Проблемні питання участі захисника в кримінальному провадженні

Новели чинного КПК України докорінно змінили процесуальний статус захисника в кримінальному провадженні. Водночас вони не повною мірою вирішили проблемні питання щодо обсягу його повноважень, а також процесуального механізму їх забезпечення та реалізації в кримінальному провадженні. Тому переосмислення цих питань вимагає проведення подальшого наукового дослідження для напрацювання відповідних пропозицій удосконалення чинного КПК України.

Окремі проблемні питання процесуального статусу захисника як учасника кримінального судочинства досліджувалися в різних аспектах. Такі дослідженні проводилися багатьма вченими, серед яких доцільно назвати С.Є. Абламського, А.Ю. Бойчука, Т.В. Варфоломєєву, В.А. Гвоздій, В.П. Гусєва, Я.П. Зейкан, Ю.М. Грошевого, Т.В. Добровольську, В.В. Єрохіна, О.В. Капліну, О.О. Кочуру, О.П. Кучинську, Ю.О. Кухарчук, Л.М. Лобойка, М.А. Погорецького, В.О. Попелюшко, Г.С. Римарчук, С.Ф. Сафулько, О.Д. Святоцького, Б.Р. Стецюка, Л.Д. Удалову, Я.В. Малик, О.В. Мартовицьку, М.С. Строговича, О.М. Скрябіна, Д.П. Фіолевського, Т.Г. Фоміну, І.Я. Фойницького, М.Є. Шумилу,

О.Г. Яновську та інших. Заразом, після прийняття чинного КПК України дослідження з цих питань не втрачають актуальності, оскільки обумовлені теоретичним і прикладним переосмисленням його положень та доцільністю вдосконалення, що підтверджує практика правозастосування. Однією з останніх розвідок у цьому напрямі є монографічне дослідження д.ю.н. О.М. Скрябіна «Участь захисника в окремих кримінальних провадженнях» (2017 рік), який аналізував вказані питання з погляду науковця й адвоката практика.

На підставі Конституції України та чинного кримінального процесуального законодавства встановити неузгодженності, прогалини та проблемні питання участі захисника в кримінальному провадженні. Висловити пропозиції щодо їх усунення на законодавчому рівні.

Законодавство кожної галузі права, зокрема й кримінального процесу, повинно відповідати основним засадам, закріпленим у нормах Конституції України, міжнародних та європейських правових документах, при цьому деталізуючи, конкретизуючи та надаючи йому прикладного характеру. У контексті цього слід звернути увагу на вимоги розділу 2 Конституції України, у якому закріплено основні права, свободи людини та громадянина. Вказане є світовим надбанням, народженим багатовіковою історією та практикою людства. Як свідчить історія, проголосивши себе незалежною, Україна стала на шлях побудови держави європейського зразка, де права, свободи та законні інтереси особи превалюють над іншими цінностями [1, с. 351-353].

За визначенням О.М. Скрябіна, утвердження й забезпечення прав, свобод людини, їх гарантій є головним обов'язком держави. Найважливішим результатом правової реформи в Україні має бути становлення вдосконаленої, насамперед змагальної, судової системи, характерної саме для правової держави з її розвинутими суспільними інститутами захисту прав людини. Право на захист особи визнано й гарантовано Конституцією України, зокрема частиною першою ст. 55 гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб [2, с. 4-5], що ми підтримуємо. Питання забезпечення прав учасників кримінального провадження на захист у кримінальному процесі в Україні, як і в інших країнах, були та залишаються предметом постійної уваги вчених і практиків. Зумовлено це тим, що в наш час міжнародно-правовими інституціями та Європейським судом з прав людини постійно звертається увага на неналежне забезпечення права на захист у кримінальному процесі України. Щодо цього С. Є. Абламський цілком слушно зазначив, шо сучасний розвиток кримінального процесуального законодавства України насамперед спрямований на гуманізацію забезпечення конституційних положень і запровадження загальновизнаних міжнародних правових стандартів у сфері кримінального судочинства [3, с. 80]. Безсумнівно, як засвідчило дослідження, не є винятком й імплементація норм, що безпосередньо регулюють права всіх учасників на захист у кримінальному провадженні. Водночас чинний КПК України не вирішив наявні проблеми щодо процесуального забезпечення рівності прав усіх учасників кримінального провадження. Так, за визначенням О.В. Мартовицької, протягом тривалого часу правовій регламентації щодо забезпечення й реалізації прав підозрюваного та обвинуваченого приділялося більше уваги, ніж іншим учасникам кримінального провадження. За цей період чинним КПК України значно вдосконалено механізм забезпечення прав підозрюваного та обвинуваченого способом надання кваліфікованої допомоги в кримінальному провадженні, зокрема й безоплатної правової допомоги в порядку та випадках, передбачених законодавством [4, с. 11].

Слід констатувати, що сучасна тенденція вдосконалення законодавства нашої країни передусім спрямована на захист прав, свобод і законних інтересів людини й громадянина, а вже опісля на захист інтересів держави та суспільства. Тенденція гуманізації проявилася й під час прийняття чинного КПК України, оскільки до 2012 року до нашої країни постійно висловлювалися критичні зауваження з боку міжнародних правових і неправових інституцій щодо недосконалості його попереднього змісту та положень, зокрема з аналізованих питань. Ураховуючи таку тенденцію, важливе значення для виконання завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК України) мають положення ч. 3 ст. 55 Конституції України, згідно з якою кожний має право після використання всіх національних можливостей щодо правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних судових інстанцій або відповідних міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна [5]. Насамперед це стосується саме недотримання прав і свобод особи в кримінальному судочинстві. В Україні прослідковується постійна тенденція щодо щорічного збільшення звернень громадян України до Європейського суду з прав людини, у рішеннях якого констатуються певні порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (ратифіковано законом України від 17.07.1997 №475/97ВР) [6]. Це підтверджується офіційною статистикою Міністерства юстиції України, згідно з якою у 2012 році на розгляді в ЄСПЛ знаходилось 10 тисяч 450 заяв громадян України (8,2% від загальної кількості, що надійшло) [7], у 2013 році відповідно 13 тисяч 700 таких заяв (13,3%) [6], а в 2014 році відповідно 13 тисяч 600 заяв (13,3%) [8], що є значною кількістю та ставить Україну на одні з перших місць серед інших країн світу щодо найбільшої кількості звернень до Європейського суду з прав людини.

З огляду на вказане, слід зазначити наукову позицію Р.Ю. Ященко, яка акцентувала увагу на тому, що Конституція України втілює властиве суспільству поняття того, як повинна бути організована державна влада, як вона повинна функціонувати, на яких рівнях та за якими правилами вона взаємодіє з громадянами й суспільством у цілому [9, с. 251], що ми підтримуємо. Однією з гарантій, закріплених ст. 59 Конституції України, є право кожного на правову допомогу, а у випадках, передбачених законодавством, така допомога надається безоплатно. До того ж, кожний має право у виборі захисника своїх прав і законних інтересів [10]. З метою забезпечення гарантій конституційних прав і свобод людини 01 листопада 1996 року була прийнята Постанова Пленуму Верховного Суду України №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» [11], що визначило механізм дій державних, правоохоронних і судових органів у цьому напрямі. Своєю чергою введення відповідного правового механізму реалізації прав і законних інтересів особи обумовлено тим, що захист і охрона конституційних прав та обов'язків громадян, як доречно зазначив Л.Д. Воєводін, полягає не скільки в захисті від порушень, скільки в забезпеченні умов і засобів для фактичного їх використання [12, с. 37], що ми підтримуємо. Після тривалих дискусій частково було визначено й уточнено процесуальний статус захисника. Водночас на законодавчому рівні чітко не закріплено процесуальні права й обов'язки захисника, а тільки вказано, що він користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист яких він здійснює. До того ж, реалізація прав, які безпосередньо здійснюються самим підозрюваним, обвинуваченим, не може бути доручена захисникові. З огляду на вказане, О.І. Андрєєва звернула увагу на те, що однією з особливостей кримінального процесу є наявність різнобічних відмінностей у процесуальному статусі кожного з учасників процесу. При цьому кримінально процесуальна діяльність здійснюється в умовах протидії інтересів як учасниками, так і органами державної влади, що наділені повноваженнями, але в різних співвідношеннях [13, с. 68-69].

У контексті наведеного слід підтримати наукову позицію С.І. Мінченка та О.Є. Омельченка, які зазначили, що державне юридичне забезпечення й захист основних прав і свобод людини в Україні на сьогодні ще не можна назвати задовільними, і навіть прийняті закони з різних причин не завжди реалізуються повною мірою. Заразом, обраний українською державою напрям дає підстави сподіватися на покращання порушеної проблематики [14, с. 75], що ми підтримуємо. Також слід додати, що навіть попри вдосконалення окремих положень чинного КПК України, за результатами досліджень встановлено понятійну невизначеність, до прикладу, при визначенні статусу захисника в кримінальному процесі. Так, відповідно до ст. 45 чинного КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, або вирішується питання про видачу іноземній державі (екстрадиції) [15].

Окрім того, ще до прийняття чинного КПК України Р.А. Чайка зазначав, що треба розрізняти поняття «захисник» і «адвокат». Згідно з його науковою позицією адвокат - це особа, яка займається професійною діяльністю, тобто є правозаступником і правозахисником, надаючи правову допомогу, здійснює представництво в судах, господарських справах, підприємствах, відомствах і організаціях, державних органах, а також здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого. Правовий статус адвоката виникає не з огляду на його участь у судочинстві, а через відповідну процедуру, передбачену законодавством України. Захисник у кримінальному провадженні - це особа, спеціально уповноважена відстоювати законні інтереси обвинуваченого, підсудного та яка надає йому потрібну правову допомогу при реалізації його процесуальних прав. Процесуальним статусом така особа наділяється з моменту допуску до участі в справі [16, с. 15]. На сьогодні це дуже важливо, оскільки в чинному КПК України визначено, що захисник - це адвокат, що своєю чергою призводить до подвійного тлумачення й понятійної невизначеності. Щодо цих питань свою наукову позицію визначила А.М. Бірюкова, яка пропонувала КПК України 1960 року доповнити статтею 44-1 «Адвокат у кримінальному процесі» у такій редакції: «Адвокатом у кримінальному провадженні є особа, яка має свідоцтво про право займатись адвокатською діяльністю і надає правову допомогу особі, яка не є суб'єктом права на захист згідно з ч. 1 ст. 48 вказаного кодексу, але стосовно неї здійснюються окремі заходи процесуального примусу, або ця особа викликана дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом як свідок, але стосовно неї здійснюються окремі заходи процесуального примусу або така особо викликається дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом як свідок. З моменту здійснення процесуальних дій, що визначені в ч. 1 цієї статті щодо особи, якій адвокат надає юридичні послуги, такий адвокат набуває статус суб'єкта кримінального процесу й користується процесуальними правами та гарантіями, що встановлені для адвоката-захисника в ст. 48 вказаного Кодексу» [17, с. 15 -16]. Таким чином, між положеннями чинного КПК України і Законом України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» встановлено неузгодженності та протиріччя, що підлягає усуненню в законодавчому порядку. Виникає закономірне питання, а чому стосовно одного й того ж учасника кримінального провадження закріплено два поняття «захисник» і він же «адвокат»? Крім цієї двозначності, чинний КПК України й без того перевантажений неповними і неточними поняттями. Через це серед учених, а також під час практичного застосування відповідних положень КПК України у слідчих, прокурорів і суддів виникає чимало нарікань й труднощів щодо їх тлумачення та правозастосування. У процесі дискусії стосовно порушених питань виокремлюються різні наукові позиції. До прикладу, досліджуючи питання про значення захисника в кримінальному провадженні, В.В. Єрохін визначив, що положеннями ч. 1 ст. 36 і ч. 5 ст. 40 КПК України законодавець закріпив за слідчим, прокурором процесуальну самостійність у процесуальній діяльності, проте позбавивши цього захисника. До того ж тільки в ч. 1 ст. 47 КПК України закріплено загальне неконкретне положення про те, що він має право використовувати засоби захисту, передбачені КПК України та іншими законами. Загалом захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, окрім тих, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захисникові. При цьому в положеннях ст. 42 КПК України, якими визначено перелік прав вказаних учасників кримінального провадження, не вбачається можливість реалізації захисником їх прав. У цих же положеннях не йдеться про заборону доручення захисникові певних прав підозрюваного, обвинуваченого [18, с. 111].

Аналізуючи статус захисника в кримінальному процесі, Ю.О. Кухарук зазначила, що участь захисника є важливою гарантією забезпечення права на захист у кримінальному судочинстві, оскільки його діяльність має соціальний характер і спрямована на спростування обвинувачення, встановлення обставин, що пом'якшують відповідальність підзахисного, недопущення порушень його конституційних прав. При цьому його діяльність спрямована не тільки на інтереси підозрюваного, обвинуваченого, але й на інтереси правосуддя [19, с. 59-63], що ми підтримуємо. У процесі дискусії з цього питання І. В. Головань доречно зазначив, що головною відмінністю адвокатури як суб'єкта надання правової допомоги є адвокатський статус, тобто сукупність передбачених законом прав і обов'язків та гарантій адвокатської діяльності. Цей статус призначений забезпечити ефективність правової допомоги адвоката порівняно з юридичними послугами, що надаються в Україні іншими суб'єктами [20, с. 14].

Зазвичай кримінальний процес має публічний характер, що зобов'язує слідчого, прокурора, слідчого суддю і суд роз'яснювати учасникам кримінального провадження їх права та обов'язки. Одним з таких прав є право на отримання кваліфікованої допомоги з боку обраного чи залученого захисника. Щодо цього чинний КПК України значно розширив можливості реалізації засади змагальності, що своєю чергою, надає більшу можливість стороні захисту відстоювати права й законні інтереси підозрюваного, обвинуваченого в кримінальному провадженні. Поза тим, в окремій статті 20 чинного КПК України «Забезпечення права на захист» закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист на правову допомогу зокрема. До того ж, у випадках передбачених КПК України і/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, саме підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави. Зазначені, а також інші недоліки, прогалини, зокрема й у чинному кримінальному процесуальному законодавстві спричинили широку дискусію серед учених навіть попри наявність ст. 3 КПК України «Визначення основних термінів», положення якої не вирішили проблему тлумачення понятійного апарату в кримінальному процесі з питання, що розглядається. Оцінюючи наявні проблеми, професор Капліна О.В. підкреслила, що потреба в чітких нормативних дефініціях стала особливо відчутною за останній час через збільшенням загального обсягу законодавства, впливу практики Європейського суду з прав людини на національну правороз'яснювальну практику. Зокрема, учена підкреслила, що в разі використання однозначного терміна в його звичайному значенні, зрозумілому для правозастосувача, він, мабуть, не потребує свого визначення. А у випадках, коли він без додаткового пояснення є не досить чітко зрозумілим й можливе його двозначне тлумачення, то термін повинен бути визначеним законодавцем. З огляду на зазначене, у КПК України доцільно визначити чітку дефініцію спеціальних юридичних термінів і тих міжгалузевих термінів, які в різних галузях права мають своє специфічне значення [21, с. 17], що ми підтримуємо. Водночас, на нашу думку, треба конкретизувати, що така невизначенність і двозначність понятійного апарату впливає на визначення процесуального статусу учасників кримінального провадження, зокрема й захисника. На практиці вказані недоліки й прогалини термінології призводять до зловживань окремими працівниками правоохоронних органів і суду, що в цілому позначається на розвитку демократичного суспільства, забезепечення охорони прав, свобод і законнних інтересів громадян.

Як встановлено під час дослідження, згідно зі ст. 55 параграфу 4 «Потерпілий і його представник» глави 3 «Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження» КПК України в кримінальному провадженні захисником потерпілого може виступати його представник. На наше переконання, у цій частині права потерпілого на захист і їх реалізацію значно звужені, оскільки потерпілий позбавлений права мати й користуватися всіма правами захисника-адвоката, який захищає підозрюваного, обвинуваченого. Крім цього, не зрозуміла позиція законодавця, який безпідставно переніс положення про право потерпілого мати представника чи в будь-який час відмовитися від його послуг, що регламентовано параграфом 55, закріпивши його в п. 8 ст. 56 вищезазначеної глави КПК України. На підставі викладеного, вищезазначений 55 параграф чинного КПК України підлягає доповненню, оскільки в ньому не закріплено положення щодо поняття представника потерпілого, а також не закріплені положення щодо представника потерпілого, зокрема його права і процесуальні обов'язки. За результатами дослідження положень КПК України слід зазначити, що в ньому не було враховано можливість потерпілого та його представника брати участь у вирішенні питання про обрання й продовження строку запобіжного заходу стосовно підозрюваного, обвинуваченого в кримінальному провадженні слідчим суддею. Про актуальність і доцільність цього питання зауважив С.Є. Абламський, зазначивши, що законодавець наділив орган досудового розслідування, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого та їх захисника правом оскаржити рішення про обрання, заміни чи скасування запобіжних заходів у чинному КПК України 2012 року, але позбавив такого права потерпілого та його представника. У таких випадках у правозастосуванні діє лише загальне правило про можливість оскарження процесуальних дій (бездіяльності) органа досудового розслідування та прокурора. При цьому учений наголосив, що положення КПК України й у цій частині абсолютно безпідставно обмежує право потерпілого на захист своїх прав і законних інтересів у кримінальному провадженні. На його думку доцільно внести відповідні зміни й доповнення до чинного КПК України. Зокрема, за слідчим і прокурором треба закріпити обов'язки враховувати позицію потерпілого та його представника з цих питань. Поза тим, він запропонував надати право останньому бути присутнім при обранні, заміні чи скасування запобіжних заходів, надавати пояснення й докази щодо своєї позиції, а в разі потреби оскаржити прийняте рішення з цих питань [3, с. 124]. Щодо згаданих питань аналогічна точка зору висловлювалася раніше й іншими вченими, актуальність і доцільність чого ми підтримуємо, оскільки вказане питання вирішує проблему вдосконалення забезпечення та реалізації прав і законних інтересів потерпілої сторони, а також сприятиме більш ефективній участі потерпілого та його представника в кримінальному провадженні.

Проведене дослідження дає можливість охарактеризувати загальну тенденцію в Україні щодо поступового реформування державних органів, правоохоронної та судової систем, законодавства в цілому та кримінального процесуального законодавства зокрема. Передусім удосконалення спрямоване на належне забезпечення охорони й захисту прав, свобод і законних інтересів громадян, що здійснюється на засадах (принципах) імплементації міжнародних правових актів і використання практики Європейського суду з прав людини в кримінальному процесі. Здійснений аналіз чинного КПК України, змін і доповнень до нього (на сьогодні в понад 50 законах) свідчить про його прогресивність порівняно з КПК України 1960 року та позитивних новелах. Безперечно, практичне їх уведення буде сприяти більш ефективному захисту прав людини й громадянина, зокрема за допомогою такого учасника кримінального провадження, як захисник. Водночас у процесі дослідження цих питань встановлено, що понятійний апарат правового статусу захисника залишається незавершеним, його права та обов'язки підлягають більш широкому тлумаченню й законодавчому уточненню. На нашу думку, у чинному КПК України слушно в окремій статті визначити, більш чітко сформулювати та закріпити права й обов'язки захисника-адвоката, а також представника-адвоката потерпілої сторони. Закріплення відповідних прав доцільно розподілити залежно від стадій кримінального провадження, як це зроблено стосовно підозрюваного, обвинуваченого й потерпілого. Слід усунути розбіжності норм Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і положень чинного КПК України з досліджених питань. Утім, порушені питання підлягають окремому дослідженню або науковому вивченню.