Институциональный анализ законопроектов

Размещено на http://www.allbest.ru/

Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики

Институциональный анализ законопроектов

Экономические науки

№10-1

Иванова-Паленова Екатерина Викторовна, кандидат наук, доцент

16.01.2013

Аннотация

В свете возникновения проблем по правовой квалификации целого ряда сделок, заключаемых на срочном рынке, в научной литературе называется единственный путь их разрешения -- законодательный. Практически все исследователи называют отсутствие законодательного регулирования производных финансовых деривативов основной, и вероятно, даже единственной причиной невозможности должной правовой квалификации этих институтов финансового рынка.

Форвардный контракт, законопроект, контракт, срочная сделка, анализ законопроектов

В свете возникновения проблем по правовой квалификации целого ряда сделок, заключаемых на срочном рынке, в научной литературе называется единственный путь их разрешения -- законодательный. Практически все исследователи называют отсутствие законодательного регулирования производных финансовых деривативов основной, и вероятно, даже единственной причиной невозможности должной правовой квалификации этих институтов финансового рынка.

Однако, как уже было отмечено, существует два основных пути создания соответствующего законодательного регулирования. Первый из них -- создание отдельного законодательного акта, посвященного исключительно производным финансовым деривативам; второй -- внесение ряда поправок, касающихся определения правовой природы срочных сделок, в уже действующие акты.

Попытки реализации как первого, так и второго варианта решения проблемы уже были предприняты, однако до сегодняшнего дня ни один из представленных в Государственную Думу Федерального Собрания РФ законопроектов не был вынесен Советом Государственной Думы даже на первое слушание.

Остановимся подробнее на указанных законопроектах и попытаемся представить их анализ с позиции разрешения стоящей проблемы и с учетом динамики срочного рынка: представим институциональный анализ данных проектов по нескольким критериям квалификации расчетного форвардного контракта.

Существующая нормативная правовая база срочного рынка характеризуется, в частности, отсутствием единой терминологии.

Закон РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» оперирует понятиями «стандартные контракты», нормативные правовые акты ФКЦБ России -- понятиями «срочные сделки». Иная терминология употребляется в Налоговом кодексе РФ («финансовые инструменты срочных сделок»). При этом определения срочных сделок противоречат друг другу.

Учитывая, что юридические определения срочных сделок имеют принципиальное значение для установления юридических правоотношений в связи с их совершением, отсутствие четкой терминологической основы является существенным препятствием для формирования цивилизованного срочного рынка.

Следствием отсутствия в законодательстве РФ единой терминологии в области срочного рынка, а также юридически корректных определений самих срочных сделок, является позиция ВАС РФ и Верховного суда РФ. Она заключается в том, что срочные сделки, предусматривающие только денежные расчеты между сторонами, не подлежат судебной защите, поскольку являются разновидностью игровых сделок -- сделок пари.

Таким образом, одной из основных причин стоящей перед законодателем проблемы является отсутствие единого понятийного аппарата в области регулирования срочных сделок. В частности, проблему с правовой квалификацией расчетного форварда решить было бы гораздо проще, если бы в законодательстве было четкое легальное определение этого института.

Остановимся на сравнительном анализе наиболее важных понятий срочного рынка, определения которых даются в рассматриваемых законопроектах.

Срочная сделка

Законопроект № 147313-3 «О срочном рынке» определяет срочную сделку как соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива в установленную дату в будущем (или в течение установленного периода в будущем), порядок и условия которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон. К срочным сделкам законопроект относит фьючерсный контракт, опционный контракт, форвардный контракт и иные сделки, которые государственным органом по регулированию деятельности товарных бирж отнесены к срочным сделкам. Здесь необходимо отметить, что, во-первых, основная содержательная нагрузка определения смещена в сторону перечисления видов срочных сделок (что является не самым эффективным способом уточнения понятий), во-вторых, решение вопроса о квалификации той или иной сделки в качестве срочной полностью входит в компетенцию государственного органа по регулированию деятельности товарных бирж, что также представляется довольно спорным с точки зрения эффективности.

Проект № 340630-3 «О производных финансовых инструментах» определяет срочные сделки как заключение форвардных, фьючерсных и опционных контрактов. При этом форвардный, фьючерсный и опционный контракты исчерпывающе определяют понятие производного финансового инструмента.

В других законопроектах понятия срочной сделки как таковой нет, однако дается определение производному финансовому инструменту, представляющему собой несколько более узкую область такого рода сделок.

Производный финансовый инструмент

Проект № 309366-3 «О производных финансовых инструментах» закрепляет, что производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер по крайней мере одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или значения показателя, прямо перечисленного в ст. 5 проекта. Вводится понятие стандартного контракта, которым признается производный финансовый инструмент, совершаемый на организованном рынке, характеризуемый наличием однородных, взаимозаменяемых при исполнении обязательств, заключаемых и прекращаемых в соответствии с правилами, установленными на данном организованном рынке. При этом производным финансовым инструментом не признаются вклады (депозиты) в кредитных организациях, договоры займа и кредитные договоры, сделки, регулируемые в соответствии с главой 48 ГК РФ, договоры о гарантиях, выдаваемых Российской Федерацией, ее субъектами или муниципальными образованиями, а также договоры поручительства.

Однако п. 4 ст. 2 закрепляет положение о том, что если после заключения производного финансового инструмента принят закон, устанавливающий правила, обязательные для сторон, отличные от тех, которые действовали при заключении производного финансового инструмента, -- то условия заключенного производного финансового инструмента сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Таким образом, данное положение фактически противоречит Конституции, в соответствии с которой обратной силой может обладать только закон, смягчающий либо устраняющий ответственность, а вовсе не тот, в котором просто закреплено такое положение.

В соответствии с положениями проекта № 340630-3 «О производных финансовых инструментах», как уже отмечалось, производный финансовый инструмент -- это форвардный контракт, фьючерсный контракт и опционный контракт. Вопрос о том, как решает данная норма проблему правовой квалификации производных деривативов в случае появления на срочном рынке их нового вида, остается открытым. Так, например, из сферы действия проекта уже на этапе рассмотрения его в Государственной Думе выпадают сделки своп. При этом проект детально разрабатывает юридическую конструкцию каждого вида производного финансового инструмента, а также включает подробные требования к их спецификациям (ст. 7-9), правилам торговли (ст. 6) и т.д.

Проект № 309572-3 «О внесении изменений и дополнений в ГК РФ» (в части обеспечения правовой защиты гражданских прав, возникающих при использовании производных финансовых инструментов) квалифицирует производный финансовый инструмент как самостоятельный вид договора, конкретизирует требования к форме производного финансового инструмента, принимая во внимание возможность его совершения путем выдачи ценной бумаги (ценных бумаг). В законопроекте также определяются способы обеспечения исполнения обязательств по производному финансовому инструменту, принятые в международной практике для осуществления клиринговых расчетов.

В соответствии с ч. 1 ст. 1026.1 проекта производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер по крайней мере одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или иного показателя, установленного в соответствии с законом о производных финансовых инструментах. Из этого определения неизбежно вытекает необходимость принятия такого закона о производных финансовых инструментах. Следовательно, сам факт внесения в ГК РФ положения о производных деривативах является достаточно важным шагом на пути к преодолению сложившейся судебной практики. Однако он не является тем окончательным и четким решением накопившегося комплекса проблем, связанных с определением правовой природы расчетных инструментов, в котором сейчас нуждается данный сектор финансового рынка.

В целях отражения сложившейся международной банковской практики законопроектом предусматривается выделение следующих основных видов производных финансовых инструментов: расчетного форвардного договора, фьючерсного договора, опционного договора, свопа, договора об участии в кредитном риске.

В целом законопроект носит рамочный характер, допуская возможность развития регулирования рынка производных финансовых инструментов на уровне норм специального закона, а также для саморегулирования на уровне биржевых, банковских и иных правил, ц.пшшн* |ушч участниками рынка производных финансовых инстру-

Прием № 80586-3 «О внесении изменений и дополнений в Фе-m М1!("О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения и Федеральный закон "О некоммерческих организациях"» (в части ре-I нитрации облигаций, регулирования эмиссии ценных бумаг и деятельности-финансовых консультантов на рынке ценных бумаг) разводит два близких понятия -- «финансовый инструмент» и «производный финансовый инструмент». Так, финансовыми инструментами рынка ценных бумаг признаются эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги и производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок) рынка ценных бумаг, определяемые, в свою очередь, как фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо от изменения индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен ценных бумаг (фондовых индексов), -- в том числе фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать/уплатить денежные суммы в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо изменения значения фондового индекса.

Таким образом, практически ни один из рассматриваемых проектов, вводя свой понятийный аппарат, не решает глобальную проблему трудности квалификации расчетных деривативов.

Можно предположить необходимость заключения в дефиниции ряд основополагающих признаков определяемого института либо выделения таких признаков в отдельную норму. В любом случае, определение понятия через перечисление составляющих его элементов является изначально порочным, так как в любой момент может появиться новый институт, не названный в норме, однако представляющий собой вид срочной сделки. В такой ситуации риск возвращения к непредоставлению судебной защиты вновь образовавшемуся деривативу весьма велик.

Интересными представляются дефиниции и других основополагающих институтов срочного рынка.

Форвардный контракт

Законопроект № 147313-3 «О срочном рынке» дает определение форварда как заключаемого без участия организатора торговли соглашения сторон, закрепляющего их права и обязанности в отношении базисного актива с обязательным условием его передачи в установленную дату в будущем. Единственным отличием фьючерсного контракта от форвардного, в соответствии с нормами данного проекта, является факт участия организатора торговли. Другими словами, под действие проекта не подпадают фьючерсные контракты, заключенные на внебиржевом рынке, и форвардные контракты, заключенные на бирже. Собственно, по приведенным в данной статье нормативным определениям это и составляет единственное отличие между форвардом и фьючерсом. Кроме того, самого главного определения расчетного форварда, который необходим для решения проблемы его правовой квалификации, в статье не приводится.

В соответствии с положениями проекта № 309366-3 «О производных финансовых инструментах» форвардный договор -- это производный финансовый инструмент, по которому одна сторона (продавец) обязуется в определенный договором срок передать базовый актив другой стороне (покупателю) или исполнить альтернативное денежное обязательство, а покупатель безусловно обязуется принять и оплатить этот базовый актив и (или) по условиям которого у сторон возникают встречные денежные обязательства в размере, зависящем от значения показателя базового актива на момент исполнения обязательств, в порядке и в течение срока или в срок, установленный договором. законодательный финансовый сделка

Довольно похожее определение вводит проект № 340630-3 «О производных финансовых инструментах». Форвардный контракт (форвард) -- это договор купли-продажи базового актива, предусматривающий также право обеих сторон вместо передачи базового актива и уплаты цены уплатить разницу между определенной форвардным контрактом ценой (значением) базового актива и ценой (значением) этого базового актива на момент исполнения форвардного контракта (поставочный форвардный контракт); или договор об уплате разницы между определенной форвардным контрактом ценой (значением) базового актива и ценой (значением) этого базового актива на момент исполнения форвардного контракта (расчетный форвардный контракт). Именно в этом проекте впервые появляется попытка дать легальное определение института расчетного форварда.

Кроме того, этот же законопроект (п. 1 ст. 24) вносит в ст. 1062 ГК РФ изменения, которые исключают возможность отказа в судебной защите обязательствам по таким сделкам пари, сторонами которых являются юридические лица. Этот подход полностью соответствует российскому гражданскому законодательству, целью которого является дестимулировать участие в сделках пари граждан, и отвечает реальности экономических отношений, не позволяющей дать исчерпывающий перечень внебиржевых производных финансовых инструментов, которые могут отвечать экономическим интересам юридических лиц. Данный подход находит свое отражение и в положении проекта (ст. 3), не ограничивающем базовый актив форвардных контрактов.

Можно сделать вывод, что определения форвардного контракта представлены в данных проектах на значительно более высоком уровне. Надо отметить, что в проектах, вносящих изменения в уже действующие акты, определения форвардному контракту вовсе нет.

Также важным при квалификации судами срочных сделок в качестве гражданско-правовых договоров или пари является понятие базисного актива, суть которого вызывает меньше споров.

Базовый (базисный) актив

Законопроект № 147313-3 «О срочном рынке» определяет базовый актив как иностранную валюту, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок.

Несколько с других позиций определяет этот же институт проект № 309366-3 «О производных финансовых инструментах». Базовым активом производного финансового инструмента является один или несколько объектов гражданских прав, в том числе товары и имущественные права, вытекающие из договоров займа или из других производных финансовых инструментов. В отношении имущества, используемого в качестве базового актива, за исключением имущественных прав, должны выполняться следующие условия:

1. должна быть информация о наличии обращения данных объектов, достаточного для свободного ценообразования, а также об отсутствии ограничения оборота данных объектов и/или иного внешнего влияния на ценообразование, за исключением объектов, перечисленных в п. 3 настоящей статьи;

2. данное имущество должно характеризоваться родовыми признаками; данное имущество должно быть взаимозаменяемым;

3. к имущественным правам, используемым в качестве базового актива, относятся также права требования по денежным обязательствам или передаче регулируемого базового актива, которые могут возникнуть в будущем.

Условия прав требования к третьим лицам, используемых в качестве базового актива, в поставочных производных финансовых инструментах не должны ограничивать передачу таких прав требований.

Правительство РФ может устанавливать ограничения на использование в качестве базового актива прав требования по государственным долговым обязательствам и имущественных прав в отношении имущества, находящегося в государственной собственности.

К регулируемым базовым активам проект относит, в частности, иностранную валюту, драгоценные металлы, права требования (обязательства), вытекающие из кредитных договоров, эмиссионные ценные бумаги, товары и услуги, на которые установлены государственные тарифы.

При этом в проекте закреплено, что в качестве базового актива не могут выступать:

1. имущество, изъятое или ограниченное в обороте, за исключением регулируемых базовых активов, прямо перечисленных в п. 3 настоящей статьи;

2. работы;

3. услуги;

4. требования, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям;

5. нематериальные блага;

6. имущественные права на интеллектуальную собственность; информацию, составляющую коммерческую или служебную тайну; имущество, ограниченное в обороте, за исключением регулируемых базовых

7. активов; имущество, находящееся в залоге; права требования кредиторов при ликвидации и банкротстве;

8. права, вытекающие из сделок пари и игр.

Последнее положение ставит ряд практически тех же проблем перед правоприменительной практикой, на решение которых и направлено создание подобного закона.

Проектом № 340630-3 «О производных финансовых инструментах» устанавливается, что базовый актив форвардных контрактов не ограничивается. При этом отдельно оговаривается, что базовым активом фьючерсных и опционных контрактов могут быть:

1. ценные бумаги, фондовые индексы, фьючерсные и опционные контракты в отношении ценных бумаг и фондовых индексов (производные финансовые инструменты рынка ценных бумаг);

2. иностранная валюта, курс иностранной валюты, фьючерсные и опционные контракты в отношении иностранной валюты, курса иностранной валюты (производные финансовые инструменты валютного рынка);

3. ставки по кредитам, фьючерсные и опционные контракты в отношении ставок по кредитам (производные финансовые инструменты финансового рынка);

4. товары, фьючерсные и опционные контракты в отношении товаров (производные финансовые инструменты товарного рынка).

Проект № 309572-3 «О внесении изменений и дополнений в ГК РФ» (в части обеспечения правовой защиты гражданских прав, возникающих при использовании производных финансовых инструментов) определяет базовый актив производного финансового инструмента как ценные бумаги, биржевые товары, отнесенные к таковым законом, рубль, иностранная валюта, существующие или будущие права требования по денежным обязательствам третьих лиц, любое сочетание указанных видов имущества или имущественных прав, другие объекты гражданских прав, признаваемые базовым активом в порядке и на условиях, установленных данным проектом.

Таким образом, понятие базисного актива определяется в рассматриваемых проектах более полно.

Размещено на Allbest.ru