Финансовые деривативы: попытки законодательного регулирования

Размещено на http://www.allbest.ru/

Финансовые деривативы: попытки законодательного регулирования

Экономические науки

Иванова-Паленова Екатерина Викторовна, кандидат наук, доцент Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики

Ситуация, сложившаяся на рынке финансовых деривативов, требует законодательного определения понятия «дериватив» и создания правовых условий для судебной защиты требований по деривативам. В течение ряда последних лет попытки законодателей урегулировать данную проблему предпринимались неоднократно, но безуспешно, однако в этом году работа вновь началась с чистого листа. В ожидании окончательного урегулирования этого вопроса предлагаем вниманию читателей краткий обзор основных законопроектов, ранее выносившихся на обсуждение, а также действующих положений законодательных актов, затрагивающих вопросы регулирования производных инструментов.

Под термином «дериватив» понимается широкий класс договоров неопределенной правовой природы, отвечающих нескольким критериям:

1. имеет место отсрочка исполнения обязательств по договору (срочная сделка);

2. цена, по которой оплачивается исполнение договора, может изменяться на предусмотренных договором условиях;

3. цена, по которой оплачивается исполнение договора, зависит от изменения цен (значений) базисного актива (иностранной валюты, ценных бумаг и иного имущества и имущественных прав, процентных ставок, стоимости кредитных ресурсов, индексов цен или процентных ставок).

Часть первая Гражданского кодекса РФ включает раздел III «Общая часть обязательственного права», в том числе общие положения о договоре. Глава 27 ГК РФ, в частности, содержит определения некоторых видов договоров, характеризуемых различными критериями, -- возмездный и безвозмездный договоры, публичный договор, договор присоединения и др.

Статья 424 ГК РФ содержит правила, касающиеся установления и определения цены, по которой оплачивается исполнение договора. На основании статей 423 и 424 ГК РФ можно сделать вывод, что дериватив является специальным подвидом возмездного договора, который согласно пункту 2 статьи 424 ГК РФ прямо предусматривает случаи и условия изменения цены исполнения договора. Обоснованность определения нового вида договора, названного деривативом, в части первой ГК РФ объясняется его востребованностью в различных отраслях законодательства.

Анализ нормативной базы и правоприменения показывает, что судебная защита отсутствует в отношении требований по внебиржевым сделкам, при исполнении которых не происходит передачи товара, а имеют место лишь денежные расчеты между сторонами. Некоторая неопределенность также сохраняется в отношении расчетных фьючерсных (и иных биржевых) контрактов.

Законодательные акты не содержат точной дефиниции сделок пари и игр, хотя договорная природа соответствующих отношений не оспаривается. В правовой теории игрой признается обязательство, в силу которого организатор должен выдать награду выигравшему лицу, причем победа в игре зависит от случая, способностей и, возможно, иных качеств участника. Свойством игры является то, что ее участники могут влиять на результат.

Пари также представляет собой обязательство. Его участники высказывают противоположные позиции по поводу существования определенного обстоятельства, которое либо уже наступило, но неизвестно участникам, либо может наступить независимо от волеизъявления сторон. При формальном рассмотрении указанные свойства сделок игр и пари могут быть обнаружены у целого класса расчетных деривативов.

В связи с этим представляется единственно верным принятие законодательного акта, разрешающего все поставленные многолетней практикой применения деривативов вопросы. Представляется полезным проанализировать ряд попыток такого законодательного регулирования.

Законопроект № 147313-3 «О срочном рынке». Данный законопроект был внесен депутатами Государственной Думы И.В. Лисиенко, П.А. Медведевым, А.Г. Пузановским и представлял собой одну из первых попыток законодательного регулирования сделок, совершаемых на срочном рынке. Он был внесен в Государственную Думу 2 ноября 2001 года и рассмотрен Советом Государственной Думы 27 ноября 2001 года. Как отмечали разработчики проекта, существующая нормативная правовая база срочного рынка характеризуется следующими основными проблемами, на решение которых и направлен указанный проект:

· отсутствие единой терминологии срочного рынка. Закон РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» оперирует понятиями «стандартные контракты», нормативные правовые акты ФКЦБ России -- соответственно понятиями «срочные сделки». В то же время в Налоговом кодексе РФ используется термин «финансовые инструменты срочных сделок». При этом определения срочных сделок противоречат друг другу;

· неоднозначная позиция судебных органов в отношении судебной защиты по срочным сделкам. Следствием отсутствия в законодательстве Российской Федерации единой терминологии срочного рынка, а также юридически корректных определений самих срочных сделок является позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, заключающаяся в том, что срочные сделки, предусматривающие только денежные расчеты между сторонами, не подлежат судебной защите, поскольку являются разновидностью игровых сделок -- сделок пари;

· отсутствие четких и непротиворечивых нормативных требований к порядку осуществления деятельности на срочном рынке. Помимо прочего проект должен был решить вопрос об установлении единых требований к осуществлению участниками срочного рынка различных видов деятельности на этом рынке (деятельности по организации торговли, клиринговой деятельности, посреднической (брокерской) деятельности). Следует отметить, что до внесения указанного проекта на рассмотрение Государственной Думы уже предпринимались определенные попытки законодательного урегулирования проблем срочного рынка. Так, с целью создания цивилизованного режима налогообложения операций на срочном рынке в 25 главу части второй НК РФ были включены статьи, которые устанавливают особый режим налогообложения финансовых инструментов срочных сделок. Инициатива в этом направлении исходила от Правительства Российской Федерации, которое в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 гг.), утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 10.07.2001 № 910-р, назвало одним из приоритетов своей деятельности оказание содействия формированию срочного рынка в России и предусмотрело внесение необходимых изменений по отмене правовых норм, позволяющих признавать срочные сделки сделками пари, в Гражданский кодекс Российской Федерации.

Вместе с тем оптимальным решением проблем срочного рынка считается принятие отдельного законодательного акта, комплексно регулирующего вопросы срочного рынка.

Целью подготовленного проекта ФЗ «О срочном рынке» его разработчики определили установление общего порядка функционирования и ценообразования на срочном рынке, единого порядка совершения срочных сделок, защиты прав и законных интересов лиц, совершающих срочные сделки, определение принципов государственного регулирования и контроля за деятельностью на срочном рынке и закрепление функций и полномочий государственного органа по регулированию деятельности товарных бирж.

Предполагалось, что срочный рынок будет рассматриваться как классический институт рыночной экономики, имеющий единую организационную, экономическую и правовую основы вне зависимости от специфики конкретного вида базисного актива.

Структуру и основные положения рассматриваемого проекта можно охарактеризовать следующим образом.

Первый раздел определяет круг правоотношений, на которые распространяется регулирование законопроекта, причем отдельно отмечено, что все вопросы, возникающие при совершении срочных сделок, регулируются исключительно этим документом. Это исключает возможность параллельного закрепления норм, затрагивающих сферу регулирования срочного рынка, в иных актах, в том числе и в Гражданском кодексе. В статье 3 был приведен перечень понятий с достаточно широкими определениями. К срочным сделкам отнесены фьючерсный, опционный, форвардный и иные контракты, при этом функцию по отнесению той или иной сделки к категории срочных предполагалось предоставить государственному органу по регулированию деятельности товарных бирж.

В связи с приведенным в указанной статье понятийным аппаратом возникает ряд практических вопросов: оказывается, что форвардный контракт можно заключать только без участия организатора торговли, то есть на внебиржевом рынке, а фьючерсный -- наоборот, исключительно на бирже (ч. 2 ст. 21). Собственно, по приведенным в данной статье нормативным определениям это и составляет единственное отличие между форвардом и фьючерсом. Кроме того, самого главного определения расчетного форварда, который необходим для решения проблемы его правовой квалификации, авторы законопроекта не привели.

В проекте вводится также понятие спецификации срочной сделки, определяемой как документ, содержащий существенные условия заключаемой на бирже срочной сделки, в том числе ее вид, базисный актив и его количество, порядок определения цены сделки, способ и сроки исполнения обязательств и реализации прав по ней. Данное определение практически адаптирует понятие договора к срочному рынку, при этом сам термин «договор» в проекте не употребляется.

Второй раздел посвящен профессиональной деятельности на срочном рынке и регулирует вопросы осуществления брокерской, дилерской, клиринговой деятельности, деятельности по организации торговли на срочном рынке, а также возможности совмещения нескольких видов профессиональной деятельности и создания объединений профессиональных участников срочного рынка.

Понятие профессиональной деятельности на срочном рынке вводится впервые и по аналогии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг». В соответствии с проектом установлены следующие категории участников срочного рынка:

1. лица, совершающие срочные сделки (брокеры/дилеры);

2. организаторы торговли на срочном рынке (биржи);

3. лица, осуществляющие клиринговую деятельность на срочном рынке (клиринговые организации).

Раздел третий проекта посвящен собственно срочным сделкам и закрепляет разделение срочного рынка на биржевой и внебиржевой, устанавливая различные требования к деятельности на каждом из них. Здесь предлагалось закрепить положения, регламентирующие содержание договора между брокерами и их клиентами и гарантирующие права клиентов. Также в целях снижения рисков, связанных с расчетами по совершенным сделкам, установлена необходимость расчетно-клирингового обслуживания фьючерсной и опционной биржевой торговли и гарантий исполнения обязательств участниками биржевой торговли. Впервые в российском законодательстве на уровне федерального закона были осуществлены попытки дать определение понятия «манипулирование», ввести запрет на его осуществление и сформулированы основные положения, касающиеся установления фактов манипулирования на срочном рынке.

Вместе с тем в статье 22 законопроекта было закреплено положение, практически исключавшее возможность решения самой главной из поставленных разработчиками задач -- предоставления судебной защиты расчетным деривативам и унификации судебной практики по этому вопросу. В части 3 указанной статьи отмечалось, что форвардные контракты могут быть только поставочными, из чего следуют два вывода: (1) расчетные форвардные контракты являются незаконными, то есть они теперь не только не подлежат судебной защите, но и признаются такими же противозаконными; (2) расчетный (беспоставочный) фьючерс признается законным и подлежащим судебной защите контрактом. При этом мотивировка такого разделения расчетного форварда и расчетного фьючерса нигде ранее не приводилась -- нив научной литературе, ни в пояснительной записке к самому законопроекту.

Следует отметить, что формулировка статьи 23, вводящей требование о регистрации спецификации срочной сделки, еще более усложняла вопрос о критериях отличия институтов спецификации и обычного договора. Кроме того, в статье 30 указывалось, что стороны форвардного контракта обязаны уведомлять соответствующий орган, осуществляющий установление условий совершения на внебиржевом рынке срочных сделок, о заключении ими форвардного контракта, если сумма сделки превышает 30 ООО ООО рублей. Такое отношение разработчиков проекта к форварду представляется не вполне логичным.

Раздел четвертый был посвящен регулированию срочного рынка и включал в себя две главы, касающиеся вопросов осуществления государственного регулирования и мер по предотвращению манипулирования ценами.

Необходимо отметить, что проект был призван существенно ограничить возможности для возникновения межведомственных противоречий, устанавливая единые требования к порядку осуществления деятельности на срочном рынке. Предполагалось законодательно разграничить компетенцию государственных органов по регулированию срочного рынка. Законопроект вводил понятие «государственный орган по регулированию деятельности товарных бирж» и устанавливал его компетенцию и полномочия в отношении всего срочного рынка независимо от базисного актива сделок. В то же время, поскольку срочный рынок связан с рынком валютных ценностей (иностранной валюты) и рынком ценных бумаг, законопроектом устанавливались случаи, когда регулирование и контроль на срочном рынке государственный орган по регулированию деятельности товарных бирж осуществляет совместно с Банком России или федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Особенностью настоящего проекта стало положение, в соответствии с которым на Правительство Российской Федерации возлагалась координирующая функция деятельности государственного органа по регулированию деятельности товарных бирж, Центрального банка Российской Федерации и федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг при разработке и утверждении единых требований к осуществлению профессиональной деятельности на срочном рынке.

В результате декларированную разработчиками задачу устранения причин, препятствующих полноценному развитию срочного рынка, данный проект решить изначально не мог. В связи с отзывом авторами 13.04.2004 данный законопроект был снят с рассмотрения Советом Государственной Думы. законодательный акт дериватив судебный

Законопроект № 309366-3 «О производных финансовых инструментах» Разработчики данного законопроекта (депутаты А.Г. Аксаков, И.А. Анненский, И.Ю. Артемьев, Н.Ю. Брусникин, СВ. Генералов, В.М. Зубов, А.Д. Жуков, П.А. Медведев, А.В. Митрофанов, А.Ю. Михайлов, B.C. Плескачевский, Г.А. Том-чин) в отличие от проекта ФЗ «О срочном рынке» в качестве приоритетных задач назвали именно урегулирование вопроса о правовой природе расчетного форвардного контракта, а также раскрытие понятия производного финансового дериватива с гражданско-правовой точки зрения, отражая специфику данного сегмента финансового рынка.

Проект был направлен на создание норм законодательства, четко определяющих правовой режим производных финансовых инструментов, а также критериев, позволяющих однозначно квалифицировать рисковую сделку.

Кроме того, целью проекта было названо создание возможности для участников рынка легко менять структуру своих рисков, что приводит к снижению затрат, связанных с ведением бизнеса.

Данный проект, принятый к рассмотрению 22.04.2003, состоит из семи глав:

· общие положения;

· заключение, изменение и прекращение производных финансовых инструментов;

· деятельность на рынке производных финансовых инструментов;

· меры по защите рынка производных финансовых инструментов и базовых активов;

· регулирование рынка производных финансовых инструментов;

· ответственность за нарушение положений настоящего Федерального закона;

· заключительные и переходные положения.

В главе первой разработчики ввели понятие базового актива производного инструмента и установили единые требования к таким базовым активам. Была выделена также особая группа регулируемых базовых активов -- активов, обращение которых регулируется федеральными законами или органом государственной власти в соответствии с федеральными законами (иностранная валюта, драгоценные металлы, права требования (обязательства), вытекающие из кредитных договоров, эмиссионные ценные бумаги, товары и услуги, на которые установлены государственные тарифы).

Следует отметить, что понятие производного финансового инструмента дано через перечисление основных признаков в отличие от второго варианта законопроекта «О производных финансовых инструментах» (см. далее проект № 340630-3), определяющего его исключительно через понятия форвардного, фьючерсного и опционного контрактов.

Однако пункт 4 статьи 2 закрепляет положение о том, что, если после заключения производного финансового инструмента принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении производного финансового инструмента, условия заключенного производного финансового инструмента сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Таким образом, данное положение фактически противоречит Конституции, в соответствии с которой обратной силой может обладать только закон, смягчающий либо устраняющий ответственность, а вовсе не тот, в котором просто закреплено такое положение.

Во второй главе разработчики определили основы правового регулирования в области отношений, связанных с возникновением, изменением и прекращением производных финансовых инструментов, а также ввели специальные положения, регулирующие обращение производных финансовых инструментов, связанных с кредитными договорами и договорами займа.

Третьей главой предусматривалось определение правовых основ деятельности участников рынка производных финансовых инструментов и организации функционирования данного рынка, в том числе классификация типов пользователей рынка производных финансовых инструментов (квалифицированные и неквалифицированные пользователи). Специальной регламентации подверглись отдельные виды профессиональной деятельности на данном рынке с установлением специальных требований к профессиональным участникам рынка производных финансовых инструментов и квалифицированным пользователям. Помимо этого авторами законопроекта было проведено разграничение рынка на организованный (биржевой и внебиржевой) и неорганизованный, с указанием особенностей работы на каждом из таких рынков. Так же, как и в проекте «О срочном рынке», положения этой главы во многом воспроизводят соответствующие нормы Закона «О рынке ценных бумаг» с использованием вновь введенного понятийного аппарата, характерного исключительно для рынка производных финансовых инструментов.

В четвертой главе предусматривались основные меры по предотвращению недобросовестной практики участников рынка, включая меры по борьбе с манипулированием ценами, использованием инсайдерской информации, недобросовестной конкуренцией, устанавливались дополнительные требования к определенным видам производных финансовых инструментов, к отдельным категориям участников рынка, а также специальные требования по раскрытию информации. Законопроектом была отдельно предусмотрена возможность создания специальных компенсационных фондов или иных компенсационных механизмов в целях защиты участников рынка производных финансовых инструментов и их имущества. Особое внимание уделялось регламентированию отношений квалифицированных пользователей и профессиональных участников рынка при совершении производного финансового инструмента с неквалифицированным пользователем.

Положения главы пятой были направлены на создание правовой основы, которая бы позволила регулирующим органам осуществлять надзор за финансовой целостностью рынков и предпринимать меры по предотвращению эффектов, оказывающих негативное влияние на работу финансовой системы. Ее статьи нацелены на исключение дублирования требований, механизмов и процедур, определенных другими законами, регулирующими финансовые рынки, то есть позволяют использовать существующую систему регулирования.

Шестая глава содержала положения об ответственности участников рынка производных финансовых инструментов за нарушение правил и требований, установленных настоящим законопроектом, глава седьмая -- заключительные и переходные положения.

К несомненным преимуществам указанного проекта необходимо отнести правовое закрепление разделения производных финансовых инструментов в зависимости от способа исполнения обязательств на поставочные, условные и расчетные. Кроме того, дано достаточно четкое определение расчетных деривативов, которыми признаются производные финансовые инструменты, содержащие безусловное и безотзывное обязательство сторон произвести исключительно денежные расчеты по обязательствам. Таким образом, данный проект мог бы в определенной мере решить правовые коллизии, связанные с предоставлением правовой защиты расчетному форвардному контракту как разновидности беспоставочных деривативов. Но фрагментарность регулирования указанного вопроса неизбежно потребовала бы в самом скором времени дополнения имеющихся положений проекта.

Законопроект № 340630-3 «О производных финансовых инструментах». Проект Федерального закона «О производных финансовых инструментах» был внесен депутатами ГД РФ А.1/1. Артемьевым, П.Т. Бурдуковым, Х.А. Барлыбаевым, Е.П. Ищенко, А.В. Новиковым и Н.В. Арефьевым. По замыслу разработчиков он призван заложить основы судебной защиты для внебиржевых производных финансовых инструментов, регулирования всех видов производных финансовых инструментов независимо от базового актива и снижения рисков на рынке биржевых производных финансовых инструментов.

В соответствии с проектом предлагалось внести в статью 1062 ГК РФ изменения, которые бы исключили возможность отказа в судебной защите обязательствам по таким сделкам пари, сторонами которых являются юридические лица. Этот подход полностью соответствует российскому гражданскому законодательству, целью которого является дестимулировать участие в сделках пари граждан, и отвечает реальности экономических отношений, не позволяющей дать исчерпывающий перечень внебиржевых производных финансовых инструментов, которые могут отвечать экономическим интересам юридических лиц. Этот подход нашел свое отражение и в положении проекта (ст. 3), не ограничивающем базовый актив форвардных контрактов.

В проекте была детально разработана юридическая конструкция каждого вида производного финансового инструмента и приведены подробные требования к их спецификациям, правилам торговли и т.д. Однако само понятие производного финансового инструмента было крайне узким: производным деривативом признавались только форвардный, фьючерсный и опционный контракты, и не учитывалась возможность возникновения иных видов финансовых инструментов (что уже происходит на срочном рынке, так, например, из сферы действия проекта уже на этапе рассмотрения его в Думе выпали сделки своп).

В русле общих тенденций проект (ст. 22) основан на разделении контроля за рынком производных финансовых инструментов по базовому активу (антимонопольный орган РФ -- товарный рынок, орган по регулированию рынка ценных бумаг России -- рынок ценных бумаг, Банк России -- валютный рынок и рынок банковских услуг) и предусматривал введение минимально необходимого набора правил, образующих систему управления рисками на рынке производных финансовых инструментов. В проекте были закреплены правила внесения начальной маржи (ст. 14), правила уплаты вариационной маржи (ст. 15), место гарантийного фонда (ст. 16) в системе защиты от рисков, правила приостановления торгов (ст. 18), правила принудительного закрытия позиций участников торгов (ст. 19), определены нормы прямого действия в отношении наиболее важных элементов системы защиты от рисков, в отдельных случаях оставляя уполномоченным органам, биржам и клиринговым организациям возможность установить дополнительные или более высокие требования.

Рассматриваемый законопроект состоит из трех разделов, первый из которых содержит общие положения, где раскрывается ряд наиболее важных для целей проекта понятий, при этом так же, как в проекте № 309366-3 «О производных финансовых инструментах», законодательно закрепляются понятия расчетного (беспоставочного) форварда, фьючерса и опциона.

Раздел второй детально регулирует деятельность, связанную с движением биржевых производных финансовых инструментов, но полностью умалчивает о возможности заключения внебиржевых срочных сделок, в связи с чем вновь встает вопрос о применимом нормативно-правовом регулировании и юридической квалификации таких сделок.

Третий раздел посвящен вопросам государственного регулирования рынка производных финансовых инструментов.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что данный проект был направлен на регулирование значительно более узкого круга общественных отношений, чем того требует экономическая действительность, хотя несомненным его достоинством является четкое разграничение понятий «пари» и «расчетная сделка» по субъектному составу. Кроме того, совмещение двух путей решения проблемы законодательными средствами -- внесение изменений в действующий Гражданский кодекс и создание нового специализированного закона -- представляется более логичным, чем выбор исключительно одного из указанных вариантов.

Данный законопроект был отозван авторами 13.04.2004.

Как уже было отмечено выше, в исследовательской среде называются два основных пути введения законодательного регулирования срочного рынка -- принятие нового специального закона или внесение ряда изменений в действующее законодательство. Приведенные выше примеры законопроектов относятся к первому варианту. Остановимся теперь более подробно на попытках внесения изменений соответствующего содержания в законы РФ.

Проект ФЗ № 309572-3 «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации». Настоящий законопроект был внесен в Госдуму А.Г. Аксаковым, И.Ю. Артемьевым, Н.Ю. Брусникиным, А.Д. Жуковым, В.М. Зубовым, П.А. Медведевым, А.Ю. Михайловым для обеспечения правовой защиты гражданских прав, возникающих из производных финансовых инструментов, аналогичной защите, предоставляемой правам из других договоров, предусмотренных ГК РФ. В этих целях предполагалось ввести в Кодекс отдельную главу, посвященную производным финансовым деривативам.

Законопроект квалифицировал производный финансовый инструмент как самостоятельный вид договора, конкретизируя требования к форме производного финансового инструмента и принимая во внимание возможность его совершения путем выдачи ценной бумаги (ценных бумаг). В законопроекте также определялись способы обеспечения исполнения обязательств по производному финансовому инструменту, принятые в международной практике для осуществления клиринговых расчетов.

В соответствии с частью первой статьи 1026.1 производным финансовым инструментом предлагалось признать договор, по которому возникновение и(или) размер по крайней мере одного денежного обязательства зависит от значения и(или) изменения цены, других показателей базового актива или иного показателя, установленного в соответствии с законом о производных финансовых инструментах. Из такого определения неизбежно вытекает необходимость принятия такого закона о производных финансовых инструментах. Следовательно, сам факт внесения в ГК РФ положения о производных деривативах, будучи важным шагом на пути к преодолению сложившейся судебной практики, не являлся окончательным решением накопившегося комплекса проблем, связанных с определением правовой природы расчетных инструментов, в котором сейчас нуждается данный сектор финансового рынка.

В целях отражения сложившейся международной банковской практики законопроектом предусматривалось выделение следующих основных видов производных финансовых инструментов: расчетного форвардного договора, фьючерсного договора, опционного договора, свопа, договора об участии в кредитном риске.

В целом законопроект носил рамочный характер, допуская возможность развития регулирования рынка производных финансовых инструментов на уровне норм специального закона, а также для саморегулирования на уровне биржевых, банковских и иных правил, принимаемых участниками рынка производных финансовых инструментов. Проект был отозван его авторами 15.02.2005.

Проект ФЗ №80586-3 «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях" "

Главной задачей данного проекта было названо совершенствование правового регулирования выпуска облигаций. Законопроект давал более точное определение понятию «облигация», учитывающее различные формы получения дохода по облигациям, создавал возможность выпуска опционов эмитента. Для того чтобы исключить возможность злоупотребления выпуском опционов, проект содержал правила такого выпуска, авторы устанавливали, что размещение опционов подчиняется правилам размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. Кроме того, законопроект вводил «перечень эмитентов, отвечающих требованиям высокого качества корпоративного управления», утверждение которого отнес к полномочиям Экспертного совета при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Данное изменение основано на мировом опыте: Европейский Союз принял по этому вопросу специальную директиву 93/22/ЕЕС об инвестиционных услугах, которой следуют страны -- участницы ЕС. В условиях глобализации фондового рынка и развития внебиржевой торговли формирование такого перечня представляет собой создание доступного для российских и иностранных инвесторов списка российских эмитентов, отвечающих общим мировым требованиям к эмитентам ценных бумаг (в первую очередь требованиям к раскрытию информации и качеству корпоративного управления). Законопроект никак не ограничивал самостоятельность организаторов торговли на рынке ценных бумаг по включению ценных бумаг в собственный листинг. Наоборот, создавалась возможность для установления общемировых правил, заключающихся в том, что одним из условий включения эмитента в указанный перечень является включение его ценных бумаг в листинг по крайней мере одного из организаторов торговли. Все это является достаточно актуальным и для рынка производных финансовых инструментов.

Проект разводит два близких понятия -- «финансовый инструмент» и «производный финансовый инструмент». Так, финансовыми инструментами рынка ценных бумаг признаются эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и иные ценные бумаги и производные финансовые инструменты (финансовые инструменты срочных сделок) рынка ценных бумаг, определяемые, в свою очередь, как фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, исполнение обязательств по которым находится в зависимости от изменения цен ценных бумаг либо от изменения индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен ценных бумаг (фондовых индексов), в том числе фьючерсные и форвардные контракты, опционы и свопы, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать/уплатить денежные суммы в зависимости от изменения стоимости ценных бумаг либо изменения значения фондового индекса.

Однако и этот законопроект не дал легального определения расчетным деривативам.

Законопроект предусматривал право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг давать разъяснения по вопросам законодательства, связанного с функционированием рынка ценных бумаг. Учитывая, что обращения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг с просьбой разъяснить то или иное положение законодательства о рынке ценных бумаг и иного законодательства, связанного с ценными бумагами, носят постоянный характер, это положение должно устранить неясность в отношении наличия у комиссии соответствующего полномочия.

Таким образом, принятие проекта позволило бы расширить круг ценных бумаг на рынке ценных бумаг, снизить требования к раскрытию информации эмитентами, ценные бумаги которых активно не обращаются на рынке ценных бумаг. При этом законопроект не только не снизил, но даже повысил степень защищенности инвесторов на рынке ценных бумаг. Однако с точки зрения определения правовой квалификации расчетных деривативов вновь не удалось избежать необходимости создания специального закона, так как приведенное определение представляется недостаточным для преодоления сложившейся судебной практики по вопросу разграничения пари и расчетных деривативов.

Судьба данного законопроекта сложилась более удачно: Федеральный закон от 28.12.2002 № 185-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"» был принят и вступил в силу в 2002 году (за исключением отдельных положений, вступивших в силу с 01.01.2004).

Размещено на Allbest.ru