Проведення тимчасового доступу до речей і документів можливо трьома способами:

1) ознайомлення з речами й документами;

2) виготовлення їх копій;

3) їх вилучення (здійснення їх виїмки). Уважаємо, що останній спосіб є найбільш раціональним і дієвим щодо забезпечення цивільного позову в кримінальному провадженні. Проте не можна залишати поза увагою й інші способи тимчасового доступу, адже, скажімо, через ознайомлення з певними речами й документами прокурор може отримати інформацію, яка в подальшому сприятиме здійсненню належного їх вилучення та накладення арешту.

Відповідно до ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей полягає в наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі й документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити виїмку). Тож, як зауважила Т.О. Кузубова, у законодавчо закріпленій дефініції (ст.159 КПК України) тимчасового доступу до речей і документів прослідковується поєднання таких слідчих дій, як виїмка та огляд, передбачених у статтях 177-189, 190-192, 195 КПК України 1960 року. До того ж, на відміну від виїмки, огляд передбачено й чинним законодавством (ст. ст.237-239 КПК України). Що ж стосується копіювання документів, то виготовлення їх копій передбачалося ст.85 КПК України 1960 року, а в чинному КПК України це питання внормовано ст.105, 159 КПК України [1, с.118].

Аналіз положення ч.1 ст.159 КПК України свідчить, що законодавець дає можливість здійснити тимчасовий доступ до речей і документів лише щодо особи, у володінні якої вони знаходяться. Проте, за слушним твердженням С.С. Чернявського та В.О. Фінагеєва, володіння не завжди передбачає одночасне користування (наприклад, ситуації, коли особа користується певним майном за згодою власника) [2, с.184]. Тому вочевидь в положенні ч.1 ст.159 КПК України доцільно передбачити не тільки володіння, але й користування та розпорядження речами й документами.

Порівнюючи тимчасовий доступ до речей і документів з виїмкою, М. Руденко стверджує, що ці процесуальні дії носять тільки забезпечувальний характер. Тому, на його думку, тимчасовий доступ до речей і документів не можна відносити до кола слідчих дій, оскільки останні складаються із сукупності пошуково-пізнавальних і посвідчувальних прийомів, проводяться уповноваженими особами у визначеному для кожного з них порядку з метою виявлення й закріплення фактичних даних і відомостей про їхні джерела для отримання доказів у кримінальному провадженні або перевірки цих доказів. Натомість у результаті провадження тимчасового доступу до речей і документів слідчий тільки отримує об'єкти, які в подальшому підлягають огляду або експертному дослідженню [3, c.144].

Н.П. Кушнір обгрунтовує протилежну думку та зауважує, що як заходи забезпечення кримінального провадження, так і слідчі дії є засобами кримінально-процесуального примусу, тому мають забезпечувальний характер. Відмежування заходів забезпечення кримінального провадження від слідчих дій потрібно здійснювати, виходячи із сутності процесуальної дії, яка обумовлюється тією метою, що є пріоритетною під час її реалізації. Так, метою перших є забезпечення виконання сторонами та учасниками кримінального провадження обов'язків, покладених на них. Пріоритетною метою слідчих дій є отримання (збирання) або перевірка вже отриманих доказів. З огляду на це автор вважає, що тимчасовий доступ до речей і документів треба віднести до слідчих дій, оскільки його метою є отримання (збирання) або перевірка вже отриманих доказів. До того ж його віднесення до слідчих дій має не тільки теоретичне, а й практичне значення, оскільки надасть органу досудового розслідування можливість доручати його проведення оперативним підрозділам та іншим органам досудового розслідування в порядку ст.40 КПК України [4, с.81].

Ми цілком поділяємо наукову точку зору тих учених, які тимчасовий доступ до речей і документів вважають за доцільне віднести до слідчих (розшукових) дій, а не до заходів забезпечення кримінального провадження, як це зробив законодавець.

Що ж до права звернення з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (до слідчого судді під час досудового розслідування чи до суду під час судового провадження), то таке право, згідно з ч.1 ст.160 КПК України, надається сторонам кримінального провадження. До того ж слідчий має право звернутись із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. З огляду на це окремі науковці справедливо порушують питання: чому потерпілого, ким є фізична або юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано шкоди, позбавлено подібного права. За загальним правилом (п. 19 ст.3 КПК України), потерпілий, його представник та законний представник відноситься до сторони кримінального провадження лише у випадках, установлених КПК, однак такі випадки прямо не встановлені [5, с.294]. Зокрема, це стосується приватного обвинувачення та відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення. У цьому контексті вбачається явна нерівність у правах потерпілого та підозрюваного, а також порушення засади змагальності.

Особливої актуальності окреслена проблематика набуває через те, що потерпілому завдається шкода, а здійснити певні дії для реалізації забезпечення відшкодування шкоди за пред'явленим цивільним позовом він не може. З огляду на це вченими пропонується задля усунення будь-яких непорозумінь безпосередньо передбачити в ст.160 КПК України право потерпілого звертатися до слідчого судді та суду з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. Проте, на нашу думку, така пропозиція є дещо поспішною, оскільки виконувати процесуальні дії в кримінальному провадженні повинні лише особи, які його безпосередньо ведуть. Якщо ж потерпілий виявить бажання, щоб слідчий провів певну процесуальну дію, відповідно до п.4 ч.1 ст.56 КПК України він має право звернутися до слідчого, прокурора з клопотанням про її проведення. У разі відмови в задоволенні такого клопотання потерпілий на підставі п.7 ч.1 ст.303 КПК України має право звернутися до слідчого судді зі скаргою на таке рішення слідчого, прокурора.

З огляду на викладене вважаємо, що для досягнення рівності прав потерпілого та підозрюваного, обвинуваченого доцільно в главі 15 КПК України словосполучення "сторона кримінального провадження" заміни на слідчого, прокурора у відповідному відмінку.

Стосовно вимог закону щодо змісту клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів зауважимо, що ст.160 КПК України не передбачає необхідності зазначення в ньому даних про особу, яка має надати доступ до речей і документів. На практиці органи досудового розслідування нерідко такі відомості в клопотанні не надають, однак в ухвалі слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів ці відомості мають бути зазначені обов'язково (п.4 ч.1 ст.164 КПК), а ч.1 ст.163 КПК передбачає, що слідчий суддя має здійснити судовий виклик такої особи. Тому погоджуємося з тим, що необхідно визнати правильною практику слідчих суддів, які вимагають від прокурора або іншого учасника кримінального провадження, який звернувся з клопотанням, обов'язкового викладення цих відомостей у клопотанні, посилаючись на вказані норми закону, а, в протилежному випадку, - відмовляють у задоволенні таких клопотань, оскільки по суті без вказівки на особу, яка має надати доступ до речей і документів, таке клопотання є безпредметним, тому не може бути визнане обгрунтованим [6, с.236, 239]. До того ж, справедливо додає О. Подковський, це унеможливлює повідомлення належним чином слідчим суддею володільця речей чи документів про час та місце розгляду клопотання, чим порушуються права володільця. Автор пропонує доповнити ст.160 КПК нормою щодо обов'язкового зазначення адреси, де має виконуватися тимчасовий доступ, а не лише назви фірми, організації [7, с.61], з чим теж слід погодитись.

Що ж стосується розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, потрібно зазначити, що КПК України не встановлює строк розгляду слідчим суддею, судом такого клопотання, на що вже неодноразово звертали увагу вчені. Оптимальним, на наш погляд, з урахуванням зокрема часу на направлення та отримання особою повістки про судовий виклик, є п'ятиденний строк для початку розгляду клопотання. До речі, такий строк для початку розгляду клопотання пропонує й О. Подковський [7, с.62].

Окрім того, в узагальненій судовій практиці звернено увагу на те, що чинним КПК України не врегульовано, яким чином сторона, яка звернулася з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, повинна доводити наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів. Лише вказується, що підстави, на які в клопотанні посилається сторона кримінального провадження, повинні бути досліджені та оцінені за внутрішнім переконанням судді, у кожному конкретному випадку виходячи з належності, достатності та допустимості доказів, зібраних органом досудового розслідування на підтвердження вказаних обставин [8].

На відсутність чіткої регламентації порядку доведення достатніх підстав, що існує реальна загроза знищення речей та документів, зазначають й М.А. Погорецький та О.І. Коровайко [6, c.236]. Ми схиляємося також до тієї позиції, що для звернення з клопотанням до слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів достатньо розумної підозри про можливість зміни або знищення речей і документів особою, у володінні якої вони знаходяться.

За загальним правилом, відповідно до ч.1 ст.163 КПК після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі й документи. Водночас на практиці, наприклад, щоб отримати ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до відомостей про відкриті банківські рахунки, рух коштів по них, кредитні справи, що зберігаються в банківських установах, потрібно дочекатись явки до суду представника банківської установи. До того ж явка до органу досудового розслідування та суду такого представника установи, що не має представництва в регіоні, де здійснюється розслідування, виглядає сумнівною (жодним чином не гарантованою) [9, c.184]. Також через відсутність у більшості регіонів держави представництв оператора мобільного зв'язку не може бути забезпечена участь представника оператора в судовому засіданні, на що теж звертають увагу окремі науковці [10, с.187; 11, с.182]. Поділяємо думку, що ця проблема може бути вирішена виключенням з ч.4 ст.163 КПК вказівки на неприбуття без поважних причин, оскільки в окремих випадках таке положення унеможливлює розгляд клопотання. Одночасно слід уточнити про неприбуття належним чином повідомленої особи, підтвердження чого має міститися в матеріалах, доданих до клопотання [5, с.294].

До того ж, М.П. Климчук зауважує, що жодної процедури отримання інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв'язок абонента, надання телекомунікаційних послуг, зокрема їх отримання, тривалість, зміст, маршрути передавання тощо, КПК України не передбачає навіть для випадків невідкладності її отримання (терористичний акт, запобігання вчиненню тяжкого та особливо тяжкого злочину тощо). Тому для підвищення оперативності здобуття інформації про зв'язок автор пропонує виокремити особливості процедур у невідкладних випадках. У зазначених випадках, зокрема, пов'язаних з врятуванням життя людей, запобіганням, припиненням та розслідуванням тяжкого або особливо тяжкого злочину, тимчасовий доступ до визначеної в п.7, 8 ч.1 ст.162 цього Кодексу інформації, яка міститься в речах і документах, може бути проведений до постановлення ухвали слідчого судді з подальшим відповідним зверненням до суду за аналогією з порядком проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.250 КПК України [10, с.187]. Аналогічний порядок запропонували ввести й С.С. Чернявський та В.О. Фінагеєв [11, с.184]. Таким чином, зволікання з вилученням речей і документів може призвести до їх втрати, що негативно впливає на об'єктивність результатів досудового розслідування, встановлення усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, а також забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З урахуванням того, що тимчасовий доступ до речей і документів передбачає декілька форм або способів його реалізації, у клопотанні потрібно зазначити конкретну форму тимчасового доступу, особливо обґрунтовуючи необхідність вилучення речей чи документів. Адже, як свідчить судова практика, відсутність такого обґрунтування є однією з підстав відмови в задоволенні клопотання.

В ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів також повинно бути чітко зазначено, на що дає дозвіл слідчий суддя чи суд - на ознайомлення з речами та документами, виготовлення їх копій чи вилучення речей і документів. Зауважимо, що судова практика з цього питання є неоднозначною, про що й зазначається в документах щодо її узагальнення [8]. На це також звернено увагу в наукових джерелах, наприклад, наявні випадки, коли слідчим суддею, судом надається тимчасовий доступ в одній з форм без належного обґрунтування обрання форми або навіть без зазначення форми тимчасового доступу [12, с.353-356]. Така ситуація може призвести до порушення прав особи, а отримані докази будуть визнані судом недійсними.

Важливим практичним аспектом є виконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів, адже право на тимчасовий доступ має лише особа, яка безпосередньо вказана в резолютивній частині ухвали (ч.1 ст.165 КПК України). Що ж того, чи має право слідчий або прокурор доручити виконання ухвали слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів працівникам оперативних підрозділів, однозначно можна констатувати, що ні. Така заборона безпосередньо випливає з вимог п.3 ч.2 ст.40 та ч.2 ст.41 КПК України. Проте, незважаючи на це, у п.17.2 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ "Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження" від 05.04.2013 зазначено, що слідчий наділений повноваженнями надавати іншій особі доручення на здійснення тимчасового доступу до речей і документів. Тому беззаперечно погоджуємося з позицією С. Є. Абламського, який констатував, що таке положення листа ВССУ явно суперечить вимогам КПК України й не може бути реалізовано на практиці [13, с.242]. До того ж, відповідно до положень ст.1 КПК України листи ВССУ не мають статусу складової частини кримінального процесуального законодавства [14], а отже мають лише рекомендаційний характер.

Висновки