Сравнительный анализ европейской и американской школ двусторонних соглашений о защите и поощрении иностранных инвестиций

Размещено на http://www.allbest.ru/

Национальный исследовательский университет

Высшая школа экономики, г. Москва

Сравнительный анализ европейской и американской школ двусторонних соглашений о защите и поощрении иностранных инвестиций

Свириденко А.С.

Волынец А.Д.

Аннотация: в статье анализируются исторические корни возникновения двусторонних соглашений о взаимных защите и поощрении трансграничных капиталовложений, а также изучаются и сопоставляются два наиболее развитых к настоящему моменту подхода к юридико-техническому и смысловому наполнению этих соглашений: американский и европейский подходы. Кроме того, в статье рассматриваются некоторые аспекты мировой системы двусторонних инвестиционных соглашений как одного из ключевых механизмов, защищающих права иностранного инвестора в ходе осуществления им трансграничных вложений капитала в экономику принимающей страны. Авторы называют исторические корни современных инвестиционных соглашений, такие как договоры о дружбе, торговле и мореплавании, а также указывают на предпосылки формирования современной системы двусторонних инвестиционных соглашений.

Ключевые слова: иностранные инвестиции, двусторонние соглашения о взаимных защите и поощрении капиталовложений, US Model BIT 2012, трансатлантическое партнерство, реформа защиты иностранных инвестиций в Европейском Союзе.

Abstract: in this article, authors discover historical roots of bilateral investment protection treaties and also analyze and compare two most developed concepts of such treaties: the American concept and the European Union concept In addition, the article examines some aspects of the world system of bilateral investment agreements as one of the key mechanisms that protect the rights of a foreign investor in the course of implementing cross-border capital investments in the economy of the host country. The authors refer to the historical roots of modern investment agreements, such as treaties on friendship, trade and navigation, and also point to the prerequisites for the formation of a modern system of bilateral investment agreements.

Keywords: foreign investments, investment protection treaties, US Model BIT 2012, Transatlantic partnership, reorganization of the European Union foreign investments protection system.

Возникновение международных договоров, регламентирующих взаимные защиту и поощрения инвестиций или инвестиционных соглашений (в юридической науке эти понятия признаются синонимичными¹) (далее - «ДИС»), содержащих в себе указания на право, применимое к регулированию инвестиционных соглашений, порядок разрешения потенциально возникающих инвестиционных споров, которые являются одним из важнейших источников как международного инвестиционного права, так и международного частного права в целом, обусловлено тремя группами факторов: историческими, финансово-техническими и юридическими.

Исторической почвой для возникновения сложной сети инвестиционных соглашений стали несколько ключевых событий XX века. В течение XVIII - XIX веков - периода становления международной торговли и движения капиталов в более-менее современном, знакомом нам виде, в том числе и на частном уровне, большая часть обитаемого мира, включая как производственные и ресурсные центры, так и рынки сбыта, находились во владении нескольких крупнейших колониальных империй, к числу которых можно отнести в первую очередь Британскую, Французскую, Испанскую, Нидерландскую и Российскую, и именно распад этих колониальных империй привел к тому, что развитым государствам-донорам капитала пришлось выстраивать отношения со ставшими независимыми рынками развивающихся стран-реципиентов иностранного капитала, что потребовало создания соответствующей международно-правовой базы, которая смогла бы урегулировать эти отношения.

Непосредственным предком ДИС являются торговые договоры модели 1940-х - 1950-х годов, которые, как было сказано выше, разрабатывались и заключались с целью налаживания экономических связей с бывшими колониями, на тот момент превратившихся в независимые развивающиеся государства. Можно так же отметить договоры о дружбе, торговле и мореплавании, которые являются косвенным предком значительного пласта международного частного права в целом и международного торгового и инвестиционного права в частности Бозиева Э.Р. Общее и особенное в американской и европейской моделях двусторонних инвестиционных соглашений//Евразийский юридический журнал. № 4, 2009. , которые заключались между развитыми европейскими государствами. Причина, по которой договоры такого рода должны быть упомянуты в контексте защиты иностранных инвестиций с помощью ДИС лежит на поверхности: сами по себе ДИС современного типа возникли именно как частные случаи торговых договоров, посвященные одному конкретному международному отношению частных субъектов: инвестированию, движению капитала Буслаева Л.М. Правовые гарантии иностранных инвесторов по законодательству Российской Федерации и в международном инвестиционном праве: монография. М.: УлГПУ, 2014. ^{US Model BIT. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.state.gov/documents/organization/117601.pdf/ (дата обращения: 01.05.2015).} . Действительно, доказательством такого родства и иерархии происхождения могут служить сами тексты ДИС. Так, текст Типовых двусторонних инвестиционных соглашений США⁴, в котором ни Введение, ни одна из тридцати статей, разбитых на три секции, не содержат положений, регламентирующих исключительно инвестиционные вопросы (порядок разрешения инвестиционных споров, характеристики иностранных инвестиций) и пр., тоже самое можно сказать и о Типовом ДИС России Постановление Правительства РФ от 9 июня 2001 г. № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений». [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://base.garant.ru/12123282/ (дата обращения: ^{.05.2015). 6} Бозиева Э.Р. Общее и особенное в американской и европейской моделях двусторонних инвестиционных соглашений // Евразийский юридический журнал. № 4, 2009. (на основе которого, несмотря на утрату Типовым ДИС силы 30.09.2016, все еще заключена значительная часть всех ДИС с участием России). В них не урегулирован целый ряд таких важнейших, базовых вопросов, как допуск иностранных физических и юридических лиц, намеренных осуществлять предпринимательскую деятельность в стране, основной режим функционирования иностранного бизнеса и капитала, взаимное признание юридических лиц, поскольку эти аспекты регламентированы в иных, не столь специализированных правовых актах, в первую очередь именно в торговых договорах⁶. Такие договоры обычно заключались ради формального закрепления режима most favored nation либо иных инвестиционных режимов, избранных сторонами, прав приобретения движимого или недвижимого имущества иностранцами, вопросы двойного налогообложения и его избегания (пусть и в зачаточном состоянии), принцип благоприятного и справедливого обращения с имуществом иностранных граждан и юридических лиц, размеры и порядок выплаты компенсаций в случае национализации, экспроприации иностранного имущества и капитала. Таким образом, торговые договоры первой половины XX века можно считать первым этапом создания международной сети инвестиционных соглашений и становления системы трансграничного движения капитала в ее современном виде в целом. Как видно из анализа текстов вышеуказанных договоров, большинство из которых были заключены до конца 1950-х годов, переходом ко второму, более близкому к современному, этапу строительства сети ДИС, стало зарождение и реализация тенденции к распаду одного комплексного договора (которыми, по сути, и являлись договоры о дружбе и торговле, торговые договоры) к нескольким специализированным соглашениям, гораздо более детально и углубленно регламентирующим свою сферу регулирования, и часть норм, ранее содержавшихся в таких договорах «перекочевали» в другие двусторонние соглашения (например, положения об избегании двойного налогообложения), либо в многосторонние международные соглашения, нормативно-правовые акты (чему способствовало увеличение числа международных и региональных организаций, расширение их влияния). Одним из таких специализированных соглашений и стали ДИС, и практически сразу же с момента формирования сети ДИС по всему миру, в разных правовых системах стали складываться различные подходы к юридико-техническому и смысловому пониманию ДИС, в зависимости от характера экономики и инвестиционного профиля страны, особенностей национальной правовой системы.

В научной литературе выделяется две наиболее продвинутые «школы» ДИС: американская и европейская Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс. М.: Проспект, 2013. С. 141. . Именно на примере этих двух подходов представляется наиболее разумным составить обзор гарантий иностранному инвестору, обычно предоставляемых в рамках ДИС. Современная европейская модель ДИС является «прямым потомком» модели, одобренной ОЭСР в 1962 году, американская - в 1980. В 2012 году Процедурой 2010/0197 под названием «Двусторонние инвестиционные соглашения Государств-членов ЕС с третьими странами: переходное регулирование» было положено начало передачи полномочий по защите иностранных инвестиций от стран-членов ЕС к институтам самого ЕС.

По мнению И. Фархутдинова, американская модель ДИС является более совершенной, дающей широкое определение иностранных инвестиций, предоставляющий частным субъектам своей страны усиленную защиту и пространные гарантии Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс. М.: Проспект, 2013. С. 141. . Однако, при вынесении такого вердикта, Фархутдинов основывался на U.S. Model BIT 2004 года таким образом имеет смысл изучить более современные научные мнения на этот счет, основанные на актуальной к настоящему моменту модели 2012 года, которая разрабатывалась в течение трех лет под лозунгом создания и сохранения баланса между обеспечением сильной защиты инвестора и сохранением возможностей государства к регулированию и воздействию на инвестора в целях защиты общественных интересов U.S. Department of state. Fact sheet. Model Bilateral investment treaty. 20.04.2012. ¹⁰ Перова М. Американская модель двусторонних инвестиционных договоров.// Хозяйство и право, 2014. № 12. С. 108-119. .

Американская модель ДИС действительно традиционно предлагает более широкое понятие иностранных инвестиций, несмотря на то, что модель 2012 года несколько сузила перечень капиталовложений, попадающих в сферу действия ДИС¹⁰, определив их как «вложения капитала, других ресурсов в расчете на получение дохода или прибыли с учетом коммерческого риска», причем данному определению сопутствует длинный перечень материальных и нематериальных активов, попадающих под действие ДИС, включающий в себя «новинку» - право рассматривания требований по суверенному долгу как форму вложений Там же. , а так же более традиционные для американской, но не европейской модели лицензии и разрешения, предоставленные инвестору по закону или договору права, в том числе и на добычу полезных ископаемых Буслаева Л.М. Правовые гарантии иностранных инвесторов по законодательству Российской Федерации и в международном инвестиционном праве: монография. М.: УлГПУ, 2014. С. 39. ¹³ Перова М. Американская модель двусторонних инвестиционных договоров.// Хозяйство и право, 2014. № 12. С. 108-119. ¹⁴ Перова М. Американская модель двусторонних инвестиционных договоров.// Хозяйство и право, 2014. № 12 . Ст. 3 и Ст. 4 предоставляет сторонам ДИС защиту национального режима и режима наибольшего благоприятствования в области таких действий с иностранными инвестициями, как учреждение, приобретение, расширение, управление, продажи и т.п. При этом за сторонами остается право составлять т.н. «негативный лист» с указанием некоторых отраслей экономики, видов деятельности, которые изымаются из сферы действия вышеуказанных режимов. Этот факт показывает, что сфера инвестиционной защиты, по мнению США, нуждалась в некоторой делиберализации и сужении. Еще одним свидетельством такого подхода (равно как и еще одним новшеством в рамках модельных ДИС) является разграничение понятий прямой и косвенной экспроприации, причем в Приложении к модели 2012 указаны критерии, при соответствии которым косвенная экспроприация может быть сочтена правомерной:

1. оценка влияний действий государства

2. степень и характер вмешательства государства

3. была ли косвенная экспроприация совершена с целью защиты законных интересов общества в здравоохранении, безопасности окружающей среды и т.п¹³.

Эти критерии могут позволить вывести косвенную экспроприацию из разряда неправомерного деяния. Однако, общие условия экспроприации, будучи базовой единицей любого ДИС и являющиеся едва ли не важнейшим его положением остались неизменными: экспроприация должна быть совершена в интересах общества, в недискриминационном и законном порядке, с выплатой оговоренной компенсации. Не смотря на то, что МВФ de facto лояльно относится к ограничениям на движения капитала¹⁴, валютные платежи и переводы, способные негативно повлиять на экономику, в своей новой модели США не стали устанавливать дополнительных ограничений такого рода.

В области расширения инвестиционных споров (ст. 24) развитие модельного BIT было относительно предсказуемо. Фундаментальные споры относительно толкования положений ДИС, его применения или модернизации предлагаются к разрешению путем переговоров и консультаций формата "State-to-state" по стандартным дипломатическим каналам. Также, переговоры и консультации, только уже между частными субъектами (либо в формате частный субъект-государство) рекомендуются как первый этап разрешения любого инвестиционного спора. В случае провала первого этапа, стороны могут попытаться найти решение с помощью обращения в международные арбитражи под эгидой ICSID или созданному в соответствии с UNCITRAL Arbitration Rules, либо иные инстанции, причем перед таким обращением не требуется предварительной попытки поиска правовой защиты в арбитражах или судах в рамках законодательства принимающей страны, однако прямое обращение в международный арбитраж лишает инвестора права искать защиту у национальных судов.

Еще одной важной отличительной чертой американской модели ДИС является транспарентность разбирательств, раскрытая в ст. 29 U.S. Model BIT 2012, открытость самих разбирательств и непосредственно слушаний, публикация решений арбитражей, доступ к текущим правовым документам, возможность для представителей гражданского общества направлять в арбитражи экспертные мнения и т.п. Еще в model BIT 2004 года было указано на необходимость создания в будущем апелляционного механизма для решений арбитражей Перова М. Американская модель двусторонних инвестиционных договоров.// Хозяйство и право, 2014. № 12. , однако в 2012 году положения об этом так и не были приняты, несмотря на наличие указаний о необходимости обеспечения транспарентности разбирательств в случае обращения к тому или иному апелляционному механизму.

Model BIT 2012 установил, что принимающая сторона не может обязывать инвестора покупать или использовать иным способом без покупки технологии принимающей страны, ее частных субъектов, равно как и препятствовать намерению инвестора приобрести, применить по лицензии или любому иному, разрешенному законодательством способу ту или иную технологию. Несомненно, такая гарантия является серьезной подмогой и гарантией для иностранного инвестора, поэтому такое условие может вскоре распространиться по иным моделям ДИС.

Интересно требование ст.11.8 о предоставлении иностранным инвесторам возможности участия в разработке актов технического регулирования принимающей страны, за исключением санитарных и фитосанитарных нормативов. Цель введения такого требования очевидна - превратить это положение в защитный механизм для иностранного инвестора от разработки и принятия потенциально дискриминирующих их технических регламентов. Можно считать, что эта норма развивает положение, описанное в предыдущем абзаце (о запрете принуждения инвестора к использованию конкретной технологии принимающей стороны). Очевидно, что если принимающее государство захочет заставить инвестора (как иностранного, так и внутригосударственного) применить желаемую технологию, то проще всего это сделать с помощью акта технического регулирования: ГОСТа, технического регламента, технического условия или любой другой установленной законодательством той страны формы, в которых будет прописано применение только определенного набора технологий для осуществления данного вида деятельности. Консультации и участие представителей иностранных инвесторов в разработке актов технического регулирования поможет им избежать дискриминирующего элемента в этой сфере, но каким образом эти гарантии и требования будут реализованы на практике и будут ли они действительно работать и оказывать влияние на техническое регулирования, сказать на данный момент не так просто, поскольку не каждая принимающая страна может пойти на такую уступку торговому партнере и позволить ему вмешаться в свои внутренние дела, разве что речь будет идти о влиятельных ТНК (можно предположить, что именно усилиями нескольких ТНК это положение и было введено в новую модель ДИС, поскольку, если практическая реализация этих положений и возможна, то только в отношении крупнейших иностранных инвесторов.

Другой важный набор норм в новом Модельном ДИС обусловлен, судя по всему, Мировым финансовым кризисом 2007 - 2009 годов. Государства-стороны ДИС теперь имеют больше полномочий в отношении финансовых аспектов иностранных инвестиций. Так, норма, позволяющая одному или обоим государствам-сторонам принимать дополнительные меры в области финансового регулирования, даже если эти меры не предусмотрены ДИС. Правда, для отсутствия претензий от другой стороны соглашения, представители обеих стран-участниц должны признать, что принятие таких мер обусловлено «благоразумными целями, направленными на поддержание безопасности финансовой и операционной ценности платежных и расчетных систем» (ст. 20).

Таким образом, можно сказать о попытке США увязать вместе две таких, казалось бы, противоположных тенденции, как либерализация инвестиционного процесса и одновременно расширение полномочий государства в отношении иностранного капитала в пределах своей экономической системы. Возможно, в будущем, когда по данной модели 2012 года будут заключены и ратифицированы новые ДИС, когда появится практика национальных судов и международных арбитражей по этим ДИС, можно будет сделать вывод об успехе или неудаче намерений США. Если либерализация некоторых норм, регулирующих инвестиционную деятельность и прозрачность разрешения инвестиционных споров обусловлена общим вектором развития мировых экономических связей и процессами глобализации, то вручение государствам новых полномочий «для защиты общественных интересов и безопасности» стало последствием финансового кризиса 2007 - 2009 года, едва не ставшим коллапсом для всей мировой экономики. Как можно заметить, либерализация регулирования иностранных инвестиций относится в первую очередь к инвестиционным спорам, к их открытости и прозрачности, в то время как большинство новых регулятивных полномочий государств (например, косвенная экспроприация при соблюдении определенных условий) была вынесена за пределы нарушений инвестиционного соглашения, что позволяет в какой-то «развести» либерализацию и ужесточение контроля по разным направлениям инвестиционной деятельности.

Европейская модель ДИС в настоящий момент, так же как и американская, находится в стадии трансформации. До недавнего времени, каждая страна-член ЕС могла самостоятельно заключать ДИС с странами вне ЕС. Особенно преуспела в этом направлении Германия, которая была абсолютным европейским лидером по числу заключенных инвестиционных соглашений. Тем не менее, к 2012 - 2013 года тенденция на расширение полномочий ЕС добралась и до сферы регулирования иностранных инвестиций. Процедура 2010/0197 «Двусторонние инвестиционные соглашения Государств-членов ЕС с третьими странами: переходное регулирование», принятие которой было лишь вопросом времени со времен подписания Лиссабонского договора, включившего прямые иностранные инвестиции в сферу компетенции ЕС и его институтов, не распространяется на ранее заключенные ДИС, но оказывает значительное влияние на будущие Натов Н. Европейский Союз и иностранные инвестиции: некоторые вопросы, возникшие после принятия ЕС новой Директивы от 12.12.2012г// [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.sma-nn.ru/news/view/58/. (дата обращения: 17.05.2015). . В ней оглашены намерения ЕС постепенно заменить существующие ДИС своих стран-членов на новые, составленные с учетом требований Лиссабонских соглашений 2009 года, причем стороной в новых соглашениях как на этапе согласования, так и на этапе подписания и надзора за исполнением будет выступать ЕС, а не отдельная страна, что выведет ЕС на новый уровень наднациональных полномочий. До сих пор внутри ЕС существовала обширная практика по заключению ДИС между странами-членами организации с вновь вступившими участниками, особенно в отношениях с странами, несмотря на вступление в ЕС, имеющими относительно высокий уровень некоммерческих рисков для иностранных инвесторов (страны бывшего социалистического блока). По мнению Комиссии, разработавшей новую политику ЕС в области защиты инвестиций, такие ДИС неприемлемы с точки зрения права Союза, и должны аннулироваться по факту вступления страны в ЕС ( практика арбитражных судов стран-членов ЕС разнится на этот счет. Так, в деле Eastern Sugar vs Czech republic, суд установил, что вступление страны в ЕС не должно автоматически аннулировать существующий ДИС между Чехией и Нидерландами).

Обновленные внеевросоюзные ДИС, которые отныне будут заключаться от имени ЕС. должны обеспечивать действие трех режимов: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, режим минимальных гарантий. В перспективе возникает проблема: чьё национальное законодательство и международные соглашения какой стороны должны быть законодательной основой национального режима, режима наибольшего благоприятствования, режима минимальных гарантий для иностранных капиталовложений? Должно ли применяться законодательство страны-члена ЕС или акт непосредственно институтов Союза? Если последний, то какой акт ЕС будут устанавливать содержание таких режимов? Согласно такому подходу к ДИС, Евросоюз будет так же нести ответственность за потенциальные нарушения каждой из своих стран-членов любого из новых ДИС.

Прямое столкновение европейского и американского подхода к ДИС можно наблюдать в ходе переговоров США и ЕС о создании Трансатлантического партнерства в области торговли и инвестиций, причем основные расхождения пришлись на порядок и особенности урегулирования инвестиционных споров формата «иностранный инвестор v принимающее государство». По мнению европейских партнеров, США слишком либерализуют порядок разрешения таких споров, а вытекающий из духа и толкования некоторых положений (например, в вышеописанной ст. 24 U.S. Model BIT) приоритет обращений в независимые международные арбитражи при решении таких споров будет приводить к завышенным размерам компенсаций, и гораздо более выгоден США с их богатыми ТНК и сильными юридическими фирмами, имеющими солидные доходы от представительства в подобных спорах Перова М. Американская модель двусторонних инвестиционных договоров.// Хозяйство и право, 2014. № 12. . ЕС считает более целесообразным и выгодным разрешение инвестиционных споров в национальных судах. Разногласия так же вызвали традиционно более широкое и вольное понимание США базовой терминологии в области иностранных инвестиций. На момент 2014 года переговоры о Трансатлантическом соглашении в части инвестиций были приостановлены, пути преодоления разногласий не найдены, а на момент начала 2017 года над Транслатлантическим партнерством нависла реальная угроза в лице триумфа Дональда Трампа на президентских выборах в США и потенциальном подъеме антиглобализма в Европе.

Таким образом, в развитии ДИС к настоящему моменту существуют противонаправленные тенденции. Однако, можно предположить, что после того, как мир оправится от последствий финансового кризиса 2007 - 2009, а политическая ситуация в мире будет несколько более стабильна, ужесточение государственного контроля (как раз и вызванное вышеупомянутыми причинами) будет прекращено, в то время как тенденция либерализации регулирования иностранных инвестиций и прозрачности разрешения инвестиционных споров будет продолжаться. С другой стороны, наблюдающиеся на протяжении 2016 года антиглобалистские тренды могут несколько скорректировать чрезмерно оптимистические оценки экономической и инвестиционной глобализации, поэтому, на текущий момент международному инвестиционному праву особенно важно сохранить и развить юридико-техническое и смысловое наполнение ДИС, их позитивное влияние на трансграничные движения капитала.

инвестиционный защита право иностранный

Список литературы

1. Бозиева Э.Р. Общее и особенное в американской и европейской моделях двусторонних инвестиционных соглашений//Евразийский юридический журнал. № 4, 2009.

2. Буслаева Л.М. Правовые гарантии иностранных инвесторов по законодательству Российской Федерации и в международном инвестиционном праве: монография. М.: УлГПУ, 2014.

3. Гущин В., Овчинников А. Инвестиционное право. М.: Эксмо, 2009.

4. Натов Н. Европейский Союз и иностранные инвестиции: некоторые вопросы, возникшие после принятия ЕС новой Директивы от 12.12.2012 г. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.sma-nn.ru/news/view/58/ (дата обращения: 17.04.2017).

5. Перова М. Американская модель двусторонних инвестиционных договоров.//Хозяйство и право, 2014. № 12. С. 108-119.

6. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс. М.: Проспект, 2013. С. 141.

7. Постановление Правительства РФ от 9 июня 2001 г. № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений». [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://base.garant.ru/12123282/ (дата обращения: 21.04.2017).

8. U.S. Department of state. Fact sheet. Model Bilateral investment treaty of 20.04.2012 // [Electronic resource]. URL: https://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf/ (date of access: 17.04.2017).

9. 2004 US Model BIT // [Electronic resource]. URL: http://www.state.gov/documents/organization/117601.pdf / (date of access: 01.05 2017).

Размещено на Allbest.ru