Основные характеристики фьючерсного контитута договорного праватракта

Размещено на http://www.allbest.ru/

Основные характеристики фьючерсного контитута договорного праватракта

Иванова-Паленова Екатерина Викторовна, кандидат наук, доцент

Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики

Фьючерсный контракт вполне подпадает под классификацию гражданско-правовых договоров, что еще раз подтверждает наши суждения о том, что фьючерсный договор является гражданско-правовым договором и заслуживает исковой защиты.

Основные и предварительные договоры

Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и т.п.[1]. В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Проблема деления фьючерсного контракта на эти два вида договоров заключается в понятии фьючерса, которое указывается в законодательстве. Определение, данное в Законе о товарных биржах, где говорится, что фьючерсная сделка - это сделка, связанная с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара, приводит к тому, что превращает фьючерсную сделку в предварительный договор. Отсюда следует, что стороны фьючерсной сделки создают права и обязанности по отношению к другому (основному) договору - фьючерсному контракту. Но закон не объясняет характер и природу прав и обязанностей, которые возникают из фьючерсной сделки. Неясно, является это правами и обязанностями по передаче основного контракта или же это права и обязанности по поводу заключения основного договора. Словосочетание "взаимная передача прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов", указанное в ст. 8 Закона, говорит о том, что передаются права и обязанности не "из договора", а "на договор". Если же попытаться трактовать фьючерсную сделку, указанную в данной статье, как предварительный договор, т.е. договор, по которому стороны обязуются заключить основной договор, то мы также придем к неопределенности. Несмотря на то что второй подход более логичен, он не соответствует реальной действительности. Во-первых, об этом прямо не говорит сам Закон, а искусственно приписывать или трактовать статью мы не имеем права и нет смысла. Во-вторых, сама практика противоречит такому пониманию природы фьючерсного контракта. На основании самой сделки, заключаемой на бирже, стороны наделяются непосредственными правами и обязанностями по передаче биржевого актива и денежных средств (по поставочному фьючерсу) или по перечислению вариационной маржи (по расчетному фьючерсу). При этом к моменту исполнения договора не требуется никаких дополнительных соглашений или договоров. Этот момент исполнения, т.е. будущий срок, - это срок исполнения основного договора, но не срок заключения будущего договора.

Определение, которое было дано в Постановлении № 33, более точно подчеркивало характер фьючерсного контракта: фьючерс - вид срочной сделки, договор купли-продажи базового актива (договор на получение денежных средств на основании изменения цены базового актива) с исполнением обязательств в установленную дату в будущем. Из этого определения видно, что права и обязанности возникают непосредственно из самого договора, нет необходимости в дополнительных соглашениях, т.е. это основной договор. фьючерсный договор односторонний возмездный

К предварительному договору можно отнести другой биржевой, родственный фьючерсу договор. Речь идет об опционе, где одна сторона за вознаграждение (премию) получает право (но не обязанность) на покупку или продажу биржевого актива, а другая сторона обязуется за вознаграждение продать или купить указанный биржевой актив. При опционе правообладатель должен обратиться к обязанному лицу с требованием продать или купить биржевой актив. Сами права возникают из предварительного договора, т.е. на основании этого договора, за вознаграждение одна сторона получает право на заключение в дальнейшем договора, по которому непосредственно передается биржевой актив. На практике в биржевой торговле все это происходит автоматически, без фактического заключения дополнительного договора. При благоприятной для правообладателя рыночной цене обязанная сторона без дополнительного соглашения поставляет или покупает биржевой актив. По поводу опционов аналогичной позиции придерживается и В.В. Витрянский.

Сейчас предлагается внести изменения в германское законодательство: расширить сферу применения договора опциона, т.е. договора о том, что одна из сторон обязуется сделать в установленный срок предложение (оферту) - заключить договор запродажи[2].

Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных договором.

Предметом предварительного договора является заключение сторонами в будущем договора на перечисление вариационной маржи.

Гражданский кодекс предъявляет к предварительному договору требование: он должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. При заключении фьючерсной сделки невозможно определить, кто, кому и в каком объеме должен перечислять вариационную маржу. Однако предварительный договор может быть составлен таким образом, что эти неизвестные данные будут зафиксированы в нем в виде порядка их определения, как это принято в законодательной технике (в частности, такой прием использует часто и сам Гражданский кодекс - см., например, ст. 465). И поскольку основной договор будет заключаться в день исполнения фьючерсной сделки, для него достаточно устной договоренности сторон.

Недостаток этого варианта заключается в необходимости повторного согласования сторонами условий сделки в день исполнения (имеется в виду заключение основного договора).

Существует мнение, что фьючерсы - это чистые (абсолютные) пари на предмет движения курсов[3] ценных бумаг, по которым платежи происходят ежедневно до истечения срока исполнения либо продажи фьючерсов или нейтрализации коротких позиций длинными (и наоборот).

К этому варианту стоит отнестись особенно осторожно, поскольку ст. 1062 ГК РФ устанавливает, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором пари.

По мнению М. Брагинского, из ст. 1062 и 1063 ГК РФ следует, что пари считаются действительными сделками только в случаях, прямо предусмотренных этими статьями (т.е. когда в отношении одной из сторон существовал обман, насилие и т.д.). Однако нормами Кодекса о недействительных сделках определено, что сделка может быть признана недействительной по основаниям, установленным ГК 1?Ф (ст. 166) (в частности, если она не соответствует требованиям закона или иных правовых актов (ст. 168)). По мнению автора, пари по фьючерсам - сделка, которая не противоречит правовым нормам, а потому в силу подп. "1" п. 1 ст. 8 ГК РФ порождает гражданские права и обязанности. Другое дело, что в случае спора ни один суд не сможет разрешить спор и удовлетворить требования потерпевшей стороны. Здесь уже сами участники при вступлении в правоотношения должны предусмотреть такие способы обеспечения исполнения обязательств, которые позволили бы им в случае спорной ситуации удовлетворить свои претензии к другой стороне без обращения к третьему лицу.

.Само пари заключается в следующем: одна сторона фьючерсного контракта уверяет другую, что на определенную дату или в течение определенного периода времени расчетная цена будет выше такого-то размера, другая считает, что ниже. Соответственно, после наступления оговоренного срока выявляется проигравшая сторона, которая перечисляет вариационную маржу.

С точки зрения правовой безопасности, наиболее защищенным здесь становится организатор пари (будь то биржа или банк), так как зачастую именно он собирает все залоговые средства участников пари для проведения расчетов по результатам пари по денежным средствам и по ценным бумагам. Все остальные участники фьючерсных сделок в случае разногласий и обращения в судебные инстанции не смогут воспользоваться даже нормами о неосновательном обогащении.

Следует рассмотреть вариант применительно к фьючерсу, когда последний представляет собой договор, включающий элементы обычного договора купли-продажи ценных бумаг, и соглашения об отступном и прощении долга, т.е. стороны определяют все существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг, являющихся базовым активом, а также оговаривают, что взамен перечисления суммы сделки и передачи ценных бумаг одна сторона передает вариационную маржу (порядок определения размера которой установлен этим же единым договором), а обязательство другой прекращается прощением долга.

К такому варианту, на взгляд автора, нельзя относиться серьезно, ибо заключение одновременно договора купли-продажи и соглашения об отступном явно свидетельствует об отсутствии у сторон намерения, чтобы результатом совершенной сделки послужил обмен имущественными ценностями между ними (ценными бумагами и денежными средствами), что означает ничтожность такой сделки купли-продажи в силу самого факта ее совершения, и к ней по норме ст. 170 ГК РФ будут применяться правила той сделки, которую стороны действительно имели в виду.

Опцион означает предоставление одной из сторон другой стороной права на покупку или продажу ценных бумаг в установленный договором срок по определенной цене. Как правило, получающая такое право сторона уплачивает некоторую денежную премию. Думается, что соглашение об опционе нельзя рассматривать как предварительный договор, ибо ст. 429 ГК РФ не дает ответа, можно ли заключение договора поставить в зависимость от инициативы лишь строго определенной стороны предварительного договора. Опционное соглашение является договором купли-продажи имущественного права - права на приобретение в собственность ценных бумаг. И это право прекращается, если купившая опцион сторона не воспользовалась им в оговоренный срок.

Фьючерсная сделка не тождественна опционному соглашению, ибо при заключении фьючерсного контракта неизвестно, какая из сторон является покупателем, а какая - продавцом права на получение вариационной маржи в размере, порядок определения которого установлен фьючерсной сделкой.

Однако фьючерсная сделка может содержать следующие условия:

"Стороны определили, что сторона А, если расчетная цена исполнения " " 200 г. (дата исполнения) будет меньше расчетной цены, сторона Б, если расчетная цена исполнения в эту же дату будет выше расчетной цены, обязуется перечислить в течение дней, следующих за датой исполнения, другой стороне разницу между расчетной ценой исполнения и расчетной ценой".

Таким образом, договор будет представлять собой условную сделку, т.е. момент возникновения прав и обязанностей сторон по договору будет поставлен в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (будет ли расчетная цена исполнения выше или ниже расчетной цены или числовые значения обеих совпадут). В случае его наступления выигравшая сторона получает право и сразу его реализует (т.е. используются нормы, закрепленные ст. 157 ГК РФ).

Этот вариант с позиции действующего законодательства - наиболее подходящий для понимания правовой природы расчетного фьючерса.

Таким образом, фьючерсный договор принадлежит к основным договорам.

Односторонне обязывающие и взаимные договоры

В зависимости от сочетания прав и обязанностей договоры принято делить на односторонние и взаимные. Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а у другой - только обязанности. Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности по отношению к другой стороне[4]. К какому из этих видов договоров относится фьючерсный контракт? Поставочный фьючерсный контракт однозначно подпадает под взаимные договоры. У каждой из сторон есть права и обязанности. У продавца на основании договора возникает право требовать от покупателя принять и оплатить стоимость поставленного биржевого актива, а у покупателя - получить этот актив. У продавца возникает обязанность по поставке биржевого актива, у покупателя - по оплате поставленного товара.

Сложнее решается этот вопрос при расчетных фьючерсных контрактах. Во-первых, в зависимости от формирования рыночной цены на биржевой актив у одной стороны возникает право на получение вариационной маржи, у другой- обязанность по ее перечислению. Внешне такое стечение обстоятельств превращает расчетный фьючерс в односторонний договор. У одной стороны есть только право, у другой - только обязанность. Во-вторых, рыночная цена может и не измениться до момента исполнения; тогда ни у одной из сторон не возникает ни прав, ни обязанностей. Исходным пунктом при решении этого вопроса является не рыночная цена, а суть договора. При заключении договора каждая из сторон берет на себя обязанность по перечислению вариационной маржи, конечно, при отрицательных ценовых колебаниях. Изначально каждая сторона берет на себя обязанность, готовность к активным действиям при отрицательных колебаниях, т.е. обязательство возникает не в конце, к моменту исполнения договора, а в момент его заключения. Именно с этого момента возникает реальное обязательство по несению потенциальных убытков по конкретному договору. То же самое касается и права: одновременно с реальным обязательством возникает реальное право на потенциальные выгоды. Кроме того, каждая сторона обеспечивает свое потенциальное обязательство реальным имуществом, начальной маржей.

Таким образом, независимо от вида фьючерсные контракты относятся к взаимным договорам.

Возмездные и безвозмездные договоры

Договор является возмездным в том случае, если обязанности совершить известное действие для другой стороны соответствует встречная обязанность этой второй стороны совершить какое-нибудь действие для первой стороны[5]. В безвозмездном договоре имущественное предоставление производится только одной стороной, без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны[6].

Поставочный фьючерсный контракт принадлежит к группе возмездных договоров. Каждая из сторон одновременно передает и получает определенное имущество. Покупатель взамен переданного биржевого товара выплачивает продавцу его стоимость, а продавец передает биржевой товар взамен полученных денежных средств.

Сложнее определяться с расчетным фьючерсным контрактом. В этом случае передачи реального товара не происходит, осуществляется лишь взаимозачет между сторонами. При формировании рыночной цены на биржевой актив к моменту исполнения одна сторона выплачивает вариационную маржу, не получая взамен встречного удовлетворения от контрагента. Является ли расчетный фьючерс безвозмездным договором? Полагаем, что да. Каждая из сторон изначально берет на себя обязательство в случае формирования отрицательной ценовой конъюнктуры по выплате вариационной маржи контрагенту, не получая взамен ничего. Не превращает в возмездное обязательство и тот факт, что взаимозачет происходит по окончании каждого торгового дня. Цены постоянно меняются, вариационная маржа вслед за ценой перекачивается со счета одной стороны на счет другой. Но это обстоятельство не превращает договор в возмездный. При ежедневном расчете также не предоставляется встречное удовлетворение, а факт постоянного перехода денежных средств нельзя рассматривать как встречное удовлетворение контрагенту.

Свободные и обязательные договоры

Свободным является договор, заключение которого полностью зависит от воли сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из их названия, является обязательным для одной или обеих сторон[7]. По общему правилу независимо от вида фьючерсного контракта его заключение всецело зависит от усмотрения сторон. Стороны вольны принимать участие в торгах, подавать заявки и заключать фьючерсный контракт или отказаться от торгов. Но Постановление ФКЦБ № 9 говорит и о принудительном закрытии открытых позиций[8]. Более того, п. 2.3 обязывает организатора торгов разработать и определить в Правилах совершения срочных сделок биржи основания, порядок и правовые последствия принудительного закрытия открытых позиций. Принудительное закрытие позиции является договором, но договором обязательным. При этом обязательство возникает только для одной стороны. Она подменяется новым лицом, и это обстоятельство на контрагента никак не влияет. Принудительное закрытие позиции означает обязательство по совершению офсетной сделки. В соответствии с п. 10.8 ст. 10 Правил[9] в случае, если при перечислении вариационной маржи ее сумма снизится ниже минимального размера, то приостанавливается принятие заявок от данного участника торгов на открытие новых позиций. Участнику предлагается вносить дополнительные суммы до уровня установленного размера начальной маржи[10]. В этом случае все заявки, которые подает трейдер, не регистрируются, за исключением офсетных заявок. Участнику предлагается закрыть свои открытые позиции. Если участник добровольно не закрывает открытые позиции или не вносит на свой счет дополнительные суммы (маржу), то клиринговый центр производит принудительное закрытие открытых позиций. Это значит, что если у участника торгов был фьючерсный контракт на продажу, то клиринговый центр принудительно заключает от имени участника фьючерсный контракт на покупку. Если участником был заключен фьючерсный контракт на покупку, то клиринговый центр заключает контракт на продажу. Если при этом у участника образуется задолженность, то в соответствии с п. 10.11 Правил ему дается трехдневный срок на погашение задолженности. По истечении 5 дней в случае непогашения задолженности брокер или дилер может быть исключен из биржи по решению совета директоров.

Из сказанного можно сделать вывод, что по общему правилу фьючерсный контракт - это добровольный, свободный договор. В противоположность этому принудительное закрытие позиции, представляющее собой договор, заключается в обязательном порядке.

Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения

При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в договоре. В соответствии со ст. 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

К какому из этих видов договоров тяготеет фьючерсный контракт? С одной стороны, фьючерсный контракт стандартизирован, и стороны не обсуждают условия контракта. Они вправе указать лишь на два существенных условия - цену и объем биржевого актива. А при внесистемных торгах указывают также наименование контрагента. Эти обстоятельства сближают фьючерсный контракт с договором присоединения. Но это лишь внешнее сходство. При рассмотрении поставленного вопроса мы приходим к отрицательному ответу. Во-первых, при договоре присоединения договор составляет одна сторона, другая лишь присоединяется к составленному договору. Условия договоров этой категории очень редко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона, которая эффективно воздействует на другую сторону: "Если хотите делать со мной бизнес, вы должны принять мои условия"[11]. Но во фьючерсном контракте мы этого не встречаем. Условия договора определяются не одной из сторон, а самой биржей, которая стороной договора не является. Стороны присоединяются к договору, который разработан третьим лицом, не являющимся стороной договора. По этому критерию можно провести аналогию с п. 3 ст. 940 ГК РФ, который гласит, что страховщик при заключении договора страхования вправе применять разработанные им или объединением страховщиков стандартные формы договора (страхового полиса) по отдельным видам страхования. В этом случае также третья сторона -объединение страховщиков, которая стороной договора не является, -составляет и стандартизирует договор.

Кроме того, ГК РФ говорит о принятии договора в целом, т.е. ни одно условие не подлежит обсуждению. Во фьючерсном контракте по крайней мере два условия (цена и объем) составляются сторонами самостоятельно. Договор заключается только при их совпадении, т.е. при совпадении воли и волеизъявления сторон.

Все эти обстоятельства не позволяют нам причислить фьючерсный контракт к договорам присоединения. По этим соображениям сложно согласиться с С.Э. Жилинским, который говорит, что биржевой договор является договором присоединения[12].

Но фьючерсный контракт не относится в полной мере и к взаимосогласованным договорам. Эти договоры предполагают возможность обсуждения сторонами всех и любых его условий. Во фьючерсном контракте обсуждению подлежат, как было отмечено, только два условия.

В гражданском праве выделяют также примерные договоры. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерная форма договора должна отвечать двум признакам:

Они должны быть разработаны для договоров соответствующего вида.

Должны быть опубликованы в печати.

Стороны сами могут включить в договор условие, что на них будут распространяться примерные условия соответствующих договоров. М.И. Брагинский справедливо указывает, что "...если примерные условия соответствуют признакам обычая делового оборота, они будут применены к сторонам и независимо от его соответствия признакам, присущим примерным условиям договора"[13], т.е. независимо от воли сторон.

Иногда примерные формы утверждаются компетентными органами. В качестве примера можно привести Рекомендации о порядке распоряжения земельными долями и имущественными паями, одобренные Правительством РФ 1 февраля 1995 г. (утратившие силу с изданием постановления Правительства РФ от 20 декабря 2002 г. № 912 "О признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской Федерации по вопросам оборота земель сельскохозяйственного назначения").

В документе есть специальные приложения, примерные договоры аренды земельной доли, купли-продажи земельной доли и дарения имущественного пая. Но эти примерные договоры носят рекомендательный характер, их применение всецело зависит от сторон. И все же указанные договоры отличаются от обычных примерных тем, что основаны хотя и не на авторитете силы, но на силе авторитета органа, который их рекомендовал[14].

Существуют примерные договоры, стандартизированные, типовые договоры, утвержденные государством, которые должны применяться хозяйствующими субъектами в обязательном порядке, невзирая на их желание по поводу их применения. Утверждаемые Правительством РФ и федеральными органами типовые и примерные договоры (на поставку газа, аренду отдельных видов имущества и др.) являются нормативными актами и под действие правил ст. 427 ГК РФ не подпадают[15]. Например, Правила поставки газа потребителям РФ, утвержденные постановлением Правительства РФ 30 декабря 1994 г. (утратившие силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. № 162 "Об утверждении правил поставки газа в Российской Федерации").

Примерные условия, как это следует из п. 3 ст. 427 ГК РФ, могут иметь разную форму (общие условия договора, текст договора, руководство к заключению договора и т.д.) и наименование (примерный или типовой договор, проформа договора и т.д.).

Таким образом, можно выделить две категории примерных условий договора, а если использовать термин "стандартизированный договор (контракт)", то два вида стандартизированного договора:

Договор, вопрос применения условий которого зависит от усмотрения сторон.

Договор, применение условий которого является обязательным для сторон в силу законодательства.

К какому из этих видов следует отнести фьючерсный контракт? По мнению автора, ко второму виду договора. Во-первых, условия фьючерсного контракта указаны в Постановлении ФКЦБ и являются обязательными для всех участников фьючерсного оборота, т.е. не только для сторон фьючерсного контракта, но и для организатора торгов. Так, п. 2.2 Постановления ФКЦБ № 9 гласит, что оказание услуг, непосредственно способствующих осуществлению операций, связанных с совершением срочных сделок, производится организатором торговли при условии утверждения и согласования им с ФКЦБ Правил осуществления операций, связанных с совершением срочных сделок (как отдельного документа или раздела Правил торговли ценными бумагами и финансовыми инструментами), и спецификаций соответствующих фьючерсных контрактов и опционов, включая все изменения и дополнения к ним (постановление ФКЦБ от 27 апреля 2001 г. № 9 "Об утверждении Положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Российская газета. 2001. № 145.). Организатор торгов должен согласовывать не только общие правила торгов, но и сам стандартизированный контракт (спецификацию соответствующих фьючерсных контрактов). Кроме того, п. 2.4 Постановления ФКЦБ № 9 конкретно указывает на существенные условия фьючерсного контракта, спецификации. Без этих условий спецификация фьючерсного контракта считается недействительной, не соответствующей законодательству и не порождает прав и обязанностей.

Таким образом, фьючерсный контракт, во-первых, является стандартизированным договором и, во-вторых, подлежит обязательному применению для сторон и самого организатора торгов в силу законодательства.

Реальные и консенсуальные договоры

По моменту, к которому приурочивается возникновение сделки, сделки бывают реальными (от латин. res - вещь) и консенсуальными (от латин. consensus - соглашение). М.И. Брагинский указывает, что “…основе разграничения договоров реальных и консенсуальных лежит признание правообразующим фактом либо самого соглашения (консенсуальный договор), либо основанной на соглашении передачи вещи или иного имущества (реальный договор)"[16]. Такое деление договоров основывается на ст. 433 ГК РФ, п. 1 которой указывает на консенсуальный договор, который вступает в силу с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта; п. 2 указывает на реальный договор, который считается заключенным с момента передачи имущества, являющегося предметом договора (например, рента, заем, хранение). Фьючерсный контракт относится к группе консенсуальных договоров. Об этом свидетельствует анализ ст. 8 Правил совершения срочных сделок НП "Фондовая биржа РТС, разд. 12 Правил торговли в секции срочного рынка Московской фондовой биржи и т.д. В соответствии с названными документами фьючерсный контракт считается заключенным с момента совпадения двух противоположных по направленности заявок и биржевой регистрации В реестре совершенных сделок. При отсутствии хотя бы одного из указанных юридических фактов договор не считается заключенным. Поэтому следует согласиться с О.А. Красавчиковым, что "юридические последствия наступают только при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава. Созданная отдельными юридическими фактами незавершенного состава возможность движения конкретного Правоотношения сама по себе, как и факты, ее создающие, юридического значения не имеет"[17]. Таким образом, фьючерсный контракт независимо от вида (поставочный или расчетный) считается заключенным с момента достижения соглашения.

Исполнение обязательства, вытекающего из фьючерсного контракта, обеспечивается залоговой маржей, которую стороны вносят до заключения ими фьючерсного контракта. Но внесение маржи не следует рассматривать как передачу предмета договора, о которой говорится в п. 2 ст. 433 ГК РФ, т.е. от факта внесения залоговой маржи фьючерсный контракт, который является консенсуальный, не превращается в реальный договор. Внесение маржи является одним из элементов юридического состава, который приводит в движение правоотношение по поводу участия в биржевых торгах, но не по поводу заключения фьючерсного контракта. Внесение маржи является лишь предпосылкой к заключению фьючерсного контракта, но не юридическим фактом, наличие которого позволило бы считать договор заключенным. Кроме того, внесение залоговой маржи не обязывает к заключению фьючерсного контракта. Сторона, которая внесла залоговую маржу, но не заключила фьючерсный контракт, получает залог обратно, не создавая для себя никаких прав и обязанностей. Более того, отнесение фьючерсного контракта к реальным договорам противоречит самой природе фьючерсных контрактов: к моменту заключения договора стороны не только не передают предмет договора, но чаще всего в этот момент сами не обладают таким имуществом. По такому договору продавец биржевого актива обязуется передать имущество лишь в будущем. Именно в этом и заключается суть фьючерсного контракта. Если же говорить о расчетных фьючерсных контрактах, то передачи предмета договора не происходит и договор исполняется выплатой вариационной маржи. Таким образом, фьючерсный контракт считается заключенным с момента достижения соглашения, а не с момента передачи предмета договора, т.е. относится к консенсуальным договорам.

Срочные и условные договоры

Само понятие срочной сделки, к которой законодатель[18] и многие авторы[19] относят фьючерсный договор, на уровне закона отсутствует. Понятие "срочный контракт" дается только в проекте федерального закона "О срочном рынке" № 147313-3, где в ст. 3 указывается: "Срочная сделка - соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива в установленную дату в будущем (или в течение установленного периода в будущем), порядок и условия осуществления которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон".

В определении подчеркивается, что исполнение этого рода договоров и их заключение не совпадают по времени, т.е. исполнение отстает во времени от заключения.

Аналогичное определение срочных сделок дает и Банк России[20]. В указании ЦБ РФ дается следующее понятие срочной сделки: "Срочная сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения. Кассовая (наличная) сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не позднее второго рабочего дня после дня ее заключения".

Смысл данного определения аналогичен определению, указанному в проекте закона: момент исполнения срочных сделок отстает от момента заключения и превышает срок между заключением и исполнением при кассовых сделках.

Учитывая, что фьючерсный контракт относится к срочным сделкам, т.е. является одним из видов срочных сделок, что подтверждает анализ законодательства, непонятным является подход к этому вопросу Комиссии по товарным биржам при МАП[21]. Так, в Письме ГКАП говорится, что фьючерсные и опционные сделки, в отличие от форвардных, не являются срочными сделками и на них не распространяются нормативные акты, касающиеся срочных сделок. Однако это не так: в понятие "срочные сделки" входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты.

Таким образом, в литературе и в законодательстве срочной называется сделка, исполнение по которой отстает от момента ее заключения. Но с таким подходом сложно согласиться. Понятие "срочная сделка" используется в гражданском праве как критерий классификации всей массы сделок на срочные и условные.

Сделки, в которых определены либо момент вступления сделки в действие, либо момент ее прекращения, либо оба указанных момента, называются срочными. Говоря о срочных сделках (в смысле общегражданских), В.А. Рясенцев справедливо указывает, что "...правовые последствия сделки связаны с определенным отрезком (моментом) времени. Срок в сделке имеет троякое значение: а) начальный срок определяет момент, с которого у сторон сделки возникают основные права и обязанности; б) срок исполнения определяет момент выполнения сделки; в) конечный срок определяет момент прекращения действия сделки"[22].

В поставочных биржевых срочных сделках указывается начальный срок, т.е. момент возникновения прав и обязанностей, а срок исполнения и конечный срок в биржевых срочных сделках совпадают. Например, при трехмесячном поставочном фьючерсном контракте, который допускается к биржевым торгам с 01.01.01 по 01.04.01, при покупке данного контракта 01.01.01 этот срок выступает начальным сроком, а 01.04.01 выступает одновременно сроком исполнения договора и конечным сроком, определяющим момент прекращения действия договора. Таким образом, срочными (в полном смысле слова) биржевыми сделками являются кассовые и поставочные срочные сделки.

Но на часть биржевых сделок распространяются и нормы ст. 157 ГК РФ об условных сделках. Сделки, которые порождают предусмотренные ими права и обязанности или прекращают свое действие на будущее время в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства (условия), указанного в сделке, называются совершенными под условием (условными). Это имеет место, например, при заключении расчетного фьючерсного контракта. Стороны такого договора, заключая сделку, обусловливают возникновение прав и обязанностей с изменением биржевой цены на биржевой товар в будущем. При этом условие такого фьючерсного контракта должно отвечать трем основным признакам: во-первых, такое условие может наступить только после заключения договора, т.е. условие относится к будущему; во-вторых, обстоятельство не должно быть неизбежным; в-третьих, такое условие не должно быть неправомерным.

Статья 157 ГК РФ говорит о двух видах условных сделок - о сделках под отлагательными и под отменительными условиями. К какому из этих видов условных сделок тяготеют расчетные биржевые сделки, расчетные фьючерсные договоры? По мнению автора, биржевые срочные, расчетные сделки являются сделками, совершенными под отлагательным условием. Поводом для такого утверждения является следующий анализ.

Заключая, например, расчетный фьючерсный контракт, одна сторона - покупатель- обязуется купить (осуществить взаиморасчет) 10 акций АО "М" по цене 100 руб. через 3 мес. Продавец в свою очередь обязуется продать (осуществить взаиморасчет) 10 акций по указанной цене в указанное время. Так как договор является расчетным, то реальной поставки акций не предполагается, стороны лишь собираются произвести взаиморасчет между собой. Через 3 месяца биржевая цена на акции поднимается до 120 руб. В этом случае продавец должен передать разницу между договорной и биржевой ценами покупателю. До момента определения биржевой цены ни у кого из сторон не возникает ни прав, ни обязанностей. Правоотношения в этом случае являются неподвижными до возникновения обусловленного юридического факта, приводящего их в движение. Пункт 1 ст. 157 ГК РФ гласит, что сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В нашем примере именно это и имеет место. Стороны поставили возникновение прав и обязанностей по расчетному фьючерсному контракту в зависимость от формирования биржевой цены, относительно которой неизвестно, какой она будет. Хотя такая сделка не порождает правовых последствий до наступления отлагательного условия (формирования биржевой цены), она юридически связывает стороны. Поэтому условная сделка, как и безусловная, не может быть отменена одной из сторон. Если отлагательное условие не осуществится, то юридическая связанность отпадает и стороны окажутся в том положении, в каком находились до заключения сделки. В нашем примере стороны до момента формирования биржевой цены не вправе в одностороннем порядке выйти из договора. А в случае, если к конечному сроку биржевая цена не изменится и останется на уровне 100 руб. за акцию, то юридическая связь между сторонами отпадет, не порождая прав и обязанностей. Стороны останутся в первоначальном положении.

Таким образом, расчетные биржевые сделки, в отличие от поставочных, являются сделками, совершенными под отлагательными условиями. Поэтому не представляется возможным согласиться с О.Н. Садиковым, что "...не считаются условными те сделки, в которых возможное будущее обстоятельство, влияющее на правовые последствия сделки, выражает ее существо и без него сделка данного вида вообще совершена быть не может (страхование, конкурс, лотереи, игры)"[23]. Расчетные фьючерсные договоры именно такими и являются: формирование биржевой цены составляет их существо, но от этого они не перестают быть условными.

Таким образом, представляется целесообразным отказаться от термина "срочные сделки" при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком поставки из остальной массы гражданско-правовых сделок (фьючерсов, опционов и форвардов), так как смысловое содержание понятия "срочные сделки" намного богаче, чем то, что вкладывается в это понятие при обозначении биржевых сделок. Ведь в понятие "срочные сделки" входят не только биржевые сделки, но и все гражданско-правовые сделки, где указывается срок, с которого у сторон возникают права и обязанности, срок исполнения и срок прекращения действия сделки. Кроме того, называя биржевые сделки срочными, подразумевают также биржевые сделки, совершенные под отлагательным условием, что не является правильным. Следовательно, необходимо изменить и само название проекта федерального закона "О срочном рынке".

Вместо термина "срочные сделки" представляется целесообразным использовать термины "дериватив" или "производный инструмент", которые стали привычными в биржевой терминологии и употребляются специалистами в области биржевой торговли. Под деривативом (производным инструментом) следует понимать биржевой договор (контракт) с отсроченным сроком исполнения, стоимость которого зависит (является производной) от стоимости лежащего в основе этого контракта биржевого актива (базисного актива). Такое определение подчеркивает особенность этого рода биржевых сделок. Во-первых, определение отграничивает деривативы от кассовых биржевых сделок; вовторых, подчеркивает зависимый характер дериватива от лежащего в его основе биржевого актива, т.е. является производной от базисного актива, лежащего в основе контракта.

Сходное понятие производного финансового инструмента дается в п. 2.8 указаний ЦБ РФ. В документе говорится, что производные финансовые инструменты - финансовые инструменты, которые привязаны к другим конкретным инструментам, показателям или товарам и с помощью которых на финансовых рынках может осуществляться торговля конкретными финансовыми рисками, независимо от основного инструмента. К числу производных финансовых инструментов относятся опционы, фьючерсы, свопы, варранты и др.[24].

Фьючерсный контракт называют также производной ценной бумагой. Впервые этот термин был введен Положением (1991 г.) "О выпуске и обращении ценных бумаг в фондовых биржах в РСФСР", где говорилось: "Производные ценные бумаги - любые ценные бумаги, удостоверяющие право их владельца на покупку или продажу указанных в настоящем пункте ценных бумаг", в частности акции, облигации и т.д. Другое определение дает профессор В.А. Галанов: "Производные ценные бумаги - это класс ценных бумаг, целью обращения которых является извлечение прибыли из колебаний цен соответствующего актива. Существует два типа производных ценных бумаг: фьючерсы и опционы"[25]. В этом определении автор признает фьючерс ценной бумагой.

Таким образом, представляется целесообразным: во-первых, отказаться от термина "срочная сделка" при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком их исполнения и употреблять термин "дериватив, или производный инструмент"; во-вторых, дать законодательное определение понятия "дериватив".

С развитием финансового рынка и появлением новых договорных форм возникает необходимость законодательного регулирования этих отношений, но очевидно, что такое законодательное регулирование в современной России реально отстает и не удовлетворяет финансовый рынок, что подтверждает судебная практика[26]. Отсутствие законодательной базы позволяет судебным инстанциям признавать многие биржевые сделки (в том числе фьючерсный контракт) игрой и пари.

Список литературы

См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 482.

См.: ВитрянскийВ.В. Гражданский кодекс о договоре. М., 1999.

См. п. 4.3 Правил торговли срочными контрактами на Московской центральной фондовой бирже (2001 г.).

См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 485.

См.: НовицкийИ.Б. Сделки. Исковая давность. Госюриздат, 1954. С. 140.

См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 486.

См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 486.

См.: Постановление ФКЦБ от 27 апреля 2001 г. № 9 "Об утверждении положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Российская газета. 2001. № 145

Правила совершения срочных сделок. Утверждены советом директоров некоммерческого партнерства "Фондовая биржа РТС". Протокол от 18 февраля 2002 г. № 02-03-РДП-1808.

Правила совершения срочных сделок НП "Фондовая биржа РТС".

См.: БрагинскийМ.И., ВитрянскийВ.В. Указ. соч. С. 64. См.:

Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности. М., Норма-Инфра-М, 1998. С. 479.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1998. С. 62.

См. там же. С. 63.

См.: Садиков О.Н. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный). М.: Ин-фра-М, 1997. С. 690.

БрагинскийМ.И., Витрянский В.В. Указ. соч.

Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Гос-юриздат, 1958. С. 68.

Статья 8 Закона о товарных биржах // Российская газета. № 100.1993. 27 мая.

См.: Сарайкин СВ. Правовое регулирование фьючерсного рынка. Дис... канд. юр. наук. М., 2002; ЕЛ. Губин, А.Е. Шерстобитов. Указ. соч. С. 14 и т.д.

Указание ЦБ РФ от 30 марта 1998 г. № 199-У "Об установлении единого порядка определения кассовых (наличных) и сделок кредитных организаций и внесении изменений и дополнений в нормативные акты Банка России" // Вестник Банка России. № 22. 1998. 8 апр.

Письмо Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур Комиссии по товарным биржам от 30 июля 1996 г. № 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Финансовая газета. 1996. № 33.

Рясенцев В.А. Советское гражданское право. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1965. С. 187.

Садиков О.Н. Указ. соч. С. 342.

Указание ЦБ РФ от 18 декабря 2002 г. № 1225-У "О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2003 года" // Вестник Банка России. 2003. № 5.

Рынок ценных бумаг / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика, 2000. С. 207.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г № 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9.

Размещено на Allbest.ru