Юридическая оценка добровольных сексуальных взаимодействий совершеннолетних с малолетними детьми (не достигшими 14 лет) зависит от ряда объективных и субъективных обстоятельств. Е.В. Авдеева приходит к выводу, что для признания состояния потерпевшей, достигшей 12 лет, но не достигшей 14 лет, беспомощным недостаточно только лишь наличия возрастного признака - необходимо установление того факта, что потерпевшая в силу возраста, уровня развития и иных причин, а также в связи с недостаточной осведомленностью в вопросах сексуальных отношений, ограниченностью жизненного опыта не могла понимать характер и значение совершаемых с ней действий, что должно осознаваться и использоваться виновным лицом для совершения преступления Авдеева Е.В. Актуальные проблемы уголовно-правового регулирования преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности личности. // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). .

Н.Н. Коновалов также подчеркивает, что возраст жертвы не может служить единственным критерием, определяющим ее беспомощное состояние, которое зависит от особенностей развития ребенка, его воспитания, осведомленности о сексуальной жизни и ее последствиях Коновалов Н.Н. Беспомощное состояние потерпевшего лица при насильственных действиях сексуального характера и изнасиловании // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). . Основываясь на принципах уголовного закона, правилах назначения наказания, К.А. Барышева отстаивает позицию, что в каждом отдельном случае совершения преступления в отношении лиц, не достигших определенного возраста, необходимо тщательно исследовать все обстоятельства дела Барышева К.А. Коллизии определения наличия признака беспомощности потерпевшего в некоторых составах преступлений // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 4.С. 123. .

Обратимся к судебной практике. Так, Н.Н. Коновалов приводит следующий пример: "А. был признан виновным в том, что он в апреле 1985 г. совершил насильственный половой акт с малолетней П., а в июне 1985 г. вступил с ней в половую связь, хотя она не достигла половой зрелости. Заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР в протесте поставил вопрос о переквалификации действий А. с ч.4 ст.117 на ч.1 ст.119 УК РСФСР. Президиум Верховного Суда РСФСР протест удовлетворил, указав следующее. Согласно материалам дела, А. показал, что дружил с П. и в апреле 1985 г. по согласию совершил с ней половой акт, зная о том, что ей еще не исполнилось 14 лет. Такие же показания были даны и потерпевшей. Расценивая действия А. как изнасилование, суд исходил лишь из того, что, по его мнению, потерпевшая в силу своего возраста не осознавала значения последствий действий А., т.е. половой акт был совершен с использованием беспомощного состояния потерпевшей. Между тем в акте судебно-психологической экспертизы указывается, что у П. не установлено никакого психического заболевания. Она понимала характер совершаемых с ней действий и необходимость сокрытия этого обстоятельства. Аналогичные действия осужденного А., совершенные в июне 1985 г. (т.е. через два месяца), суд квалифицировал по УК РСФСР. Таким образом, не установив умысла на изнасилование потерпевшей, решая вопрос о юридической оценке действий осужденного, суд исходил лишь из возраста потерпевшей: ей не хватало одного месяца до 14 лет, и квалифицировал эти действия по ч.4 ст.117 УК РСФСР. Поскольку в первом эпизоде, так же как и во втором, половые акты с потерпевшей были совершены А. по согласию с ней и потерпевшая осознавала характер этих действий, суд эти действия должен квалифицировать также по ч.1 ст.119 УК РСФСР, т.е. как половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости" Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1988. № 6.С. 6-7. Цит. по Коновалов Н.Н. Беспомощное состояние потерпевшего лица при насильственных действиях сексуального характера и изнасиловании // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). .

В другом случае, более приближенном к нашим дням, приговором Боровского районного суда от 11 сентября 2015 года К. был осужден по п. "б" ч.4 ст.132 УК РФ. Суд, мотивируя наличие в действиях К. признака использования беспомощного состояния потерпевшего, сослался на заключение экспертов, проводивших психолого-психиатрическую экспертизу, однако данный вывод суда не основан на заключении экспертов, изложенном в акте психолого-психиатрической экспертизы, в котором не содержится указания на то, что возрастные и индивидуально-психологические особенности потерпевшего, вследствие которых он не способен понимать значения совершенных в отношении него действий, имели какое-либо явное проявление, т.е. отразились на внешности Б. или на его поведении. Кроме того, сторона обвинения не представила суду, а суд не привел в приговоре и другие конкретные доказательства того, что имевшиеся возрастные и индивидуально-психологические особенности потерпевшего были очевидны для осужденного К. и охватывались его умыслом, в связи с чем вывод суда о том, что нахождение Б. в беспомощном состоянии было очевидно для подсудимого, является лишь предположением. Судебная коллегия в апелляционной инстанции изменила приговор в отношении К. и исключила из осуждения К. по п. "б" ч.4 ст.132 УК РФ указание на использование беспомощного состояния потерпевшего Апелляционное определение Калужского областного суда по делу № 22-203/2016 // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). .

Интересным также представляется следующее уголовное дело. Приговором Челябинского областного суда от 18 апреля 2013 г.И. осужден за совершение 17 марта 2012 г. в отношении малолетней потерпевшей, заведомо не достигшей четырнадцатилетнего возраста, иных действий сексуального характера с использованием ее беспомощного состояния. Суд пришел к выводу о беспомощном состоянии потерпевшей, так как было установлено, что ей на момент совершения преступления было 8 лет, согласно заключению судебной психолого-психиатрической экспертизы она обнаруживает признаки органического расстройства личности. В силу малолетнего возраста и психического состояния здоровья потерпевшая не могла понимать характер и значение совершаемых с ней действий, не могла оказывать сопротивление обвиняемому.И. сознавал, что потерпевшая находится в беспомощном состоянии, поскольку ранее он неоднократно видел ее, проживая в соседнем доме и общаясь с ее матерью, ему было известно о ее возрасте. Внешний облик потерпевшей соответствует ее малолетнему возрасту. Решая вопрос о том, является ли состояние потерпевшего лица беспомощным, следует исходить из имеющихся доказательств по делу, включая соответствующее заключение эксперта, когда для установления психического или физического состояния потерпевшего (потерпевшей) проведение судебной экспертизы является необходимым Обобщение практики рассмотрения судами Челябинской области уголовных дел о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности (глава 18 УК РФ) от 11 июня 2014 года // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). .

В приведенном выше примере беспомощное состояние потерпевшей помимо ее малолетнего возраста было обусловлено уровнем ее психического развития. Вместе с тем, для признания нахождения потерпевшей в беспомощном состоянии, достаточно ее малолетнего возраста, поскольку в соответствии с примечанием к ст.131 УК РФ лицо, не достигшее двенадцатилетнего возраста, признается находящимся в беспомощном состоянии в силу возраста.

В течение 2012-2013 гг. в уголовное законодательство Российской Федерации были внесены многочисленные изменения и дополнения, направленные на усиление уголовной ответственности за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, профилактику рецидива преступлений указанной категории, расширение правовых гарантий обеспечения половой неприкосновенности подростков, их защиты от сексуального совращения и сексуальной эксплуатации.

Одним из таких нормативных актов стал Федеральный закон Российской Федерации от 29.02.2012 № 14-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних" Федеральный закон от 29. 02.2012 № 14-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних" // Собрание законодательства РФ. 05. 03.2012. № 10. Ст. 1162. .

В отношении беспомощного состояния жертвы изнасилования наиболее важным является примечание к ст.131, раскрывающее сущность беспомощного состояния именно на уровне федерального законодательства, а не судебной практики и являющееся нормативным основание презумпции беспомощного состояния жертвы изнасилования в силу её возраста. Как гласит упомянутое примечание, к преступлениям, предусмотренным п. "б" ч.4 ст.131, относятся деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных ч. ч.3-5 ст.134 и ч. ч.2-4 ст.135 УК РФ, совершенные в отношении лица, не достигшего двенадцатилетнего возраста, поскольку такое лицо в силу возраста находится в беспомощном состоянии, то есть не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий".А. А. Энгельгардт, анализируя систему половых преступлений, сложившуюся в отечественном уголовном законодательстве, отмечает, что в настоящем виде гл.18 УК РФ содержит усеченную систему преступлений против несовершеннолетних, не достигших 12-летнего возраста, включающую исключительно насильственные преступления Энгельгардт А.А. Система половых преступлений (в контексте примечания к статье 131 УК РФ) // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). .

Российский правовед Н.С. Таганцев, говоря о беспомощности, отмечал, что установление предельного срока беспомощности может быть сделано судом только при рассмотрении условий отдельного факта Таганцев Н.С. Уголовное уложение от 22 марта 1903. СПб., 1904.С. 661. Исследователь также утверждал, что не представляется возможным установить точный числовой предел малолетства, вызывающего беспомощность, так как это зависит от индивидуальных особенностей ребенка, от самих условий оставления в опасности и других обстоятельств, при этом, по мнению автора, беспомощность определялась как лишение возможности самосохранения Там же. .

Тем не менее, во второй половине 20 в. некоторые авторы считали, что предложение о квалификации как изнасилования всякого сношения с девочкой, не достигшей 12 лет, является весьма обоснованным наиболее обоснованным является. Интересно отметить, что предложения установить в самом законе или в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР минимальный возраст, недостижение которого презюмировало бы беспомощное состояние потерпевшей при изнасиловании, встречалось еще в советской литературе. Наиболее обоснованным при этом виделось предложение о квалификации как изнасилования всякого сношения с девочкой, не достигшей 12 лет. Отмечалось, что принятие этого предложения сыграет положительную роль в стабилизации судебной практики Курс советского уголовного права. Особенная часть / Отв. ред. Н.А. Беляев, Н.Д. Шаргородский. 1973.Т. 3.С. 635. .

В настоящее время беспомощное состояние в силу возраста законодательно стало считаться неопровержимой презумпцией. Существует позиция, что следует отказаться от отнесения развратных действий в отношении лица, не достигшего 12-летнего возраста, к преступлениям, предусмотренным п. "б" ч.4 ст.131 и п. "б" ч.4 ст.132 УК РФ, так как объективные признаки данных деяний не совпадают, а их общественная опасность является различной Оберемченко А.Д. Развратные действия: уголовно-правовая характеристика и проблемы квалификации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12. 00. 08. Краснодар, 2014.С. 26. . По мнению Е.О. Руевой, такой подход к построению уголовно-правовой нормы неизбежно ведет к назначению несправедливого наказания. Так, преступление, содержащее признаки развратных действий, предусмотренных ст.135 УК РФ, и выразившееся, например, в демонстрации половых органов ребенку, не достигшему двенадцатилетнего возраста, должно квалифицироваться по ст.132 УК РФ (насильственные действия сексуального характера), поскольку преступление совершается с использованием беспомощного состояния потерпевшего. Минимальный размер основного наказания по п. "б" ч.4 ст.131 УК РФ (насильственные действия сексуального характера в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста) составляет двенадцать лет лишения свободы. Кроме того, в данном случае возраст дважды учитывается при квалификации преступления: в первый раз, когда речь идет об определении беспомощного состояния и второй раз при применении особо квалифицирующего признака, что противоречит принципу: "никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление", поэтому в целях обеспечения справедливости при назначении наказания представляется целесообразным исключить примечание к ст.131 УК РФ из уголовного закона Руева Е.О. Нарушение принципа справедливости в результате несовершенства юридической техники уголовного закона // "СПС КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). .

А.И. Игнатов также считает неправильным и нецелесообразным определять точный возрастной критерий беспомощного состояния так как "при таком решении вопроса не учитываются ни степень умственного и физического развития потерпевшей, ни ее воспитание и поведение, ни степень ее осведомленности в вопросах половой жизни" Игнатов А.И. Ответственность за преступления против нравственности. Половые преступления. - М.: Юрид. лит., 1966.С. 8.

Примечание к ст.131 УК РФ неоднократно являлось предметом оспаривания в Конституционном Суде Российской Федерации по разным причинам, указанным заявителями. Во-первых, данная норма допускает квалификацию в зависимости от возраста потерпевших однотипных деяний, совершенных дистанционно - с использованием информационных ресурсов сети Интернет в отношении лиц, не достигших возраста, с которого, по мнению заявителя, граждане вправе пользоваться такими информационными ресурсами Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24 ноября 2016 г. № 2550-О // "СПС КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). . Более того, рассматриваемое примечание, по мнению заявителей, позволяют суду по своему усмотрению произвольно признавать насильственными действиями сексуального характера любые преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, руководствуясь только их возрастом, не ссылаясь на нормы закона и не мотивируя свои решения Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 ноября 2017 г. № 2765-О // "СПС КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). . Некоторые также отмечают, что данная норма допускает за совершение развратных действий без применения насилия и без физического контакта с телом потерпевшего привлечение к уголовной ответственности, которая является избыточной вследствие квалификации такого деяния как насильственных действий сексуального характера Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 ноября 2017 г. № 2764-О // "СПС КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). . В целом, оспаривая данное положения, заявители ссылаются, что примечание противоречит статьям 2, 15 (части 1, 2 и 4), 17 (часть 1 и 3), 18, 21, 22, 25 (часть 1), 45, 46, 49 и 55 Конституции РФ.

Конституционный суд РФ, однако, отказывается принимать к рассмотрению жалобы заявителей, отсылая к критерию допустимости, закрепленному в Федеральном конституционном законе "О Конституционном Суде Российской Федерации". Тем не менее, определения, вынесенные Конституционным судом РФ, содержат не только процессуальные аргументы, но и обоснование обоснованности примечания к ст.131 УК по существу. Так, Конституционный Суд РФ отмечает, что примечание направлено на достижение конституционно значимой цели обеспечения правовых гарантий защиты несовершеннолетних от сексуального совращения и сексуальных злоупотреблений со стороны взрослых.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ в тексте анализируемых определений, Российская Федерация, ратифицировав Конвенцию Совета Европы о защите детей от сексуальной эксплуатации и сексуальных злоупотреблений от 25 октября 2007 г., взяла на себя обязательство принять все необходимые законодательные меры, обеспечивающие установление уголовной ответственности в том числе за занятие деятельностью сексуального характера с ребенком, который, согласно соответствующим положениям национального законодательства, не достиг установленного законом возраста для занятия этой деятельностью, за умышленное склонение ребенка, не достигшего установленного законом возраста, к наблюдению сексуальных злоупотреблений или деятельности сексуального характера, даже не участвуя в них, в сексуальных целях, а также законодательно определить такой возраст, до которого запрещено вступать в действия сексуального характера с ребенком.

Согласно ст.20 УК РФ уголовная ответственность для лица, совершившего деяние, указанное в ст.131 УК РФ наступает с 14 лет. В то же время в ст. ст.134-135 УК РФ, регламентирующих ответственность за посягательства на лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, субъектом является лицо, достигшее восемнадцатилетнего возраста. Указанные обстоятельства, по мнению М.В. Гусаровой, свидетельствуют о нарушении системы построения данных норм, а также об определенном неравенстве прав виновного несовершеннолетнего лица при совершении различных преступлений данной главы.

Рассмотрим пример.Ш. обвинялся в том, что он дважды с 4 по 7 августа 2013 г. в целях удовлетворения своей половой потребности без применения насилия, используя беспомощное состояние заведомо для него не достигшего двенадцатилетнего возраста и половой зрелости П. (2006 года рождения), совершил в отношении него действия сексуального характера. Суд первой инстанции признал установленным, что Ш. в отношении П. совершил деяния, которые по признакам объективной стороны являются развратными действиями. Со ссылкой на примечание к ст.131 УК РФ суд пришел к выводу о том, что совершенные Ш. деяния в отношении не достигшего двенадцатилетнего возраста П. могут рассматриваться как преступление, предусмотренное п. "б" ч.4 ст.132 УК РФ, только в том случае, если эти деяния подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст.135 УК РФ. Однако, поскольку Ш. не достиг восемнадцатилетнего возраста, он не является субъектом преступления, предусмотренного ст.135 УК РФ, в связи с чем его деяния не могут быть квалифицированы по п. "б" ч.4 ст.132 УК РФ Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26 ноября 2014 г. № 83-АПУ14-15 // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 04. 04.2018). .

А.Н. Хоменко полагает, что логически нельзя вменять квалифицирующий признак совершения преступления несовершеннолетним в отношении несовершеннолетнего, если субъект не осознает юридически значимых свойств объекта, при этом "посягающий на своего ровесника несовершеннолетний не способен в полной мере оценить тот факт, что в этот момент им нарушается уголовно-правовая охрана нормального физического и психического развития данного потерпевшего" Хоменко А.Н. Особенности субъективных признаков преступлений, совершаемых в отношении несовершеннолетних // Адвокат. 2012. № 3.С. 73.

По нашему мнению, тенденции развития уголовной политики по защите половой свободы и половой неприкосновенности несовершеннолетних нельзя оценить однозначно. С одной стороны, опираясь на рассмотренные ранее особенности несовершеннолетних жертв половых преступлений, очевидно, что по отношению к ним должны осуществляться повышенные меры защиты от посягательств. С другой стороны, уголовное законодательство Российской Федерации, ужесточив меры, в том числе установив презумпцию беспомощного состояния несовершеннолетних лиц, заняло позицию репрессии. Стоит отметить, что рассматриваемая презумпция слабо влияет на предотвращение половых преступлений против несовершеннолетних, особенно учитывая тот факт, что зачастую они совершаются людьми, страдающими психическими расстройствами.

Нельзя отрицать, что с развитием информационных технологий возможность получения детьми информации о половых отношениях действительно возросла. Однако для нормального психического и физиологического развития необходимо не только знать, что такое секс как физиологический процесс, но и также понимать, каким образом он должен осуществляться с точки зрения здоровых половых отношений, основанных на взаимном уважении и согласии, и какие могут быть риски для партнеров. Данный вопрос, как можно справедливо отметить, в настоящий редко становится предметом общественной по существу.

Как верно отмечает Г.Б. Дерягин, независимо от наличия или отсутствия реализации общеобразовательных программ полового просвещения, отмечается достаточно ранняя информированность детей о механической сути и процессе полов го акта, но достоверно более поздняя информированность о таких негативных явлениях сексуальной жизни, как половое насилие и сексуально передающиеся инфекции Дерягин Г.Б. Указ. соч.С. 411. .

Отрицая необходимость осуществления полового воспитания и распространения научно обоснованного полового знания из-за опаски побудить у детей ранний интерес к сексуальным отношениям, законодатель предпочел ужесточить уголовную ответственность, вместо того чтобы сделать акцент на предупреждении половой преступности путем развития в обществе половой культуры и поддержания идеи равенства полов. Избранная государством уголовная политика в данном направлении не способствует наиболее эффективной защите половой неприкосновенности несовершеннолетних, но вместо этого порождает избыточную уголовно-правовую репрессию.

2.4 Заведомость и осознание возраста потерпевшего лица