Правовий аналіз зупинення підозрілих фінансових операцій при вжитті заходів протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРАВОВИЙ АНАЛІЗ ЗУПИНЕННЯ ПІДОЗРІЛИХ ФІНАНСОВИХ ОПЕРАЦІЙ ПРИ ВЖИТТІ ЗАХОДІВ ПРОТИДІЇ ЛЕГАЛІЗАЦІЇ ДОХОДІВ, ОТРИМАНИХ ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ

Возняковська К.А.,

канд. юрид. наук, доцент кафедри цивільно-правових дисциплін Чернівецького юридичного інституту Національного університету «Одеська юридична академія»

Стаття висвітлює національне законодавства в сфері аналізу зупинення підозрілих операцій при вжитті заходів протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом та порядок розпорядження отриманою інформацією під час моніторингу зазначених операцій. Вагомим є питання вирішення проблеми звуження переліку операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, що сприяє «обходу» обов'язкових умов різними суб'єктами, які здійснюють незаконну й злочинну діяльність.

Ключові слова: легалізація, відмивання, фінансовий моніторинг, фінансова операція, Державна служба фінансового моніторингу, дохід, контроль.

Статья освещает национальное законодательство в сфере анализа прекращения подозрительных операций при принятии мер противодействия легализации доходов, полученных преступным путем и порядок распоряжения полученной информацией в ходе мониторинга указанных операций. Весомым является вопрос решения проблемы сужения перечня операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу, что способствует «обходу» обязательных условий различными субъектами, осуществляющими незаконную и преступную деятельность.

Ключевые слова: легализация, отмывание, финансовый мониторинг, финансовая операция, Государственная служба финансового мониторинга, доход, контроль.

The article highlights the national legislation in the area of analysis of suspicious transactions in applications of counter action measures legalization of profits that was acquired in criminal ways, and the order of disposing of acquired information. Financial monitoring is one of major facilities of counteraction to the organized crime. Most important question is to decision the problem of narrowing of list of the operations, what are obligatory subject to financial monitoring, that promotes to the "round" obligatory conditions by different subjects, what carry out illegal and criminal activity, and also assist expansion of activity of specialists, what are carried out by services in this sphere.

Keywords: legalization, money laundering, financial

monitoring, financial operation, government service of the financial monitoring, acuests, control.

Постановка проблеми. В нашій країні створено національну систему протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, яка складається із двох основних підсистем: правоохоронний блок і фінансовий моніторинг. Фінансовий моніторинг визначається, як один з найважливіших засобів протидії організованій злочинності. Інформація, яка зібрана й узагальнена в рамках моніторингу, дає можливість виявляти потенційні вразливі місця злочинних організацій й особливості фінансових операцій, що забезпечують їхню діяльність.

На сьогодні існує проблема в застосуванні фінансового моніторингу й співвідношенні цієї діяльності із дотриманням банківської таємниці та проблемою обсягу інформації, яка має контролюватися фінансовими агентами.

Аналіз дослідження даної проблеми. Серед господарсько-правових досліджень цієї проблеми наявні окремі розробки з питань боротьби з тіньовою економікою. Зокрема, у роботах В. К. Мамутова, О. Р. Зельдіної, О. П. Подцерковного, Р. Л. Кузьміна ці питання зачіпалися під час аналізу проблем детінізації економічних відносин.

Метою статті є аналіз законодавства України, що регулює процес зупинення підозрілих або незаконних фінансових операцій та порядок розпорядження отриманою інформацією при вжитті заходів протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом

Виклад основного матеріалу. Для формування системи фінансового моніторингу в сфері протидії легалізації незаконних доходів необхідна відповідна правова база (включаючи базовий закон про протидію легалізації незаконних доходів), що регламентує:

1) основні принципи роботи національних органів протидії легалізації злочинних доходів, його інформаційна взаємодія з фінансово-кредитними установами, наглядовими органами, органами державної влади, правоохоронними органами й органами прокурорського нагляду, в тому числі критерії й процедури подання відомостей й обміну інформацією;

2) можливі наслідки, відповідальність за здійснення фінансових операцій, пов'язаних з легалізацією незаконних доходів, виявлених в результаті проведеного фінансового моніторингу;

3) можливі напрямки й порядок використання різними органами державної влади інформації, отриманої в процесі фінансового моніторингу [3, с. 183].

Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» визначає основи організації фінансового моніторингу в сфері протидії легалізації незаконних доходів, зокрема: передбачає створення системи попередження легалізації (відмивання) злочинних доходів, визначає поняття легалізації незаконних доходів, перелік організацій, що здійснюють операції з коштами або іншим майном (кредитні організації, професійні учасники ринку цінних паперів, страхові й лізингові компанії, організації зв'язку, інші не кредитні організації, що здійснюють перекази коштів), встановлює їхній обов'язок щодо виявлення й фіксування підозрілих операцій й операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, а також наданню інформації про ці операції [7].

Відповідно до статті 4 Закону під легалізацією (відмиванням) доходів, отриманих злочинним шляхом, розуміється будь-які дії, пов'язані із вчиненням фінансової операції чи правочину з активами, одержаними внаслідок вчинення злочину, а також вчиненням дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких активів чи володіння ними, прав на такі активи, джерел їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуттям, володінням або використанням активів, одержаних внаслідок вчинення злочину [7].

У цьому випадку виключаються злочини, пов'язані з неповерненням іноземної валюти через кордони, а також несплата митних і податкових платежів, тому що в результаті вчинення цих злочинів не завжди виникає злочинний прибуток у своїй матеріальній формі, який надалі може бути легалізований.

Однак вважаємо, що вищевказані обмеження є за сучасних умов недостатньо обґрунтованими, тому що не відображають специфіки економічних відносин в Україні (значний обсяг готівки, наявність бартерних угод і «сірих» схем і схем трансферного ціноутворення з метою мінімізації виторгу, а також податкових і митних платежів), а також не враховують зарубіжний досвід, що свідчить про те, що можливо отриманий незаконний прибуток може бути легалізований шляхом переведення коштів на рахунки іноземних юридичних і фізичних осіб або шляхом придбання за наявні кошти майна [3, с. 185]. Наприклад, потенційно отриманий суб'єктом господарювання злочинний прибуток у вигляді мінімізації або несплати податкових платежів (зокрема, податку на прибуток організацій) згодом може бути легалізований шляхом переведення коштів на рахунки іноземних юридичних і фізичних осіб з подальшим їх: а) зняттям з рахунку;

б) вкладенням в активи; в) зворотним введенням у господарський обіг.

Для аналізу значення зупинення фінансових операцій в системі боротьби із легалізацією злочинно здобутих доходів, варто визначити, що є суттю фінансових операцій. легалізація дохід злочинний законодавство

В юридичних працях термін «фінансова операція» розкривається по-різному. А.Е. Жалінський, зокрема, зазначає, що «поняття фінансової операції набуває юридичне значення в контексті фінансової діяльності, охоплюючи, наприклад, розрахункові, депозитні й інші операції... У контексті цієї статті законодавець розглядає фінансові операції як варіант угоди, тому не є їх вчиненням видання й виконання актів державних органів й органів місцевого самоврядування, а також їх виконання посадовими особами, хоч би й ці дії були пов'язані з використанням коштів...», отриманих злочинним шляхом [5, с. 394].

Т.Ю. Погосян розглядає в якості фінансової операції «відкриття й ведення банківських рахунків з використанням отриманих незаконним шляхом коштів, використання їх як засоби платежу, придбання за них акцій, векселів, облігацій й інших цінних паперів або обмін і тому подібні дії» [11, с. 231].

Для розуміння сутності фінансової операції необхідно розглянути зміст терміну «фінанси». Під фінансами традиційно розуміються «економічні відносини щодо створення, розподілу й використанню фондів коштів держави, його територіальних підрозділів, а також підприємств й організацій, необхідних для забезпечення розширеного відтворення й соціальних потреб, в процесі яких відбувається розподіл і перерозподіл сукупного суспільного продукту й контроль за задоволенням суспільних потреб». Виходячи із цього визначення можна побачити, що фінанси включають, крім коштів також капітали, прибутки, доходи та витрати суб'єктів господарювання. Тобто, суть фінансів полягає в їхньому нерозривному зв'язку з грошима та доходами. Отже, можна зробити висновок, що фінансова операція є різновидом угоди. Однак специфікою такої угоди обов'язково буде використання в ній коштів або ліквідних активів. Адже саме такою характеристикою мають бути наділені доходи.

Законом визначені операції з коштами або іншим майном, що підлягають обов'язковому моніторингу, а також обов'язки суб'єктів первинного фінансового моніторингу виділяти інформацію про певні категорії угод й операцій, ознаки яких установлені в цьому ж Законі, а також про осіб, що беруть участь в них. Статтею 15 визначені операції, які підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу [7].

Разом з тим встановлений законом перелік операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, на наш погляд, звужує межі й об'єкти фінансового моніторингу, сприяє розвитку тенденцій, спрямованих на «обхід» зазначених обов'язкових критеріїв різними суб'єктами, що здійснюють незаконну й злочинну діяльність, а також сприяють розширенню діяльності фахівців, що здійснюють послуги в даній сфері. Наприклад, операції на суму, яка дорівнює або перевищує 150 000 гривень, можуть не підлягати обов'язковому фінансовому моніторингу у випадку, якщо:

а) по відношенню до суб'єкта господарювання, який бере участь в проведенні фінансової операції, відсутня інформація про здійснення ним фіктивної діяльності;

б) проведена транзакція не пов'язана із зарахуванням наявних коштів на рахунок суб'єкта господарювання;

в) підстава проведення операції представляється відповідним видом діяльності, який здійснює суб'єкт господарювання (наприклад, оплата товарів, робіт).

Досвід організації системи фінансового моніторингу в сфері протидії легалізації незаконних доходів (зокрема США, Канади, Франції [1, с. 56]) свідчив про необхідність забезпечення уповноваженому органу незалежності й самостійності. У зв'язку з цим відповідно до Указу Президента України від 13.04.2011 року Державний комітет фінансового моніторингу України був в перетворений у Державну службу фінансового моніторингу України (далі - Держфінмоніторинг), який координується безпосередньо Кабінетом Міністрів України [10].

Однак, на наш погляд, незважаючи на прийняття базового закону й створення уповноваженого органа фінансового моніторингу - Держфінмоніторинг, визначення його завдань, функцій, прав і повноважень, організація державного фінансового моніторингу не носить системного характеру, характеризується дублюванням повноважень суб'єктів моніторингу й «розмиванням» функцій не тільки уповноваженого органу, але й інших органів державної влади. Зокрема, аналіз нормативних правових актів свідчить про те, що Державна служба фінансового моніторингу не є єдиним органом державної влади, що здійснює фінансовий моніторинг в сфері протидії легалізації незаконних доходів, а вичерпного переліку суб'єктів фінансового моніторингу в законодавстві не має.

Зазначений вище Закон спрямований в першу чергу на забезпечення одержання інформації про операції, які підпадають під категорію підозрілих в здійсненні легалізації (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом, а також здійснення контролю за такими операціями.

По суті, у співвідношенні заходів щодо зупинення підозрілих операцій з легалізації «брудних» коштів та спрямуванням необхідної інформації у правоохоронні органи у складі компетенції відповідного органу фінансового моніторингу зроблено акцент на останньому. Адже зупинення фінансових операцій обтяжується певними рамками та підпорядковується не конфіскаційному, а запобіжному характеру фінансового моніторингу.

В основу отримання інформації закладено принцип співпраці держави з різноманітними кредитними й іншими організаціями, характерний для аналогічних законів більшості держав.

На відміну від зарубіжного законодавства, де у визначенні підозрілості операцій й ухваленні рішення про повідомлення в компетентні органи велике значення має оцінка кредитних й інших організацій, український закон встановлює підстави для повідомлення більш чітко [6, с. 30].

Конкретні ознаки підозрілих операцій, закріплені в законі, в основному характерні для більшості держав. Серйозну увагу приділяють операціям з готівковими коштами, операціям з надання й одержання кредитів, що зокрема не мають матеріального або іншого забезпечення, операціям з фізичними і юридичними особами, в яких передбачено місце проживання або реєстрації в офшорних зонах або країнах.

Норма про зупинення підозрілих операцій зазначена в Директиві Ради ЄС 2005/60 [4]. Згідно ст. 24 Директиви «Держави-члени вимагають, щоб установи та особи, на яких поширюється дія цієї Директиви, утримувались від проведення операцій, про які вони знають чи підозрюють у зв'язку з відмиванням коштів або фінансуванням тероризму, поки вони не виконають необхідні дії, згідно зі статтею 22 (1) (a) [4]. У відповідності із законодавством держав-членів установам можуть бути надані вказівки не здійснювати операцію

Якщо існує підозра, що операція посилить відмивання коштів або фінансування тероризму, та коли призупинення неможливе чи може звести нанівець зусилля з відслідковування вигодоодержувачів, які підозрюються у відмиванні коштів або фінансуванні тероризму, після цього відповідні установи та особи негайно повідомляють ПФР» [4].

Положення Директиви знайшли своє закріплення в національних законах Франції й Німеччини. Так, у Німеччині передбачено, що в разі виявлення фактів, на підставі яких можна зробити припущення, що фінансова операція слугує для цілей відмивання капіталів відповідно до Кримінального кодексу, або послужила б цій меті у випадку її здійснення, на заклад покладено обов'язок відповідним чином і без зволікання усно, по телефону, по телексу, або за допомогою електронних засобів передачі даних проінформувати про це компетентні органи [2, с. 407]. Зазначена фінансова операція не повинна проводитись доти, поки з органів прокуратури не надійде згода на це, або до закінчення другого робочого дня після передачі повідомлення, якщо проведення операції не було заборонено відповідно до Кримінально-процесуального законодавства держави.

Згідно з Постановою Правління Національного Банку України від 26.06. 2015 року № 417 «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу» з метою запобігання використанню банківської системи для легалізації (відмивання) доходів,одержаних злочинним шляхом з метою ідентифікації клієнта кредитні організації повинні здійснювати збір відомостей і документів, які є підставою для здійснення банківських операцій й інших угод, а також іншої необхідної інформації й документів [9]. І лише після проведення ідентифікації клієнта можна робити висновок чи є ця особа причетною до легалізації незаконних доходів. Для клієнтів - фізичних осіб таким критерієм може бути приховування ними відомостей про факти, що негативно характеризують їх власну ділову репутацію.

Відповідно до зазначеного Закону фінансова операція підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо у суб'єкта первинного фінансового моніторингу виникають підозри, які ґрунтуються, зокрема, на:

- критеріях ризиків, визначених самостійно суб'єктом первинного фінансового моніторингу з урахуванням критеріїв ризиків, встановлених центральним органом виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму;

- встановленні за результатами проведеного аналізу факту (фактів) невідповідності фінансової (фінансових) операції (операцій) фінансовому стану та/або змісту діяльності клієнта;

- типологічних дослідженнях у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, підготовлених та оприлюднених спеціально уповноваженим органом [8].

Національним банком України розроблені критерії ризику легалізації злочинних доходів й ознаки незвичайних угод, визначені основні принципи запобігання сумнівних операцій [8]. Норми Закону, а також рекомендації Національного банку України передбачають обов'язок банку вивчати, аналізувати й оцінювати фінансову діяльність клієнта з метою протидії легалізації злочинних доходів, а при виявленні в діяльності клієнта незвичайних угод кредитна організація повинна забезпечити підвищену увагу до всіх операцій клієнта. Крім того, на банки покладається обов'язок документально фіксувати інформацію про операції клієнта таким чином, щоб якщо буде потреба можна було відтворити деталі операції для їхнього подальшого використання як доказ. Інформація про незвичайні угоди повинна бути представлена в Держфінмоніторинг не пізніше наступного робочого дня після здійснення операції.

У зв'язку з тим, що потік вхідної інформації досить значний, для його ефективної обробки й аналізу Держфінмоніторинг повинен мати сучасну технічну інфраструктуру, що дозволяє використати найсучасніші програмні продукти для обробки наявних даних, підтримки управлінських рішень і роботи з конкретних справ. Однак у цьому випадку виникає проблема, пов'язана з дійсністю інформації й правильністю підготовки інформаційного повідомлення, а також можливістю фальсифікації відомостей (зокрема, у тому випадку, якщо інформація передається від єдиного суб'єкта, який бере участь в фінансовій операції й фінансовому моніторингу (в тому випадку, якщо фінансова операція пов'язана з однобічним рухом грошових коштів - ломбардні операції тощо).

Тому Держфінмоніторинг повинен здійснювати перевірку якості одержуваної від всіх організацій інформації й зіставлення її з даними різних інформаційних ресурсів, в тому числі з інформацією, отриманою від інших організацій, що здійснюють операції з коштами або іншим майном. При надходженні неякісної й неповної інформації на адресу організацій направляється повідомлення про неправильні відомості із вказівкою конкретних помилок.

Мета проведеного аналізу - одержати більш повну картину підозрілих фінансових операцій фізичної або юридичної особи для того, щоб виявити весь ланцюг операцій і поєднати воєдино фрагменти інформації у відповідну схему.

Висновки. Законодавство України у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом закріплює основи організації фінансового моніторингу в сфері протидії легалізації незаконних доходів. Але вони мають свої недоліки. Зокрема, виключення злочинів, пов'язаних з неповерненням іноземної валюти через кордони, а також несплата митних і податкових платежів, в сучасних умовах є необгрунтованими, оскільки не враховується іноземний досвід та специфіка економічних відносин нашої держави.

Потребує вирішення проблема звуження переліку операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу, що сприяє «обходу» обов'язкових умов різними суб'єктами, які здійснюють незаконну й злочинну діяльність, а також сприяють розширенню діяльності фахівців, що здійснюють послуги в даній сфері.

Отже, результати аналітичної роботи з матеріалами у випадку існування підозрілих операцій у суб'єктів господарювання направляються на поглиблений фінансовий аналіз (направляються додаткові запити в кредитні організації; органи державної влади, іноземні організації і правоохоронні органи). Матеріали поглибленого фінансового аналізу і сформовані пакети документів передаються для реєстрації у встановленому порядку й подальшому прийняттю відповідного рішення із інформаційно-аналітичним супроводом необхідних даних. Така організація проведення аналітичних заходів у процесі здійснення фінансового моніторингу й реалізації їхніх результатів, на наш погляд, уявляється доцільною, тому що, по- перше, допомагає на первісному етапі (у ході здійснення первинного аналізу) відфільтрувати відомості, по відношенню яких відсутні ознаки зв'язку операцій з легалізацією незаконних доходів, по-друге, підвищує ефективність діяльності шляхом передачі результатів фінансового моніторингу в частині подальшої деталізації відомостей.

Література

1. Gleason P. Financial intelligence units. An overviewed / Paul Gleason, Glenn Gottselig. - Washington, D.C.,2004. - 70 р.

2. Zund A. Geldwascherei: Motive-Formen-Abwehr / А. Zund // Der schweizer Treuhandler. - 1990. - № 9. - S. 403-408.

3. Возняковська К. А. Засоби фінансового моніторингу як інструменти протидії легалізації (відмивання) злочинних доходів / К. А. Возняковська // Наше право. Науково-практичний журнал. - 2012. - №2. - Ч. 2. - С. 180-186.

4. Директива Європейського Парламенту та Ради (ЕС) №2005/60/ЄС від 26 жовтня 2005 р. Щодо попередження використання фінансової системи для відмивання коштів та фінансування тероризму: Директива Європейського Парламенту та Ради (ЕС) №2005/60/ЄС від 26 жовтня 2005 р. [Електронний ресурс] // Official Journal L 309. - 25/11/2005. - P. 0015-0036. - Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/ laws/show/994_774

5. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. / под общ. ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева.-3-е изд., изм. и доп. - М.: НОРМА- ИНФРА, 1999. -896 с.

6. Латковська Т. А. Фінансово-правове регулювання організації та функціонування банківської системи в Україні та зарубіжних країнах: порівняльно-правовий аналіз: автореф. дис... д-ра юрид. наук: 12.00.07 / Т. А. Латковська. - О., 2008. - 36 с.

7. Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення: Закон України від 28 листопада 2002 року № 249 IV // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 1. - Ст. 2.

8. Про затвердження Критеріїв ризику легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення: Наказ Міністерство фінансів України від 08.07.2016 № 584//[Електронний ресурс].-Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/z1047-16

9. Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу: Постанова Правління Національного Банку України від 26.06.2015 № 417 / [Електронний ресурс].-Режим доступу: http://zakon2. rada.gov.ua/laws/show/v0417500-15

10. Про Положення про Державну службу фінансового моніторингу України Указ Президента України від 13.04.2011 № 466/2011 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?Nreg=466 %2F2011

11. Уголовное право. Особенная часть: учебник / отв. ред. И. Я. Козаченко, Г. П. Новоселов. - 4-е изд., изм. и доп. - М.: Норма, 2008. - 1008 с.

Размещено на Allbest.ru