Деякі питання вдосконалення інституту адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері публічних закупівель

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Деякі питання вдосконалення інституту адміністративної відповідальності за правопорушення у сфері публічних закупівель

Сьогодні Україна продовжує процес реформування в напрямі вдосконалення сфери публічних закупівель, у результаті чого очікується поліпшення стану економіки держави загалом.

Сфера публічних закупівель становить витрачання коштів органами місцевого самоврядування з метою забезпечення державних потреб. Для подальшого розроблення заходів запобігання вчиненню корупційних правопорушень вона вимагає детального аналізу чинного законодавства з питань удосконалення адміністративної відповідальності за правопорушення в досліджуваній галузі, оскільки саме сфера економіки посідає провідне місце в державному регулюванні і є відповідним заходом, спрямованим на створення належних умов для стабілізації як політичних, так й економічних показників.

Вивченням проблеми застосування адміністративної відповідальності до правопорушників, у тому числі й у публічних закупівлях, займалися такі вітчизняні й зарубіжні правознавці, як В. Авер'янов, О. Андрійко, Ю. Битяк, І. Галаган, І. Голосніченко, С. Гончарук, Н. Дроздова, Л. Коваль, В. Колпаков, Д. Лук'янец, Р. Павловський, С. Потапова, С. Пєтков, О. Скакун, В. Смиричинський, М. Тищенко, І. Школьник та ін.

Мета статті полягає в поглибленому розкритті інституту адміністративної відповідальності, встановленні значення останньої в системі публічних закупівель, а також у розробленні пропозицій і науково-практичних рекомендацій щодо відмежування відповідальності адміністративної від кримінальної й удосконалення нормативно-правової бази, що регулює суспільні відносини із застосування заходів впливу за порушення законодавства про адміністративні правопорушення.

Виклад основного матеріалу. Станом на сьогодні й з огляду на реформу контролюючих органів, зокрема на створення антикорупційних органів, реформування поліції тощо, можна зробити висновок, що адміністративно-деліктне законодавство має зазнати концептуальних змін. З урахуванням євроінтеграційного прагнення України, а також міжнародно-правових зобов'язань, які вона має перед Радою Європи, в цьому контексті розвиток вітчизняного законодавства про адміністративну відповідальність повинен відповідати стандартам ЄС і практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) [1].

Як правило, будь-яке наукове дослідження ґрунтується насамперед на визначенні термінології та її місця в ньому, на зіставленні з іноземними здобутками й на показі, яке саме місце відведено для неї в суспільному житті. Основними в статті будуть поняття «адміністративна відповідальність» та «адміністративне правопорушення».

На думку В. Колпакова й О. Кузьменко, адміністративна відповідальність - це автономний вид заходів адміністративного примусу, що виділяється нарівні із заходами адміністративного попередження й адміністративного припинення [2, с. 191-198]. Зазначене поняття В. Авер'янов уважає різновидом відповідальності юридичної, яка становить сукупність адміністративних правовідносин, що виникають у зв'язку із застосуванням уповноваженими органами (посадовими особами) до правопорушників, які вчинили адміністративний проступок, передбачених нормами адміністративного права особливих санкцій - адміністративних стягнень [3, с. 430, 431].

Що стосується концептуальних засад національного адміністративно-деліктного законодавства, необхідно зазначити, що штучне поєднання правопорушень у галузі публічного адміністрування і правопорушень характеру загальнокримінального (наприклад, дрібна крадіжка, дрібне хуліганство тощо) або цивільно-правового (наприклад, самовільне зайняття земельної ділянки, безквитковий проїзд, порушення правил надання телекомунікаційних послуг тощо) в адміністративному кодифікованому акті явно не відповідає міжнародним європейським концепціям. Коли йдеться про адміністративні правопорушення й застосування адміністративних санкцій щодо них, то для правового поля європейських держав так званої сталої демократії це означає професійну діяльність адміністративних органів з метою притягнення осіб до відповідальності в адміністративному (позасудовому) порядку [4]. На цьому, нагадаємо, постійно акцентує увагу ЄСПЛ, наголошуючи на тому, що певна частина адміністративних правопорушень в Україні має характер кримінальних.

Зазначимо, що в ч. 1 ст. 38 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. №922-УШ говориться, що за порушення вимог, установлених цим Законом і нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до нього, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України [5].

Підкреслимо, що за порушення вимог, проголошених цим Законом у частинах прийняття рішень, а також вибору й застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально (ч. 2 ст. 38 Закону). Крім того, вказаною нормою визначено, що голова тендерного комітету організовує роботу останнього й несе персональну відповідальність за виконання функцій, покладених на цей комітет. При цьому цим самим Законом унесено зміни до ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушенні (далі - КУпАП) і закріплюється виключний перелік складів правопорушень, за вчинення яких посадові особи контролюючого органу матимуть право складати адміністративний протокол.

Згідно з вимогами абзаців 32 і 33 п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП, особами, «які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення», є уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю та Рахункової палати.

Загальний порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення встановлено КУпАП. Зазначену категорію справ розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів (ст. 221 КУпАП «Районні, районні у місті, міські чи міськрайонні суди (судді)» глави 17 «Підвідомчість справ про адміністративні правопорушення») [6]. Скарги про порушення законодавства щодо публічних закупівель розглядає адміністративна колегія Антимонопольного комітету України. За офіційними даними на інформаційному дайджесті Антимонопольного комітету України, до органів оскарження у вересні 2017 року надійшло 500 скарг, сума штрафу становить 45,08 мільйонів гривень. Це за умови, що вартість предмета закупівлі перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень [7]. Наведене означає, що існує доволі значна кількість порушень, які повинні бути законодавчо врегульованими.

На наше переконання, варто звернути увагу на те, що міру відповідальності кожного члена тендерного комітету та його голови, на яких складено адміністративний протокол, визначає виключно суд, а не посадова особа органів державного фінансового контролю (Державної аудиторської служби України, її міжрегіональних територіальних органів). При цьому суд у своєму рішенні встановлює, на яку суму потрібно сплатити штраф.

Для притягнення особи до відповідальності за ст. 164-14 КУпАП необхідна наявність юридичного складу правопорушення, передбаченого цією статтею, тобто порушення законодавства про закупівлю. Отже, суб'єктом правопорушення за вказаною статтею може бути лише посадова особа, суб'єктивна сторона правопорушення якої полягає в наявності вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Об'єктом правопорушень, за нормою цього Кодексу, є суспільні відносини у сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Звичайно ж, зазначені відносини регулюються Законом України «Про публічні закупівлі». Об'єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП, полягає в порушенні законодавства про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Порядок здійснення останньої встановлено зазначеним Законом і підзаконними нормативно-правовими актами, виданими на його виконання.

Особливу увагу варто звернути на те, що саме упущення строків, зазначених у ст. 38 КУпАП, і відсутність складу правопорушення унеможливлюють надалі процес притягнення правопорушників до адміністративної відповідальності у сфері публічних закупівель, а тому не за всіма складеними адміністративними протоколами судом виносяться рішення про притягнення до відповідальності посадових осіб замовника.

Якщо посадові особи органів державного фінансового контролю, які провадять контрольний захід, не досить ретельно дослідили наявність складників правопорушення або не досить чітко виписали їх в акті за результатами контрольної перевірки чи на час передачі адміністративних матеріалів до суду закінчився строк накладення адміністративного стягнення, то суд може повернути такий акт на доопрацювання для усунення недоліків, або закрити провадження по справі, або відмовити у вимогах про притягнення правопорушників до адміністративної відповідальності.

Діями, внаслідок яких складається адміністративний протокол про порушення процедури проведення закупівель у системі Prozorro й накладається стягнення у вигляді штрафу, визнано здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування встановлених у законодавстві процедур закупівель; оцінювання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями й методикою оцінювання для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами й обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів і матеріалів у випадках, передбачених законом [8].

Відповідно до п. 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією й законами України, здійснюють Рахункова палата; Антимонопольний комітет України; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України).

Однак з урахуванням вищезазначеного варто звернути увагу на деякі проблемні питання, які виникають під час проведення аукціону, відповідальність за які не передбачена ні КУпАП, ні Кримінальним кодексом України. Так, під час змагального процесу підприємці шляхом обману із застосуванням різноманітних схем намагаються отримати перемогу в тендері, наприклад, це може бути демпінг цін під час проведення процедури публічних закупівель. Це означає, що за попередньою домовленістю недобросовісні учасники аукціону штучно занижують ціну, що призводить до того, що добросовісні компанії змушені припинити участь у відповідному процесі.

Другим типовим порушенням є корупційний ризик, оскільки низка замовників має можливість самостійно врегульовувати порядок проведення закупівлі - внутрішніми документами (наприклад, затверджені наказами Міністерства охорони здоров'я України положення про робочі групи із супроводу закупівель або інструкція з проведення закупівель). Наступним є умисна чи неумисна підміна предмета договору в разі закупівлі робіт з установлення того чи іншого обладнання, коли в результаті виявляється, що безпосередньо вартість обладнання є набагато вищою від вартості робіт з його установлення.

Звертаючись до офіційних даних, за результатами опитування представників бізнесу, серед основних проблем, які за оцінками учасників опитування існують у допорогових закупівлях, є такі: відсутність відповідальності замовника за порушення - 66%, неможливість оскарження неправомірних дій/рішень замовників - 60%, недобросовісна конкуренція, занижені ціни переможців, формування вимог під «свого» постачальника - 1%, затягування допорогової закупівлі замовником після аукціону - 29% [9].

Звернімося далі до досвіду зарубіжних держав із розглядуваної проблематики. Так, правовій системі Франції властиве відмежування адміністративно - деліктного законодавства від кримінального, що виявляється в неможливості застосування до адміністративних деліктів і відносин, які виникають унаслідок їх учинення, загальних положень кримінальних законів. Наприклад, покарання за злочини і проступки регулюються законом (Кримінальним кодексом Франції), а покарання за порушення - окремими постановами уряду (ст. 111-2 Кримінального кодексу).

У цій країні законодавчо закріплено поділ злочинних діянь залежно від їх тяжкості на три категорії: це злочини (crimes), проступки (dйlits) і порушення (contraventions) (ст. 111-1 Кримінального кодексу). Так, лише посягання на суспільні цінності являть собою злочини і проступки, а порушення - це ні що інше, як порушення дисципліни суспільного життя. Відповідно до положень ст. 131-13 Кримінального кодексу Франції, порушеннями вважаються ті правопорушення, які караються штрафом до 3000 євро [10].

У жодній із держав Західної Європи не існує консолідованого законодавчого акту про адміністративну відповідальність, адміністративні правопорушення або адміністративні покарання, подібного до КУпАП. У таких країнах, як Латвія, Польща тощо, законодавство про адміністративні проступки майже повністю відокремлене від кримінального права. Таке становище зумовлено існуванням застарілих кодексів про адміністративні делікти, що регулюють діяння, відмінні від кримінального права. У кримінальному законодавстві всіх вищезазначених країн існує поділ кримінальних правопорушень на злочини і проступки [11].

Висновки. Є сенс зазначити, що сьогодні кримінальної відповідальності за порушення процедури публічних закупівель чинним законодавством України не передбачено. При цьому в разі доведення правоохоронними органами, органами дізнання чи досудового слідства фактів, що в діях голови або членів тендерного комітету містяться ознаки злочину у сфері публічних закупівель, ці посадові особи можуть нести відповідальність за ст. 364 Кримінального кодексу України «Зловживання владою або службовим становищем» розділу XVII «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг».

Прийняття нового Закону України «Про публічні закупівлі», внесення змін до нормативно-правових актів у царині публічних закупівель натепер не забезпечило умов для зменшення вчинюваних адміністративних правопорушень. Існує нагальна потреба у формуванні єдиної законодавчої бази, що регламентуватиме відповідальність за вчинення правопорушень з боку як замовника, так й учасника публічних закупівель. Оперування заходами впливу, спрямованими на запобігання вчиненню адміністративних правопорушень, що тягнуть за собою настання адміністративної відповідальності для винних суб'єктів, полягає в комплексному й усебічному застосуванні таких заходів, оскільки тільки в такий спосіб з'явиться можливість досягти певного ефекту.

Правопорушення у сфері публічних закупівель можна класифікувати на такі, що вчиняються:

- заради отримання певних матеріальних благ;

- у разі недобросовісного підходу до виконуваної роботи;

- у разі певних обставин, за яких учинення правопорушення неможливо уникнути;

- які відбуваються внаслідок прогалин у законодавстві.

Отже, зміни до законодавства, яке регулює адміністративну відповідальність за правопорушення у сфері публічних закупівель, повинні бути представлені у вигляді кодифікованого акта чи окремого розділу КУпАП, що мають містити склади суто адміністративних проступків, тобто таких, які посягають на встановлений порядок публічного адміністрування й перебувають у віданні органів публічної адміністрації. Це, зокрема, передбачає необхідність передачі суб'єктам (органам і посадовим особам) публічної влади повноважень з розгляду низки адміністративних справ, зарахованих нині до компетенції суду, а саме: справ про ухилення від виконання адміністративних приписів, про порушення правил передвиборної агітації, про порушення обмежень щодо сумісництва тощо.

Список використаних джерел

адміністративний правопорушення тендерний протокол

1. Асоціація українських моніторів дотримання прав людини в діяльності правоохоронних органів [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://umdpl.info/about/.

2. Колпаков В.К. Адміністративне право України: [підручник] / В.К. Колпаков, О.В. Кузьменко. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - 544 с.

3. Авер'янов В.Б. Адміністративне право України: акад. курс: [підручник]: у 2 т / голова редколегії В.Б. Авер'янов. - К.: Юрид. думка, 2004. - Т 1: Загальна частина. - 2004. - 584 с.

4. Банчук О.А. Законодавство про адміністративні делікти європейських держав: загальна характеристика / О.А. Бан - чук // Адмін. право і процес. - 2015. - №1 (11). - С. 102.

5. Про публічні закупівлі: Закон від 25.12.2015 №922-VIN [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon3.rada. gov.ua/laws/show/922-19.

6. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.1984 №8073-X [Електронний ресурс]. - Режим доступу: //zakon5.rada.gov.ua/laws/show/80732-10.

7. Інформаційний дайджест Антимонопольного комітету України [Електрон. ресурс]. - Режим доступу:

http://www.amc.gov. ua/amku/doccatalog/document; jsessionid=758C470A3C08DEF513674D289F979E99.app1? id=137657& schema=main.

8. Prozorro публічні закупівлі [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://prozorro.gov.ua/business.

9. Результати опитування представників бізнесу щодо особливостей здійснення допорогових закупівель в системі ProZorro [Електронний ресурс]. - Режим доступу: chrome extension://ilhapdfjlmhfdgdbefpinebijmhjijpn/https://ti-ukraine.org/ wp-content/uploads/2017/08/Results_final.pdf.

10. Середньострокове бюджетне планування (міжнародний досвід) [Електронний ресурс]. - Режим доступу: Nhapdfjlmhfdgdbefpinebijmhjijpn/http://euinfocenter.rada.gov.ua/uploads/documents/29291.pdf.

11. Європейський інформаційно-дослідницький центр [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://euinfocenter.rada.gov.ua/.

Размещено на Allbest.ru