Законопроектная деятельность в области регулирования финансовых деривативов

Размещено на http://www.allbest.ru/

Законопроектная деятельность в области регулирования финансовых деривативов

Иванова-Паленова Екатерина Викторовна, кандидат наук, доцент

Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики



Анализ нормативной базы и правоприменения показывает, что судебная защита отсутствует в отношении требований по внебиржевым сделкам, при исполнении которых не происходит передачи товара, а имеют место лишь денежные расчеты между сторонами. Некоторая неопределенность также сохраняется в отношении расчетных фьючерсных (и иных биржевых) контрактов.



Под деривативами понимается широкий класс договоров неопределенной правовой природы, отвечающих нескольким критериям:

1. имеет место отсрочка исполнения обязательств по договору (срочная сделка);

2. цена, по которой оплачивается исполнение договора, может изменяться на предусмотренных договором условиях;

3. цена, по которой оплачивается исполнение договора, зависит от изменения цен (значений) базисного актива (иностранной валюты, ценных бумаг и иного имущества и имущественных прав, процентных ставок, стоимости кредитных ресурсов, индексов цен или процентных ставок).

Часть первая Гражданского кодекса РФ включает раздел III "Общая часть обязательственного права", в том числе общие положения о договоре. Глава 27 ГК РФ, в частности, содержит определения некоторых видов договоров, характеризуемых различными критериями, -возмездный и безвозмездный договоры, публичный договор, договор присоединения и др.

Статья 424 ГК РФ содержит правила, касающиеся установления и определения цены, по которой оплачивается исполнение договора. На основании ст. 423 и 424 ГК РФ можно сделать вывод, что деривативы являются специальным подвидом возмездного договора, который, согласно п. 2 ст. 424 ГК РФ, прямо предусматривает случаи и условия изменения цены исполнения договора.

Обоснованность определения нового вида договора, названного деривативом, в части первой Гражданского кодекса РФ, объясняется его востребованностью в различных отраслях законодательства.

Анализ нормативной базы и правоприменения показывает, что судебная защита отсутствует в отношении требований по внебиржевым сделкам, при исполнении которых не происходит передачи товара, а имеют место лишь денежные расчеты между сторонами. Некоторая неопределенность также сохраняется в отношении расчетных фьючерсных (и иных биржевых) контрактов.

Законодательные акты не содержат точной дефиниции сделок пари и игр, хотя договорная природа соответствующих отношений не оспаривается. В правовой теории игрой признается обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игре зависит от случая, способностей и, возможно, иных качеств участника. Свойством игры является то, что ее участники могут влиять на результат.

Пари также представляет собой обязательство. Его участники высказывают противоположные позиции по поводу существования определенного обстоятельства, которое либо уже наступило, но не известно участникам, либо может наступить независимо от волеизъявления сторон.

При формальном рассмотрении указанные свойства сделок игр и пари могут быть обнаружены у целого класса расчетных деривативов. В связи с этим представляется единственно верным принятие законодательного акта, разрешающего все вопросы, поставленные многолетней практикой применения деривативов. Представляется полезным проанализировать ряд попыток такого законодательного регулирования.

Законопроект № 147313-3 "О срочном рынке"

Данный законопроект представляет собой одну из первых попыток законодательного регулирования сделок, совершаемых на срочном рынке. Он был внесен в Государственную Думу 2 ноября 2001 г. (вх. № 1.1-11299) и рассмотрен Советом Государственной Думы 27 ноября 2001 г. (протокол № 94, п. 44).

Как отмечают разработчики проекта, существующая нормативная правовая база срочного рынка характеризуется следующими основными проблемами, на решение которых и направлен указанный проект:

1. отсутствием единой терминологии срочного рынка.

Закон о товарных биржах оперирует понятием "стандартные контракты", нормативные правовые акты ФКЦБ России - соответственно понятием "срочные сделки". Иная терминология употребляется в Налоговом кодексе РФ ("финансовые инструменты срочных сделок"). При этом определения срочных сделок противоречат друг другу.

Учитывая, что юридические определения срочных сделок имеют принципиальное значение для установления юридических правоотношений в связи с их совершением, отсутствие четкой терминологической основы является существенным препятствием для формирования цивилизованного срочного рынка;

2. неоднозначной позицией судебных органов в отношении судебной защиты по срочным сделкам.

Следствием отсутствия в законодательстве Российской Федерации единой терминологии срочного рынка, а также юридически корректных определений самих срочных сделок является позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, заключающаяся в том, что срочные сделки, предусматривающие только денежные расчеты между сторонами, не подлежат судебной защите, поскольку являются разновидностью игровых сделок - сделок пари;

3. отсутствием четких и непротиворечивых нормативных требований к порядку осуществления деятельности на срочном рынке.

Кроме того, проект должен был решить вопрос об установлении единых требований к осуществлению участниками срочного рынка различных видов деятельности на этом рынке (деятельности по организации торговли, клиринговой деятельности, посреднической (брокерской) деятельности). Следует отметить, что до внесения указанного проекта на рассмотрение Государственной Думы уже были определенные попытки законодательного урегулирования проблем срочного рынка. Так, с целью создания цивилизованного режима налогообложения операций на срочном рынке в гл. 25 части второй Налогового кодекса РФ были включены статьи, которые устанавливают особый режим налогообложения финансовых инструментов срочных сделок.

Инициатива в этом направлении исходила от Правительства Российской Федерации, которое предполагает осуществить комплекс законодательных мер, направленных на исправление правовой неопределенности в сфере регулирования срочного рынка. В частности, в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 гг.), утвержденной распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. № 910-р, одним из приоритетов деятельности Правительства Российской Федерации признано оказание содействия формированию срочного рынка в России и предусмотрено внесение необходимых изменений по отмене правовых норм, позволяющих признавать срочные сделки сделками пари, в Гражданский кодекс Российской Федерации.

Вместе с тем наиболее оптимальным решением проблем срочного рынка является принятие отдельного законодательного акта, комплексно регулирующего вопросы срочного рынка.

Целью подготовленного проекта федерального закона "О срочном рынке" его разработчики определили установление общего порядка функционирования и ценообразования на срочном рынке, единого порядка совершения срочных сделок, защиты прав и законных интересов лиц, совершающих срочные сделки, определение принципов государственного регулирования и контроля за деятельностью на срочном рынке и закрепление функций и полномочий государственного органа по регулированию деятельности товарных бирж.

Предполагалось, что концепция представленного проекта закона должна рассматривать срочный рынок как классический институт рыночной экономики, имеющий единую организационную, экономическую и правовую основу, вне зависимости от специфики конкретного вида базисного актива, являющегося предметом срочных сделок. Отношения, возникающие на данном рынке, нуждаются в едином правовом регулировании.

Рассмотрим структуру и основные системообразующие начала рассматриваемого проекта, состоящего из 5 основных разделов.

Первый раздел определяет круг правоотношений, на которых распространяется регулирование законопроекта, причем отдельно отмечено, что все вопросы, возникающие при совершении срочных сделок, регулируются исключительно этим проектом. Таким образом, практически исключена возможность параллельного закрепления норм, затрагивающих сферу регулирования срочного рынка, в иных актах, в том числе в Гражданском кодексе, что, как уже отмечалось, может затруднить внедрение в правоприменительную практику понимание иного статуса данных институтов. Кроме того, в ст. 3 приведен весьма узкий круг понятий с довольно широкими определениями. К срочным сделкам отнесен фьючерсный, опционный, форвардный и иные контракты, при этом функцию по отнесению той или иной сделки к категории срочных предполагалось предоставить государственному органу по регулированию деятельности товарных бирж.

Из приведенного в указанной статье понятийного аппарата возникает ряд вопросов, способных, на взгляд автора, еще больше затруднить правоприменительную практику. Так, форвардный контракт можно заключать только без участия организатора торговли, т.е. на внебиржевом рынке, а фьючерсный - наоборот: исключительно на бирже, что прямо закреплено в ч. 2 ст. 21. Собственно, по приведенным в данной статье нормативным определениям это и составляет единственное отличие между форвардом и фьючерсом. Кроме того, самого главного определения расчетного форварда, который необходим для его правовой квалификации, в статье не приводится.

Вводится также понятие спецификации срочной сделки, определяемой как документ, содержащий существенные условия заключаемой на бирже срочной сделки, в том числе ее вид, базисный актив и его количество, порядок определения цены сделки, способ и сроки исполнения обязательств и реализации прав по ней. Данное определение практически адаптирует понятие договора к срочному рынку, при этом сам термин "договор" в проекте не употребляется.

Второй раздел посвящен профессиональной деятельности на срочном рынке и состоит из 5 глав, регулирующих вопросы осуществления брокерской, дилерской, клиринговой деятельности, деятельности по организации торговли на срочном рынке, а также возможности совмещения нескольких видов профессиональной деятельности и создания объединений профессиональных участников срочного рынка.

Понятие профессиональной деятельности на срочном рынке вводится впервые, по аналогии с Законом о рынке ценных бумаг. В соответствии с проектом установлены следующие категории участников срочного рынка:

· лица, совершающие срочные сделки (брокеры и дилеры);

· организаторы торговли на срочном рынке (биржи);

· лица, осуществляющие клиринговую деятельность на срочном рынке (клиринговые организации).

Однако надо отметить, что второй раздел проекта практически дублирует положения Закона о рынке ценных бумаг.

Раздел третий проекта посвящен собственно срочным сделкам. В нем закрепляется разделение срочного рынка на биржевой и внебиржевой и устанавливаются различные требования к деятельности на каждом из них.

В данном разделе закреплены положения, регламентирующие содержание договора между брокерами и их клиентами и гарантирующие права клиентов. Также в целях снижения рисков, связанных с расчетами по совершенным сделкам, установлена необходимость рас-четно-клирингового обслуживания фьючерсной и опционной биржевой торговли и гарантий исполнения обязательств участниками биржевой торговли. Впервые в российском законодательстве на уровне федерального закона осуществлена попытка дать определение понятия "манипулирование", введения запрета на его осуществление и сформулированы основные положения, касающиеся установления фактов манипулирования на срочном рынке.

Однако в ст. 22 закреплено положение, практически исключающее возможность решения самой главной из поставленных разработчиками задач - проблемы предоставления судебной защиты расчетным деривативам и унификации судебной практики по этому вопросу. В ч. 3 указанной статьи отмечено, что форвардные контракты могут быть только поставочными. Отсюда следуют два вывода. Во-первых, расчетные форвардные контракты являются незаконными, т.е. они теперь не только не подлежат судебной защите, но и признаются такими же противозаконными, как, например, договор на оказание киллерских услуг. Во-вторых, расчетный (беспоставочный) фьючерс признается законным и подлежащим судебной защите контрактом. При этом мотивировка такого разделения расчетного форварда и расчетного фьючерса ранее не приводилась нигде - ни в научной литературе, ни в пояснительной записке к самому законопроекту.

Кроме того, надо отметить, что формулировка ст. 23, вводящей требование о регистрации спецификации срочной сделки, еще более усиливает вопрос о критериях отличия институтов спецификации и обычного договора.

В ст. 30 указывалось на обязательность сторонами форвардного контракта уведомить соответствующий орган, осуществляющий установление условий совершения на внебиржевом рынке срочных сделок, о заключении ими форвардного контракта, если сумма сделки превышает 30 млн руб. Такое отношение разработчиков проекта к форварду представляется не вполне логичным.

Раздел четвертый посвящен регулированию срочного рынка и включает две главы, касающиеся вопросов осуществления государственного регулирования и мер по предотвращению манипулирования ценами.

Также проект был призван существенно ограничить межведомственные противоречия, устанавливая единые требования к порядку осуществления деятельности на срочном рынке. Кроме того, предполагалось законодательно разграничить компетенцию государственных органов по регулированию срочного рынка. Законопроект вводит понятие "государственный орган по регулированию деятельности товарных бирж" и устанавливает его компетенцию и полномочия, которые распространяются на весь срочный рынок, независимо от базисного актива сделок. В то же время учитывается, что срочный рынок связан с рынком валютных ценностей (иностранной валюты) и рынком ценных бумаг и оказывает на них влияние. С этой целью законопроект устанавливает случаи, когда регулирование и контроль на срочном рынке государственный орган по регулированию деятельности товарных бирж осуществляет совместно с Банком России или федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Особенностью настоящего проекта является положение, в соответствии с которым на Правительство Российской Федерации возлагалась координирующая функция деятельности государственного органа по регулированию деятельности товарных бирж, Центрального банка Российской Федерации и федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг при разработке и утверждении единых требований к осуществлению профессиональной деятельности на срочном рынке.

Таким образом, декларированную разработчиками задачу устранения причин, препятствующих полноценному развитию срочного рынка, данный проект решить изначально не мог.

Законопроект № 309366-3 "О производных финансовых инструментах"

Разработчики данного законопроекта, в отличие от проекта федерального закона "О срочном рынке", одной из основных задач определяли именно урегулирование вопроса о правовой природе расчетного форвардного контракта, а также раскрытие понятия производного финансового дериватива с гражданско-правовой точки зрения, отражая специфику данного сегмента финансового рынка.

Кроме того, проект был направлен на создание норм законодательства, четко определяющих правовой режим производных финансовых инструментов, а также критериев, позволяющих однозначно квалифицировать рисковую сделку.

Целью проекта также названо создание возможности для участников рынка легко менять структуру своих рисков, что приводит к снижению затрат, связанных с ведением бизнеса.

Настоящий законопроект по замыслу разработчиков был призван решить следующие основные задачи:

· определить основы правового регулирования производных финансовых инструментов;

· регулировать отношения, связанные с возникновением, изменением и прекращением производных финансовых инструментов;

· определить правовое положение участников рынка производных финансовых инструментов.

Изменения в действующее законодательство Российской Федерации разрабатывались в развитие положений Программы социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 гг.) и Основных направлений социально-экономического развития Российской Федерации на долгосрочную перспективу, а также рекомендаций Президента Российской Федерации (письмо от 10 октября 2002 г. № Пр-1863).

Приведем краткий обзор структуры и содержания рассматриваемого проекта. Он состоит из семи глав:

· Общие положения.

· Заключение, изменение и прекращение производных финансовых инструментов.

· Деятельность на рынке производных финансовых инструментов.

· Меры по защите рынка производных финансовых инструментов и базовых активов.

· Регулирование рынка производных финансовых инструментов.

· Ответственность за нарушение положений настоящего Федерального закона.

· Заключительные и переходные положения.

Главной целью первой главы является определение основ правового регулирования рынка производных финансовых инструментов в Российской Федерации.

Закон вводит понятия базового актива производного инструмента и устанавливает единые требования к базовым активам. Закон также выделяет особую группу регулируемых базовых активов, обращение которых регулируется федеральными законами или органом государственной власти в соответствии с федеральными законами (иностранная валюта, драгоценные металлы, права требования (обязательства), вытекающие из кредитных договоров, эмиссионные ценные бумаги, товары и услуги, на которые установлены государственные тарифы).

Надо отметить, что понятие производного финансового дериватива дано через приведение основных признаков, в отличие от второго варианта законопроекта "О производных финансовых инструментах", определяющего его исключительно через понятия форвардного, фьючерсного и опционного контрактов.

Однако п. 4 ст. 2 закрепляет положение о том, что если после заключения производного финансового инструмента принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила - иные, чем те, которые действовали при заключении производного финансового инструмента, то условия заключенного производного финансового инструмента сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Таким образом, данное положение фактически противоречит Конституции РФ, в соответствии с которой обратной силой может обладать только закон, смягчающий либо устраняющий ответственность, а вовсе не тот, в котором просто закреплено такое положение.

Вторая глава определяет основы правового регулирования в области отношений, связанных с возникновением, изменением и прекращением производных финансовых инструментов. Глава также содержит специальные положения, регулирующие обращение производных финансовых инструментов, связанных с кредитными договорами и договорами займа.

Третьей главой предусматривалось определение правовых основ деятельности участников рынка производных финансовых инструментов и организации функционирования данного рынка.

Законопроектом классифицируются типы пользователей рынка производных финансовых инструментов. В частности, проект федерального закона впервые вводит разделение участников рынка производных финансовых инструментов на квалифицированных и неквалифицированных пользователей.

Специально регламентируются отдельные виды профессиональной деятельности на данном рынке и устанавливаются специальные требования для каждого из его участников. Положения главы регламентируют профессиональную деятельность и четко определяют требования, предъявляемые к профессиональным участникам рынка производных финансовых инструментов и квалифицированным пользователям.

Проводится разграничение рынка на организованный (биржевой и внебиржевой) и неорганизованный, а также устанавливаются особенности их функционирования и правила оборота производных финансовых инструментов на каждом из таких рынков.

Так же, как и в проекте "О срочном рынке", положения этой главы во многом повторяют соответствующие нормы Закона о рынке ценных бумаг с использованием вновь введенного понятийного аппарата, характерного исключительно для рынка производных финансовых инструментов.

В четвертой главе предусмотрены основные меры по предотвращению недобросовестной практики участников рынка, включая меры по борьбе с манипулированием ценами, использованием инсайдерской информации, с недобросовестной конкуренцией.

Установлены дополнительные требования к определенным видам производных финансовых инструментов, к отдельным категориям участников рынка, а также специальные требования по раскрытию информации. Законопроектом отдельно предусмотрена возможность создания специальных компенсационных фондов или иных компенсационных механизмов для защиты участников рынка производных финансовых инструментов и их имущества.

Особое внимание уделяется регламентированию отношений квалифицированных пользователей и профессиональных участников рынка при совершении производного финансового инструмента с неквалифицированным пользователем.

Пятая глава устанавливает регулирование рынка производных финансовых инструментов. Положения главы направлены на то, чтобы создать правовую основу, которая позволила бы регулирующим органам осуществлять надзор за финансовой целостностью рынков и принимать меры по предотвращению негативного влияния на работу финансовой системы.

Положения данной главы направлены на исключение дублирования требований, механизмов и процедур, определенных другими законами, регулирующими финансовые рынки. Они позволяют использовать существующую систему регулирования.

Шестая глава устанавливает ответственность участников рынка производных финансовых инструментов за нарушение правил и требований, установленных настоящим законопроектом.

Седьмая глава содержит заключительные и переходные положения.

К несомненным преимуществам указанного проекта необходимо отнести правовое закрепление разделения производных финансовых инструментов, в зависимости от способа исполнения обязательств, на поставочные, условные и расчетные. Кроме того, дано четкое определение расчетных деривативов, которыми признаются производные финансовые инструменты, содержащие безусловное и безотзывное обязательство сторон произвести исключительно денежные расчеты по обязательствам.

Таким образом, данный проект мог бы в определенной мере решить правовые коллизии, связанные с предоставлением правовой защиты расчетному форвардному контракту как разновидности беспоставочных деривативов. Но фрагментарность регулирования указанного вопроса неизбежно потребует дополнения имеющихся положений проекта.

Законопроект № 340630-3 "О производных финансовых инструментах"

Проект федерального закона "О производных финансовых инструментах", по замыслу разработчиков направлен на решение следующих задач:

· создание основы для судебной защиты для внебиржевых производных финансовых инструментов;

· создание общей основы для регулирования всех видов производных финансовых инструментов независимо от базового актива;

· создание современной основы для снижения рисков на рынке биржевых производных финансовых инструментов.

Проект (п. 1 ст. 24) вносит в ст. 1062 ГК РФ изменения, которые исключают возможность отказа в судебной защите обязательствам по сделкам (пари), сторонами которых являются юридические лица. Этот подход полностью соответствует российскому гражданскому законодательству, целью которого является дестимулировать участие в сделках (пари) граждан, и отвечает реальности экономических отношений, не позволяющей дать исчерпывающий перечень внебиржевых производных финансовых инструментов, которые могут отвечать экономическим интересам юридических лиц. Этот подход находит свое отражение и в положении проекта (ст. 3), не ограничивающем базовый актив форвардных контрактов.

Проект детально разрабатывает юридическую конструкцию каждого вида производного финансового инструмента, а также включает подробные требования к их спецификациям (ст. 7-9), правилам торговли (ст. 6) и т.д. Однако, как уже было отмечено, само понятие производного финансового инструмента определяется крайне узко. Производным деривативом признаются только форвардный, фьючерсный и опционный контракты. При этом не учитывается возможность возникновения иных видов финансовых инструментов, что уже происходит на срочном рынке. Так, например, из сферы действия проекта уже на этапе рассмотрения его в Государственной Думе выпадают сделки своп.

Кроме того, проект (ст. 22) сохраняет действующий в настоящее время подход, основанный на разделении контроля за рынком производных финансовых инструментов по базовому активу (антимонопольный орган РФ - товарный рынок, орган по регулированию рынка ценных бумаг России - рынок ценных бумаг, Банк России - валютный рынок и рынок банковских услуг).

Предусматривается введение минимально необходимого набора правил, образующих систему управления рисками на рынке производных финансовых инструментов.

Проект предусматривает правила внесения начальной маржи (ст. 14), правила уплаты вариационной маржи (ст. 15), место гарантийного фонда (ст. 16) в системе защиты от рисков, правила приостановления торгов (ст. 18), правила принудительного закрытия позиций участников торгов (ст. 19), устанавливая нормы прямого действия в отношении наиболее важных элементов системы защиты от рисков, а в отдельных случаях оставляя уполномоченным органам, биржам и клиринговым организациям возможность установить дополнительные или более высокие требования.

Относительно структуры рассматриваемого законопроекта необходимо отметить, что он состоит из трех разделов.

Первый раздел содержит общие положения, где раскрывается ряд наиболее важных для целей проекта понятий, при этом так же, как в проекте №309366-3 "О производных финансовых инструментах", законодательно закрепляется понятие расчетного (беспоставочного) форварда, фьючерса и опциона.

Раздел второй детально регулирует деятельность, связанную с движением биржевых производных финансовых инструментов. При этом полностью умалчивается о возможности заключения внебиржевых срочных сделок, в связи с чем вновь встает вопрос о применимом нормативно-правовом регулировании и юридической квалификации таких сделок.

Третий раздел, как отмечалось, посвящен вопросам государственного регулирования рынка производных финансовых инструментов.

Таким образом, данный проект направлен на регулирование значительно более узкого круга общественных отношений, чем того требует экономическая действительность. Однако несомненным достоинством проекта является четкое разграничение понятий "пари" и "расчетная сделка" по субъектному составу. Кроме того, совмещение двух путей решения проблемы законодательными средствами - внесение изменений в действующий Гражданский кодекс и создание нового специального закона - представляется более логичным, чем выбор одного из указанных вариантов.

Как было отмечено выше, в исследовательской среде называются два основных пути введения законодательного регулирования срочного рынка: принятие нового специального закона и внесение изменений в действующее законодательство. Приведенные выше примеры законопроектов относятся к первому варианту. Остановимся теперь более подробно на попытках изменения соответствующего содержания законов РФ.

Проект федерального закона № 309572-3 "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации"

Настоящий законопроект призван обеспечить правовую защиту гражданских прав, возникающих из производных финансовых инструментов, аналогичную предоставляемой правам из других договоров, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. В этих целях предполагалось ввести в кодекс отдельную главу, посвященную производным финансовым деривативам.

Законопроект квалифицирует производный финансовый инструмент как самостоятельный вид договора, конкретизирует требования к форме производного финансового инструмента, принимая во внимание возможность его совершения путем выдачи ценной бумаги (ценных бумаг). В законопроекте также определяются способы обеспечения исполнения обязательств по производному финансовому инструменту, принятые в международной практике для осуществления клиринговых расчетов.

В соответствии с частью первой ст. 1026.1 производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер по крайней мере одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или иного показателя, установленного в соответствии с законом о производных финансовых инструментах. Из такого определения неизбежно вытекает необходимость принятия такого закона о производных финансовых инструментах. Следовательно, сам факт внесения в Гражданский кодекс РФ положения о деривативах является важным шагом на пути к преодолению сложившейся судебной практики. Однако он не является тем окончательным и четким решением накопившихся проблем, связанных с определением правовой природы расчетных инструментов, в котором сейчас нуждается данный сектор финансового рынка.

В целях отражения сложившейся международной банковской практики законопроектом предусматривается выделение следующих основных видов производных финансовых инструментов: расчетного форвардного договора, фьючерсного договора, опционного договора, свопа, договора об участии в кредитном риске.

В целом законопроект носит рамочный характер, допуская возможность развития регулирования рынка производных финансовых инструментов на уровне норм специального закона, а также для саморегулирования на уровне биржевых, банковских и иных правил, принимаемых участниками рынка производных финансовых инструментов.

дериватив фьючерсный судебный

Проект федерального закона № 80586-3 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (в части регистрации облигаций, регулирования эмиссии ценных бумаг и деятельности финансовых консультантов на рынке ценных бумаг)"

Главной задачей данного проекта представляется совершенствование правового регулирования выпуска облигаций. Законопроект дает новое, более точное (по сравнению с существующим) определение понятию "облигация", учитывающее различные формы получения дохода по облигациям.

Проект создает возможность выпуска опционов эмитента. В настоящее время законодательство не предусматривает возможности выпуска таких ценных бумаг. Чтобы исключить возможность злоупотребления выпуском опционов, проект устанавливает правила такого выпуска. Так, законопроект устанавливает, что размещение опционов подчиняется правилам размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции.

Кроме того, законопроект вводит перечень эмитентов, отвечающих требованиям высокого качества корпоративного управления, утверждение которого законопроект относит к полномочиям Экспертного совета при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Данное изменение основано на мировом опыте (Европейский союз принял по этому вопросу специальную директиву, которой следуют страны-участницы). В условиях глобализации фондового рынка и развития внебиржевой торговли формирование такого перечня представляет собой создание доступного для российских и иностранных инвесторов списка российских эмитентов, отвечающих общим мировым требованиям к эмитентам ценных бумаг (в первую очередь, требованиям к раскрытию информации и качеству корпоративного управления). Законопроект никак не ограничивает самостоятельность организаторов торговли на рынке ценных бумаг по включению ценных бумаг в собственный листинг. Наоборот: законопроект создает возможность для того, чтобы установить общемировые правила, заключающиеся в том, что одним из условий включения эмитента в указанный перечень является включение его ценных бумаг в листинг по крайней мере одного из организаторов торговли. Все'это является актуальным и для рынка производных финансовых инструментов.

Проект разводит два близких понятия - "финансовый инструмент" и "производный финансовый инструмент". Так, финансовыми инструментами рынка ценных бумаг признаются эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги и производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок) рынка ценных бумаг, определяемые в свою очередь как фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо от изменения индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен ценных бумаг (фондовых индексов), в том числе фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать/уплатить денежные суммы в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо изменения значения фондового индекса.

Таким образом, законопроект также не дает легальное определение расчетным деривативам.

Наконец, законопроект предусматривает право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг давать разъяснения по вопросам законодательства, связанного с функционированием рынка ценных бумаг. Учитывая, что обращения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг с просьбой разъяснить то или иное положение законодательства о рынке ценных бумаг и иного законодательства, связанного с ценными бумагами, носят постоянный характер, это положение должно устранить неясность в отношении наличия у комиссии соответствующего полномочия.

Таким образом, принятие проекта позволит расширить круг ценных бумаг на рынке ценных бумаг, снизить требования к раскрытию информации эмитентами, ценные бумаги которых активно не обращаются на рынке ценных бумаг. Законопроект не только не снижает, но даже повышает степень защищенности инвесторов на рынке ценных бумаг. Однако с точки зрения определения правовой квалификации расчетных деривативов, не удастся избежать необходимости создания специального закона, так как приведенное определение представляется недостаточным для преодоления сложившейся судебной практики по вопросу разграничения пари и расчетных деривативов.

Проект федерального закона № 385142-3 "О внесении изменений и дополнений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (о деривативах) (по вопросу установления порядка совершения срочных сделок)"

Проект федерального закона "О деривативах" разработан на основе Концепции законодательного регулирования срочного рынка, подготовленной рабочей группой Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам Государственной Думы Российской Федерации при поддержке компании "Бейкер и Макензи" (Baker & McKenzie), Немецкого общества содействия развитию бирж и финансовых институтов Группы немецкой биржи (FBF), компании "Дрезднер Кляйн-ворт Вассерштайн" (Dresdner Kleinwort Wasserstein), Ганноверской срочной товарной биржи (Hannover Warenterminb4rse). Проект позволяет заложить основы правового регулирования срочных сделок и деривативов.

Законопроект включает поправки в следующие законодательные акты:

· Гражданский кодекс Российской Федерации,

· Закон "О валютном регулировании и валютном контроле",

· Закон "О банках и банковской деятельности",

· Закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг",

· Закон "О рынке ценных бумаг",

· Закон "О товарных биржах и биржевой торговле",

· Налоговый кодекс Российской Федерации.

Внесение поправок в федеральные законы "О валютном регулировании и валютном контроле", "О банках и банковской деятельности", "О рынке ценных бумаг", "О товарных биржах и биржевой торговле" вызваны необходимостью обеспечить надлежащее правовое регулирование отношений, возникающих при заключении, изменении и расторжении деривативов, в том числе форвардных, фьючерсных и опционных контрактов. Необходимо учитывать особенности каждой из рассматриваемых отраслей законодательства.

Введение понятия "дериватив" позволяет отказаться от использования в Налоговом кодексе Российской Федерации термина "финансовые инструменты срочных сделок", лишенного ясного правого содержания.

Итак, приведем наиболее существенные изменения, которые предполагалось внести в действующие законодательные акты. 1. 3.7. Гражданский кодекс РФ

Часть первую ГК РФ предлагалось дополнить ст. 424.1 "Дериватив", в которой под деривативом предполагался договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное представление за исполнение своих обязательств по истечении установленного договором срока (срочная сделка) и (или) в порядке, предусмотренном правилами биржи, и цена, по которой оплачивается исполнение договора, может изменяться на предусмотренных договором условиях в зависимости от изменения цен на иностранную валюту, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, а также изменения процентных ставок, стоимости кредитных ресурсов, индексов цен или процентных ставок (базисный актив).

Кроме того, предполагалось изложить в новой редакции ст. 1062 "Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них":

1. Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 настоящего Кодекса.

2. Требования по деривативам, заключенным финансовыми организациями, действующими на основании соответствующих лицензий, подлежат судебной защите на общих основаниях.

Предполагалось изложить в новой редакции ст. 301 части первой Налогового кодекса РФ. Для большей наглядности приведем действующую редакцию этой статьи, после чего представим ее с внесенными проектом изменениями и дополнениями.

Итак, в действующем кодексе формулировка статьи выглядит следующим образом.



Статья 301. Срочные сделки. Особенности налогообложения

1. В целях настоящей главы под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделку в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки.

Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).

Под участниками срочных сделок понимаются организации, совершающие операции с финансовыми инструментами срочных сделок.

2. Исполнением прав и обязанностей по операции с финансовыми инструментами срочных сделок является исполнение финансового инструмента срочных сделок либо путем поставки базисного актива, либо путем произведения окончательного взаиморасчета по финансовому инструменту срочных сделок, либо путем совершения участником срочной сделки операции, противоположной ранее совершенной операции с финансовым инструментом срочных сделок. Для операций с финансовыми инструментами срочных сделок, направленных на покупку базисного актива, операцией противоположной направленности признается операция, направленная на продажу базисного актива, а для операции, направленной на продажу базисного актива, - операция, направленная на покупку базисного актива. При этом налогообложение операций по поставке базисного актива осуществляется в порядке, предусмотренном статьями 301-305 настоящего Кодекса.

Налогоплательщик вправе самостоятельно квалифицировать сделку, признавая ее операцией с финансовым инструментом срочных сделок либо сделкой на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения. Критерии отнесения сделок, предусматривающих поставку предмета сделки (за исключением операций хеджирования), к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок должны быть определены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Датой окончания операции с финансовым инструментом срочных сделок является дата исполнения прав и обязанностей по операции с финансовым инструментом срочных сделок.

3. В целях настоящей главы финансовые инструменты срочных сделок подразделяются на финансовые инструменты срочных сделок, обращающиеся на организованном рынке, и финансовые инструменты срочных, сделок, не обращающиеся на организованном рынке. При этом финансовые инструменты срочных сделок признаются обращающимися на организованном рынке при одновременном соблюдении следующих условий:

1. порядок их заключения, обращения и исполнения устанавливается организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с законодательством Российской Федерации или законодательством иностранных государств;

2. информация о ценах финансовых инструментов срочных сделок публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть предоставлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операции с финансовым инструментом срочной сделки.

4. Для целей настоящей главы под вариационной маржей понимается сумма денежных средств, рассчитываемая организатором торговли и уплачиваемая (получаемая) участниками срочных сделок в соответствии с установленными организаторами торговли правилами.

5. Для целей настоящей главы под операциями хеджирования понимаются операции с финансовыми инструментами срочных сделок, совершаемые в целях компенсации возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта хеджирования, при этом под объектами хеджирования признаются активы и (или) обязательства, а также потоки денежных средств, связанные с указанными активами и (или) обязательствами или с ожидаемыми сделками.

Для подтверждения обоснованности отнесения операций с финансовыми инструментами срочных сделок к операциям хеджирования налогоплательщик представляет расчет, подтверждающий, что совершение данных операций приводит к снижению размера возможных убытков (недополучения прибыли) по сделкам с объектом хеджирования.

Порядок учета операций хеджирования для целей налогообложения определяется настоящей главой.

6. При проведении налогоплательщиками - участниками срочных сделок операций в рамках форвардных контрактов, предполагающих поставку базисного актива иностранной организации в таможенном режиме экспорта, налоговая база определяется с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса.

Теперь представим эту статью в редакции рассматриваемого проекта.

Статья 301. Деривативы. Особенности налогообложения

1. В целях настоящей главы под деривативом (срочной сделкой) понимаются соглашения, определяющие права и обязанности сторон сделки в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения сторон, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки. Под базисным активом дериватива понимается предмет сделки, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие деривативы.

Под участниками срочных сделок понимаются организации, заключающие деривативы.

2. Исполнением прав и обязанностей по операции с финансовыми инструментами срочных сделок (деривативов) является исполнение финансового инструмента срочных сделок либо путем поставки базисного актива, либо путем произведения окончательного взаиморасчета по финансовому инструменту срочных сделок, либо путем совершения участником срочной сделки операции, противоположной ранее совершенной операции с финансовым инструментом срочных сделок (деривативов). Для операций с финансовыми инструментами срочных сделок (деривативов), направленных на покупку базисного актива, операцией противоположной направленности признается операция, направленная на продажу базисного актива, а для операции, направленной на продажу базисного актива, - операция, направленная на покупку базисного актива. При этом налогообложение операций по поставке базисного актива осуществляется в -порядке, предусмотренном статьями 301-305 настоящего Кодекса.

Налогоплательщик вправе самостоятельно квалифицировать сделку, признавая ее операцией с финансовым инструментом срочных сделок либо сделкой на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения. Критерии отнесения сделок, предусматривающих поставку предмета сделки (за исключением операций хеджирования), к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок должны быть определены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Датой окончания операции с финансовым инструментом срочных сделок (деривативов) является дата исполнения прав и обязанностей по операции с финансовым инструментом срочных сделок.

3. В-целях настоящей главы финансовые инструменты срочных сделок подразделяются на финансовые инструменты срочных сделок, обращающиеся на организованном рынке, и финансовые инструменты срочных сделок, не обращающиеся на организованном рынке. При этом финансовые инструменты срочных сделок признаются обращающимися на организованном рынке при одновременном соблюдении следующих условий:

1. порядок их заключения, обращения и исполнения устанавливается организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с законодательством Российской Федерации или законодательством иностранных государств;

2. информация о ценах финансовых инструментов срочных сделок публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть предоставлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операции с финансовым инструментом срочной сделки (деривативы).

4. Для целей настоящей главы под вариационной маржей понимается сумма денежных средств, рассчитываемая организатором торговли и уплачиваемая (получаемая) участниками срочных сделок в соответствии с установленными организаторами торговли правилами.

5. Для целей настоящей главы под операциями хеджирования понимаются операции с финансовыми инструментами срочных сделок, совершаемые в целях компенсации возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта хеджирования, при этом под объектами хеджирования признаются активы и (или) обязательства, а также потоки денежных средств, связанные с указанными активами и (или) обязательствами или с ожидаемыми сделками.

Для подтверждения обоснованности отнесения операций с финансовыми инструментами срочных сделок (деривативов) к операциям хеджирования налогоплательщик представляет расчет, подтверждающии, что совершение данных операции приводит к снижению размера возможных убытков (недополучения прибыли) по сделкам с объектом хеджирования.

Порядок учета операций хеджирования для целей налогообложения определяется настоящей главой.

6. При проведении налогоплательщиками - участниками срочных сделок операций в рамках форвардных контрактов, предполагающих поставку базисного актива иностранной организации в таможенном режиме экспорта, налоговая база определяется с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса.

Таким образом, рассматриваемый проект мог бы ввести единый терминологический аппарат для разных отраслей права. Однако он был снят с рассмотрения Государственной Думой 16 февраля 2005 г.



Список литературы

1. Конституция Российской Федерации. 1993 г.

2. Конституция СССР. 1936 г.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части 1, 2 и 3.

4. Гражданский кодекс РСФСР. 1922 г.

5. Гражданский кодекс РСФСР. 1964 г.

6. Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле".

7. Федеральный закон от 31 июля 1998 г. № 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес".

8. Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

9. Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" // Российская газета. 2001. № 237-238.

10. Закон РФ от 2 декабря 1990 г. № 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ).

11. Письмо ГКАП, КГБ от 30 июля 1996 г. № 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках"// Финансовая газета. 1996. № 33.

12. Постановление Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 г. № 2302/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. № 5.

13. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9.

14. Постановление ФКЦБ от 27 апреля 2001 г. № 9 "Об утверждении положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Российская газета. 2001. № 145.

15. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. № 5347/98.

16. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 13 июля 2001 г. № КГ-А40/1919-01-3.

17. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. № 5347/98.

18. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 10 августа 1999 г. № КГ-А40/2424-99.

19. Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского округа 29 сентября 1999 г. № КГ-А40/3132-99.

20. Письмо ЦБ РФ от 3 февраля 1997 г. № 404 "О вопросах применения Инструкции Банка России от 22 мая 1996 № 41" // Вестник Банка России. 1997. № 8.

21. Инструкция Центрального банка РФ "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РФ" от 22 мая 1996 г. № 41, утвержденная приказом ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. № 02-171.

22. Германское гражданское уложение.

23. Закон Германии о фондовых биржах. 1896 г.

24. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. № 4-П по делу о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О банках и банковской деятельности".

25. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. № 17-П по делу о проверке конституционности ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 7 марта 1996 г. № 23-ФЗ "О внесении изменений в закон Российской Федерации "Об акцизах".

...