Адміністративно-правовий статус суб’єктів публічних закупівель в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Адміністративно-правовий статус суб'єктів публічних закупівель в Україні

Костенко О.М.

Анотації

Відсутність законодавчого визначення поняття "суб'єкти публічних закупівель" та цілісної, системної класифікації суб'єктів публічних закупівель зумовлює необхідність наукового визначення поняття й системи суб'єктного складу публічних закупівель.

Класифікаційним критерієм для відображення системи публічних закупівель пропонується обрати характер впливу на суспільні відносини. На підставі вищевказаного критерію виділяються процедурно-зобов'язальні, контролюючі, регулюючі та організаційно-технічні відносини. У статті здійснюється порівняльно-правовий аналіз законодавства України у сфері публічних закупівель із метою розкриття сутності окремих видів суб'єктів публічних закупівель. закупівля правовий публічний

Ключові слова: публічна закупівля, державна закупівля, суб'єкти закупівель, тендер, замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, регулювання закупівель, класифікація суб'єктів закупівель.

АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЙ СТАТУС СУБЪЕКТОВ ПУБЛИЧНЫХ ЗАКУПОК В УКРАИНЕ

Костенко О.Н.

Днепропетровский государственный университет внутренних дел, просп. Гагарина 26, г. Днепр, Украина

jurist24.7@gmail.com

Отсутствие законодательного определения понятия "субъекты публичных закупок", целостной, системной классификации субъектов публичных закупок обуславливает необходимость научного определения понятия и системы субъектного состава публичных закупок.

Классификационным критерием для отображения системы публичных закупок предлагается выбрать характер воздействия на общественные отношения. На основании вышеуказанного критерия можно выделить процедурно-обязательственные, контролирующие, регулирующие и организационно-технические отношения. В статье осуществляется сравнительно-правовой анализ законодательства Украины в сфере публичных закупок с целью раскрытия сущности отдельных видов субъектов публичных закупок.

Ключевые слова: публичная закупка, государственная закупка, субъекты закупок, тендер, заказчики, участники процедуры закупки, контролирующие органы, регулирование закупок, классификация субъектов закупок.

ADMINISTRATIVE AND LEGAL STATUS OF SUBJECTS OF PUBLIC PROCUREMENT IN UKRAINE

Kostenko O.M.

Dnipropetrovsk State University of Internal Affairs, Gagarina Ave., 26, Dnipro, Ukraine

jurist24.7@gmail.com

The purpose of the article is to define the concept of subjects of public procurement in a broad and narrow sense, their classification on the essential features and to determine the place of a particular subject in the system. In order to achieve this goal, the author distinguishes the classification criterion, namely, the impact they make on public relations in the field of procurement and the relations that arise in connection with this influence.

Depending on the nature of the impact on social relations, the author distinguishes procedural, obligatory, controlling, regulating and organizational and technical subjects of public procurement.

For procedural and obligatory subjects, customers, and participants of public procurements are held, for them, the tender documentation is characterized by the number, qualitative and technical characteristics that correspond to a particular procurement procedure.

The controlling entities include judicial, state, and community control. They differ both in the source and in the volume of powers - so the public has only the powers of the passive observer, in fact, deprived of the authority to appeal, since for this it is necessary to justify violations of their rights and interests, which are protected by law, with regard to decisions; the bodies of state control have specialized powers, judicial authorities exercise their powers within the general competence of resolving legal disputes.

The regulation of the public procedure is a prerogative of the legislature and a specially authorized executive body, but in fact, such a regulation is also carried out by local self-government bodies.

Organizational and technical support of public procurements is to support the activities of the electronic procurement system, which is responsible for ensuring the functioning and filling of the web-portal is the State Enterprise "PROZORRO".

Key words: public procurement, state procurement, subjects of public procurement, tender, customers, procurement procedure participants, controlling bodies, procurement regulations, classification subjects of public procurement.

Чинне законодавство не містить визначення поняття суб'єктів публічних закупівель, їх класифікації, що перешкоджає визначенню їх правової природи й статусу. Чітке розуміння складу осіб, які є суб'єктами відносин у сфері публічних закупівель, дасть змогу утворити єдину систему, уникнути прогалин та дуалізму в законодавстві, провести порівняння між теоретичною системою суб'єктів публічних закупівель і їх практичним закріпленням у законодавстві.

Метою статті є визначення поняття суб'єктів публічних закупівель у широкому й вузькому значенні, їх класифікація за суттєвими ознаками та визначення місця конкретного суб'єкта в системі.

Науковою новизною дослідження є запропоновані автором визначення суб'єктів публічних закупівель і їх класифікація.

Частково науково-теоретичне розроблення цієї проблематики здійснювалось такими науковцями, як С. Бруун-Нільсен, О.М. Вінник, І.В. Влялько, Л.Д. Гарольд, Я.В. Горбатюк, О.П. Кулак, О.О. Критенко, К.О. Кузнєцов, В.О. Морозов, О.Ф. Овсянюк-Бердадіна, Н.В. Осадча, Л.М Пісьмаченко, Я.В. Петруненко, А.О. Сошников, І.П. Сафонов, О.Г. Турченко, О.А. Поліводський, Г.А. Харченко, В.І. Шинкарук. Проте в науковій літературі ця проблема є недостатньо дослідженою та потребує ґрунтовного аналізу.

Особливістю суб'єктів публічних закупівель є їх природній зв'язок із правовою природою самих закупівель. Зміст публічних закупівель полягає в задоволенні потреб замовників у товарах, роботах та послугах.

Поняття "суб'єкт" можна визначити таким чином: носій діяльності, що пізнає світ навколо себе та впливає на нього; людина або група осіб, культура, суспільство чи людство загалом, на відміну від того, що вивчається або змінюється внаслідок дій [1].

Отже, суб'єкти публічних закупівель - це фізичні або юридичні особи, які своєю діяльністю здійснюють вплив на суспільні відносини, що виникають у процесі придбання товарів, робіт і послуг, у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", мають суб'єктивні та юридичні обов'язки.

Найбільш значимою характеристикою для класифікації суб'єктів публічних закупівель є вплив, який ними вчиняється на суспільні відносини у сфері закупівель та відносини, які виникають у зв'язку із цим впливом. За цим критерієм можна виділити такі відносини: процедурно-зобов'язальні, контролю, регулювання, організаційно-технічні.

Процедурно-зобов'язальні відносини виникають між замовником та учасником у процесі закупівлі або реалізації товарів, робіт і послуг згідно з процедурою публічних закупівель. Для цих суб'єктів характерна наявність тендерної документації, у якій зазначаються кількісні, якісні та технічні характеристики, що відповідають певній процедурі закупівель.

Згідно з п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

В Україні дозволено брати участь у процедурі закупівлі практично всім бажаючим, які мають статус фізичної чи юридичної особи. Важливо наголосити на тому, що стосовно фізичної особи немає вимог про те, що така особа повинна бути зареєстрована як приватний підприємець, тобто це може бути будь-яка фізична особа (громадянин України, іноземний громадянин, особа без громадянства з правом легального перебування на території України). Натомість щодо юридичної особи необхідно зазначити, що дочірні підприємства/компанії та/або філії без статусу юридичної особи не можуть від свого імені брати участь у процедурах закупівлі [2].

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, за певних умов юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави чи територіальної громади.

Як зазначає С. Бруун-Нільсен, до прийняття змін до Закону України "Про здійснення державних закупівель" у 2014 р. українське законодавство застосовувалось відповідно до джерел фінансування закупівельного контракту.

Варто також погодитись із тим, що в окремих випадах необхідно поширювати дію законодавства, пов'язаного з процедурою закупівель, на підприємства в стані монополістів на певній території, діяльність яких виходить за межі нормальної конкуренції. Аутсорсинг і монополія, що базуються, як правило, на виключних чи спеціальних правах, наданих відповідними державними органами, формують особливу лояльність щодо державного сектора та впливають на поведінку всього ринку [3].

Саме з огляду на вищезазначені позиції сформовані умови для юридичних осіб, за яких вони набувають статусу замовника, а саме:

1) юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

2) органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна чи комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%; юридична особа здійснює діяльність в окремих сферах господарювання та має спеціальні або ексклюзивні права.

Відносини контролю полягають у систематичній перевірці додержання вимог законодавства суб'єктами публічних закупівель. Оскарження дій державного замовника може проводитись у досудовому та в судовому порядку.

Законодавець перелічує органи, які здійснюють контролюючі функції, у ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Існування органу, спеціалізованого на вирішенні суперечок між суб'єктами публічних закупівель, є типовим для світової практики. Мета існування такого органу - спростити процедуру оскарження та зменшити навантаження на судову систему.

Як зазначають Л.М. Пісьмаченко та О.О. Критенко, до суду справу доводять рідко, тому що майже в усіх країнах існує спеціальний орган влади, до функцій якого належить розв'язання суперечок між державними замовниками та постачальниками. Наприклад, у Канаді функції з контролю за дотриманням законодавства та вирішенням спірних питань виконує Канадський міжнародний торговельний трибунал. Його рішення мають юридичну силу та обов'язкові для всіх державних замовників. У США після розгляду скарги на дії замовника можуть бути прийняті такі рішення: продовжити закупівлі, якщо порушення не вплинули на процес закупівлі; почати розслідування; передати інформацію слідчим органам [4].

Також ст. 9 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає існування громадського контролю, який забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель. Фактично громадський контроль у сфері державних закупівель зводиться до можливості вільного користування веб-порталом із питань державних закупівель.

Така позиція є наслідком негативного досвіду залучення громадських організацій до процедур оскарження процедур державних закупівель у межах Тендерної палати.

Окремі науковці застерігають щодо практики "безмежного" громадського контролю (нагляду). Так, Г.А. Харченко вважає за необхідне сприяти контролю з боку громадянського суспільства за державними закупівлями з урахуванням помилок часу [5]. А.О. Сошников зазначає, що необмежений громадський контроль за державними закупівлями може мати наслідком використання "громадської думки" в інтересах окремих суб'єктів господарювання, що загрожує спотворенням результатів державних закупівель. Постає питання про те, як відповідна форма громадського контролю буде забезпечена на практиці. Проведення всебічної аудиторської перевірки замовника з боку інституцій громадянського суспільства є неможливим у зв'язку з тим, що в Україні аудиторська діяльність проводиться на професійних засадах. Залучення незалежних аудиторів із боку громадськості також незрозуміле, оскільки тоді громадськість повинна взяти на себе витрати щодо проведення відповідної аудиторської перевірки [6].

Згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях [7].

Відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України" цей орган є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції в підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель [8].

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Рахункову палату" Рахункова палата здійснює фінансовий аудит та аудит ефективності щодо здійснення державних закупівель за рахунок коштів державного бюджету. Державний зовнішній фінансовий контроль (аудит) щодо здійснення державних закупівель за рахунок коштів державного бюджету проводиться Рахунковою палатою стосовно всіх стадій державних закупівель і включає перевірку й аналіз законності та ефективності здійснення державних закупівель, дотримання передбачених процедур, оцінку своєчасності отримання товарів, послуг та проведення робіт, а також аналіз стану прозорості й додержання встановлених принципів здійснення державних закупівель. Державний зовнішній фінансовий контроль (аудит) забезпечується Рахунковою палатою шляхом здійснення фінансового аудиту, аудиту ефективності, експертизи, аналізу та інших контрольних заходів [9].

Державна аудиторська служба України відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення перевірки державних закупівель, моніторингу закупівель, а також здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі. Контроль Державної аудиторської служби України здійснюється шляхом проведення перевірок у ході державного фінансового контролю грошових і бухгалтерських документів, звітів, кошторисів та інших документів, що підтверджують надходження та витрачання коштів і матеріальних цінностей, документів щодо проведення процедур державних закупівель, даних на електронних носіях, проведення перевірок фактичної наявності цінностей [10].

Таким чином, органи контролю за публічними закупівлями поділяються залежно від джерела повноважень на судові, державного та громадського контролю. Відрізняється також об'єм повноважень цих органів: громадськість має лише повноваження пасивного спостерігача, фактично позбавлена повноважень на оскарження, адже для цього необхідно обґрунтувати порушення саме своїх прав та інтересів, які охороняються законом, з приводу рішень; натомість органи державного контролю мають спеціалізовані повноваження, ограни судової влади здійснюють свої повноваження в межах загальної компетенції вирішення правових спорів.

Регулюючий вплив на відносини у сфері публічних закупівель полягає у встановленні обов'язкових норм правил поведінки та процедури проведення закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим законом. Цим органом, згідно з положенням, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 459, є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України [11].

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть встановлюватись або змінюватись виключно цим законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим законом. Зміна положень Закону України "Про публічні закупівлі" може здійснюватись виключно шляхом внесення змін до цього закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Отже, встановлення правил регулювання процедури публічних закупівель є прерогативою законодавчого органу влади.

Світова практика доводить також, що форма державного устрою безпосередньо впливає на ступінь централізації системи державних закупівель і рівень її законності [12]. Водночас на практиці існує де-факто регулювання публічних закупівель рішеннями органів місцевого самоврядування. Прикладами такого регулювання можуть бути Рішення Дніпропетровської міської ради "Про затвердження положення про застосування системи електронних закупівель" від 8 червня 2016 р. № 30-9, Рішення Вінницької міської ради "Про проведення допорогових закупівель" від 28 квітня 2016 р. № 996, Рішення Миколаївської міської ради "Про публічні закупівлі" від 16 січня 2017 р. № 23-II-8, Рішення Київської міської ради "Про здійснення закупівель у м. Києві" від 21 вересня 2016 р. № 08/231-3901/ПР. Проте законодавчо компетенцію органів місцевого самоврядування в питаннях регламентування публічних закупівель не визначено.

Організаційно-технічні відносини покликані забезпечити безперервне супроводження процесу здійснення публічних закупівель з одночасним дотриманням вимог законодавства. Організаційно-технічне супроводження публічних закупівель полягає в підтриманні діяльності електронної системи закупівель.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією й документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Як висновок можна зазначити, що суб'єкти публічних закупівель - це фізичні або юридичні особи, які своєю діяльністю здійснюють вплив на суспільні відносини, що виникають у процесі придбання товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", мають суб'єктивні та юридичні обов'язки. Як класифікаційний критерій суб'єктів публічних закупівель можна використовувати характер впливу, який вчиняється на суспільні відносини у сфері закупівель, та відносини, що виникають у зв'язку із цим впливом. Аналізуючи чинне законодавство, варто зазначити, що Закон України "Про публічні закупівлі" не повною мірою відображає суб'єктів державних закупівель, зокрема, у сферах регулювання та контролю. Так, наприклад, законодавство недостатньо регулює компетенцію місцевих органів влади щодо функцій регулювання, незважаючи на те, що наразі такі функції вже виконуються, що призводить до регулювання підзаконними актами відносин, пов'язаних із публічними закупівлями, усупереч ч. 2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Література