Недобросовісна реклама в конкурентних правовідносинах

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Недобросовісна реклама в конкурентних правовідносинах

Черненко О. А.,

кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник НДІ приватного права і підприємництва імені академіка Ф. Г. Бурчака НАПрН України

У статті розглядаються проблемні питання, пов'язані з недобросовісною рекламою, яка використовується суб'єктами господарювання як інструмент у конкурентній боротьбі.

Ключові слова: реклама, недобросовісна реклама, конкуренція, порівняльна реклама, прихована реклама.

Сучасне життя важко уявити без реклами, оскільки реклама усюди - на вулиці, в магазині, на транспорті, телебаченні, у пресі тощо. Таке явище як реклама прийшло в Україну у 90-х роках минулого сторіччя, проте нині воно розвивається бурхливо.

Реклама торкається інтересів життя мільйонів людей. В багатьох сферах бізнесу реклама вважається найбільш дієвим інструментом конкурентної боротьби. Реклама надає виробникам можливість інформувати споживачів про свою продукцію, змушує їх змагатися один з одним, що, у свою чергу, стимулює зростання виробництва. Письменник Стівен Лікок стверджував, що реклама - це здібність відключати свідомість людини на час, достатній для того, щоб витягти з неї гроші. Мартін Ларні писав, що реклама є засобом примусити людей потребувати того, про що вони раніше й не чули [1].

Перехід до ринкової економіки в Україні призвів до необхідності правового регулювання рекламної діяльності, оскільки необмежена правовими та етичними нормами реклама здатна принести не лише користь підприємництву, а й шкоду суспільним та державним інтересам [2].

Окремі питання правового регулювання рекламної діяльності розглядались у працях таких вчених, як: О. Бакалінська, Р. Ваксман, Н. Грицюта, В. Кулішенко, К. Міхєєва, В. Фесенко тощо.

Метою дослідження у межах даної статті є огляд проблематики, пов'язаної з недобросовісною рекламою та її впливом на розвиток конкурентного середовища.

Правове регулювання рекламної діяльності здійснюється законами України «Про рекламу» від 03.07.1996 р. № 270/96-ВР, «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 р. № 236/96-ВР. Слід зазначити, що були розроблені проекти Законів «Про політичну рекламу» (№ 3143 від 21.01.2004 р.) та «Про заборону політичної реклами» (№ 2474 від 04.08.2005 р.), «Про Інтернет-рекламу» (№ 3126 від 08.09.2008 р.), але згадані проекти не були прийняті.

Відповідно до Закону України «Про рекламу», реклама - це інформація про особу чи товар, поширена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

В літературі є більш повне визначення реклами - як одно- або різнонацілене, особове або безособове, оплачене чітко певною особою, представлене у будь-якій формі повідомлення, метою якого є схилення рекламної аудиторії до певних дій, або формування певної думки про предмет реклами. Існують різні критерії класифікації реклами: 1) за типом спонсора: а) корпоративна; б) виробників і торгових посередників; в) уряду; г) соціальна; д) політична; 2) за типом цільової аудиторії: а) сфери бізнесу; б) індивідуального споживача; 3) за критерієм сконцентрованості: а) масова; б) селективна (виборча), спрямована на певну групу; 4) за територією охоплення: а) локальна; б) регіональна; в) загальнонаціональна; г) міжнародна; д) глобальна; 5) за предметом рекламної комунікації: а) товару; б) брейдинг; в) ідеї; г) особи; д) території; 6) за способом впливу: а) зорова; б) слухова; в) зорово-слухова та ін [3].

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про рекламу» основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Отже, реклама має бути правдивою, чесною, достовірною, коректною, пристойною, законною, відповідати дійсності, не дискримінувати іншого суб'єкта господарювання за будь-яким параметром; не завдавати морально-психологічного чи фізичного тиску; не заподіювати шкоди ні суб'єкту господарювання, ні суспільству (державі).

Вчені справедливо вважають, що реклама, виготовлена або розміщена з порушенням вимог законодавства, представляє серйозну загрозу для приватних осіб і публічних інтересів, а також підриває основи добросовісної конкуренції між підприємцями на товарних та інших ринках [4].

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу поширення.

У науковій літературі трапляється визначення недобросовісної реклами як реклами, яка за контекстом вводить в оману, є напівправдивою або приховує якісь важливі для споживачів факти, дозволяє двозначне тлумачення інформації, яка міститься в ній, і при цьому одне з таких тлумачень є помилковим, містить заяви суб'єктивного характеру, що, однак, створюють враження констатації фактів або належать до матеріальних предметів, якщо в рекламі подано макет, який неточно представляє рекламовану продукцію, містить такі обіцянки, які не можуть бути виконані, містить подання не всіх важливих характеристик продукції, а лише деяких із них (неповний опис), містить порівняння, що вводять в оману, у тому числі безглузді порівняння, які неможливо перевірити, містить помилкове підтвердження характеристик продукції, заявлене особами, які не є реальними споживачами продукції [3].

Недобросовісна реклама характеризується двома складовими: 1) змістовна частина самої реклами, яка, в свою чергу, розподіляється на рекламне наповнення (неточність, недостовірність, двозначність, перебільшення, умовчання, наявність чи відсутність тих чи інших відомостей, які передбачені законодавством) та рекламне поширення (місце, час, спосіб); 2) негативний наслідок, який така реклама має для осіб, держави. І лише за відповідності таким двом критеріям реклама вважатиметься недобросовісною [5].

Існують суперечки щодо порівняльної реклами, оскільки порівняльна реклама може бути досить ефективним, а іноді і небезпечним інструментом [6].

Відповідно до Закону України «Про рекламу» порівняльна реклама - це реклама, яка містить порівняння з іншими особами та/або товарами іншої особи. Необхідно зауважити, що чинне законодавство не містить прямої заборони на використання в рекламі порівнянь. Водночас ст. 11 згаданого Закону зазначає, що відносини, які виникають у зв'язку з порівняльною рекламою, регулюються законодавством України про захист від недобросовісної конкуренції.

Порівняльна реклама має і щирих прихильників, котрі вважають її високоефективною і креативною; сприяє кращій поінформованості споживачів; заохочує розвиток конкуренції.

Реклама з порівняльним сюжетом нині стала звичним, повсякденним явищем і в Україні. Кількість відеороликів, створених за таким принципом у вітчизняному медіа-просторі, близько 20-30% загального обсягу рекламних повідомлень [7].

Порівняльна реклама визнається правопорушенням тільки в тих випадках, коли дані про товари, послуги, роботи, які в ній наводяться, не відповідають дійсності, а значить не є достовірними, об'єктивними та корисними для інформування споживачів. Порівняльна реклама може бути двох видів:

позитивна, тобто позитивне посилання на товар іншого суб'єкта господарювання (наприклад, «наша продукція така сама якісна, як і продукція конкурента»);

негативна, тобто негативне посилання на продукцію конкурента (наприклад, «наша продукція краща за продукцію конкурента»).

Позитивна порівняльна реклама кваліфікується як неправомірне використання чужої ділової репутації, а негативна - як дискредитація суб'єкта господарювання.

У контексті розгляду проблем неправомірної порівняльної реклами слід також звернути увагу на питання щодо наявності між порушником та потерпілим конкурентних відносин. У першому випадку наявність конкурентних відносин є обов'язковою ознакою даного правопорушення, у другому - наявності конкурентних відносин не вимагається. Це означає, що у випадку дискредитації шляхом порівняльної реклами відповідачем у справі про відшкодування завданих збитків може виступати не тільки конкурент, а й інша формально незацікавлена особа [8].

Отже, виходячи із вимог законодавства, слід уникати таких порівнянь в рекламі, які принижують конкурентів, вводять в оману, можуть призвести до плутанини із продукцією або послугами конкурентів, які містять зареєстровані об'єкти інтелектуальної власності конкурентів.

Наразі в США близько 80% телевізійної реклами є порівняльною. Яскравим прикладом є війна фаст-фудів Burger King, McDonald's і Wendy's на початку 80-х років ХХ ст. Найтривалішою і наймасштабнішою війною в історії порівняльної реклами виявилося протиборство, яке триває і донині, за переділ ринку між «Coca-Cola» і «Pepsi». Також загальновідомою є рекламне протистояння між компанією Apple та Samsung, а також Audi та BMW. Законодавство Великої Британії ліберально ставиться до порівняльної реклами, визнає її як комунікацію, що прямо або опосередковано ідентифікує товарну марку конкурента, а також пропоновані конкурентами товари чи послуги. Наразі порівняльна реклама поширена в Канаді, Австралії, Індії, мінімально обмежена в Данії, порівняння в межах етики не заборонені в Нідерландах, із суттєвими обмеженнями практикується в Німеччині, натомість в Італії, Швеції та Люксембурзі цей тип реклами заборонений [7].

Порівняння в рекламі не визнається неправомірним, якщо наведені відомості підтверджені фактичними даними (наприклад, експертизою, незалежними маркетинговими дослідженнями), які є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів. Але слід зазначити, що сучасна «гнучкість» результатів маркетингових досліджень, інших експертних перевірок дає підстави припускати, що майже будь-яке порівняння може бути визнаним таким, що здійснюється на користь інформування споживача, є достовірним і об'єктивним. З іншого боку, виникає питання про економічну (конкурентну) справедливість використання успішного бренда в порівняльній рекламі поряд із невідомою чи маловідомою маркою, навіть якщо таке порівняння здійснено з дотриманням зазначених вимог.

Поза увагою законодавця залишається таке суттєве питання, як використання порівняння в рекламі не з конкретним товаром конкурента, а з певною абстрактною продукцією, за якою легко ідентифікувати виробника, адже неправомірною така реклама може бути визнана тільки в тому випадку, якщо вона є недостовірною або здатна ввести в оману [8].

Не менш важливим є правове регулювання прихованої реклами, оскільки реклама публікується (або транслюється) поза розділом «Реклама» і без позначки «На правах реклами». Таким чином, читачі (глядачі) не підозрюють, що їм пропонується рекламний матеріал і сприймають його з більшою довірою.

Можна виділити такі основні види прихованої реклами:

журналістський матеріал - новина, окрема стаття чи сюжет, інтерв'ю з представником компанії або її задоволеними споживачами, репортаж з події, організатором якої є замовник або ж до якої він певним чином причетний, тощо;

коментар - включення до, на перший погляд, не пов'язаного з замовником, журналістського матеріалу коментаря особи, в якому міститься не тільки згадка про замовника, а й схвальні відгуки, важливе для нього комерційне повідомлення тощо;

згадка - включення до журналістського матеріалу схвального згадування про замовника в контексті теми матеріалу [9].

Прихована реклама несе у собі насамперед приховану загрозу людині, підприємцям, засобам масової інформації і суспільству в цілому. Добросовісна реклама ніколи не принесе такого бажаного результату, як прихована. «Вбудовування» брендів у кінофільми, комп'ютерні ігри, музичні кліпи та літературу дає можливість виробнику реклами створити ненав'язливу презентацію свого продукту. Найпоширенішим прикладом у кінофільмах є товари фірми «Apple», які з 2010 р. стали найбільш нав'язливою прихованою рекламою. Тільки у 2011 р. вироблені компанією товари з'явилися у 891 телешоу. Такими фільмами є «Білявка в законі», «Місія нездійсненна», «Американська сімейка», «Джобс», «Секс у великому місті» та інші. У телесеріалах також застосовують приховану рекламу, прикладом чого може слугувати популярний серіал «Бригада», де Павло Майков постійно звертав увагу глядачів на сигарети «Camel». Також у серіалі «Татусині доньки» просуваються шампунь «Shauma», вітаміни «Піковіт», у серіалі «Вороніни» рекламується йогурт «Фругурт». На телебаченні у кулінарних передачах, реаліті-шоу прихована реклама є також достатньо поширеним явищем. Серед прикладів можемо виділити «Квартирне питання», «Квадратний метр», які рекламують будівельні матеріали, побутову техніку, меблі та ін., у програмі «Їмо вдома» з Юлією Висоцькою рекламуються продукти харчування (олія, майонез та ін.), побутова техніка, посуд певного бренду. Прикладом прихованої реклами у літературі є романи та детективи Д. Донцової, О. Робскі, Т. Полякової, Т. Устинової та ін., які просувають продукти харчування, елітні напої, фармацевтичні препарати тощо [10].

Достатньо небезпечним видом реклами є недобросовісна реклама, яка використовує приховані технології (методи, прийоми) в прихованій рекламі, серед яких гіпноз; технологія «25-го кадру». Відтак споживач не ідентифікує звернення як рекламу і не розпізнає, які саме технології (методи, прийоми) використовує рекламодавець задля досягнення ефективності рекламного повідомлення. Ці агресивні технології (методи, прийоми) здійснюють вплив на підсвідомість споживача та позбавляють його права вибору - «хочу - дивлюся, не хочу - не дивлюся, не сприймаю», при цьому оминаючи волю споживача.

Отже, недобросовісною реклама може бути кваліфікована за наявності таких ознак: недобросовісний реклама конкурентний правовідносини

прихована: не ідентифікується споживачем, діє на підсвідомість людини;

недостовірна: реклама, яка вводить або може ввести в оману, неправдива;

неточна: вміщує перебільшення та недомовки для створення враження у споживача, що товар наділений позитивними рисами;

непристойна: некоректна; негуманна; аморальна;

яка впливає на емоційний стан людини, грає на почуттях та може викликати фобії, негативні переживання;

яка використовує незаконні рекламні засоби (агресивні технології) тощо [11].

Таким чином, на сьогодні існує необхідність на законодавчому рівні детальніше врегулювати питання, що пов'язані з прихованою рекламою, з встановленням меж використання порівняльної реклами та закріпити дієвий механізм притягнення до відповідальності за порушення у цій сфері.

Список використаної літератури

Токарева Д. О. Формування міжнародної стратегії реклами бренду. URL: http://dspace.tneu.edu.ua/ bitstream/316497/972/1/Tokareva% (дата звернення 26.01.2017).

Правове регулювання рекламної діяльності. URL: http://www.justinian.com.ua/artide.php?id=2828 (дата звернення 26.01.2017).

Стрельников А. В. Адміністративна відповідальність за порушення законодавства про рекламу. URL: http://dspace.onua.edu.ua/bitstream/handle/11300/1360 (дата звернення 26.01.2017).

Грибенюкова Г. В. Недобросовісна реклама та недобросовісна конкуренція в рекламній дільності: критерії розмежування. URL: http:er.nau.edu.ua/bitstream/NAU (дата звернення 23.01.2017).

Деякі питання порушення законодавства про рекламу. URL: http://www.justinian.com.ua/artide.php? id=647 (дата звернення 22.01.2017).

Ткаченко С. Порівняльна реклама. Правила гри відсутні? URL: http://asters.ua/upload/iblock/e88/ svt_032.pdf (дата звернення 22.01.2017).

Грицюта Н. М. Порівняльна реклама - етично некорректна технологія конкурентного середовища. URL: http://v-khsac.in.ua/v42/26.pdf (дата звернення 25.01.2017).

Бакалінська О. О., Іваницька Н. Порівняльна реклама: проблеми законодавчого регулювання в Україні. URL: http://www.justinian.com.ua/ article.php?id= 1363 (дата звернення 23.01.2017).

Размещено на Allbest.ru