Сделки своп в зарубежном законодательстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики

Сделки своп в зарубежном законодательстве

Иванова-Паленова Екатерина Викторовна,

кандидат наук, доцент

Сделки своп получили распространение на финансовых рынках США начиная с середины 70-х годов XX в..

Первая сделка своп была заключена в августе 1976 г. с участием Continental Illinois Limited и Goldman Sachs (см.: Henderson S., Price J. Currency and Interest Rate Swaps 4 (2d ed. 1988).

Сделки своп стали результатом развития кредитного договора с условием о предварительном депонировании денежных средств (back-to-back loan) и параллельного займа (parallel loans) (см.: Hudson A. The Law on Financial Derivatives 11 (1996). Кредитный договор с условием о предварительном депонировании денежных средств позволяет, например, материнской компании, находящейся в одной стране, предоставить денежные средства своей дочерней компании, расположенной в другом государстве. При этом материнская компания депонирует в местной валюте денежную сумму в банке, который имеет отделение в стране деятельности дочерней компании. Банк в свою очередь выдает кредит дочерней компании в национальной валюте. Депозит не возвращается материнской компании до тех пор, пока дочерней компанией не будет погашен кредит. Параллельный заем предусматривает обмен займами между двумя компаниями с участием дочерних фирм, находящихся в разных государствах. Например, японская материнская компания предоставляет на территории Японии заем американской дочерней компании в японских иенах в обмен на получение займа японской дочерней компанией на территории США от американской материнской компании в долларах США.

Возникновение нового финансового рынка потребовало адекватного правового регулирования. Участники рынка критиковали нормы о пари, позволявшие признать сделку недействительной. Такие нормы создавали неопределенность в правовом положении сторон. Шли споры относительно правовой природы сделки своп: являются платежи, лежащие в основе сделки, фьючерсными или форвардными. Такая постановка проблемы имеет не только теоретическое, но и практическое значение: в силу Закона США о товарных биржах (Commodity Exchange Act) все фьючерсные сделки должны совершаться на биржах, получивших разрешение от Комиссии по фьючерсной торговле (Commodity Futures Trading Commission). Нарушение правила о биржевой монополии может повлечь негативные юридические последствия, предусмотренные Законом о товарных биржах, вплоть до уголовного наказания. И только в отношении форвардных контрактов сделано исключение из правила о биржевой монополии на совершение сделок: они заключаются и исполняются вне организованного рынка.

Остановимся на некоторых характерных особенностях исполнения свопов по законодательству США. Исполнение сторонами обязательств ведет к прекращению контракта. Существуют и другие возможности, позволяющие стороне прекратить обязательства. На вторичном рынке свопов (secondary swap market) действует три способа, позволяющие освободиться от ранее взятых обязательств: своп сделка законодательство обязательство

1. прекращение контракта по взаимному соглашению сторон (closeout);

2. продажа свопа (swap sale);

3. заключение обратной сделки своп (reversal, mirror swap transaction).

Контракт своп может быть прекращен по взаимному соглашению сторон. При этом контрагенты договариваются об общей сумме платежа по договору. Стороны также могут заранее определить случаи прекращения контракта на основании формулы, закрепленной в договоре, или при достижении определенной величины платежей. Однако такая сделка не относится ко вторичному рынку. Ее можно рассматривать как прекращение обязательств на первичном рынке.

Продажа свопа предусматривает передачу прав и обязанностей (transfer) третьему лицу. В общем праве уступка права (assignment) третьему лицу может осуществляться без согласия контрагента, если иное не предусмотрено договором, в то время как перевод долга (delegation) требует такого согласия. Лицо, не получившее согласия на перевод долга, остается обязанным по договору.

При заключении обратной сделки одна из сторон (назовем ее стороной А) заключает новый договор с противоположными обязательствами. Например, если сторона А получает по сделке платежи, основанные на плавающей ставке, в обмен на платежи, основанные на фиксированной ставке, то она может заключить новый договор с третьей стороной (при этом необязательно уведомлять контрагента по первой сделке), по которому на сторону А будет возлагаться обязанность выплачивать контрагенту платежи, основанные на плавающей ставке, в обмен на выплаты по фиксированной ставке. В данном случае платежи, исчисленные на основании плавающей и фиксированной ставок обратной сделки, приведут к фактическому (не юридическому) погашению платежей по первоначально заключенному договору. Обязательства по первой и второй сделкам продолжаются до момента окончания контракта.

Традиционно обратная сделка относится к сделкам на вторичном рынке. В связи с этим следует отметить, что вторичный рынок подразумевает совершение сделки в отношении имущества, которое ранее уже было продано. В случае со свопом, когда стороны обмениваются платежами, исчисленными на основании плавающей и фиксированной ставок, как в.приведенном примере с алюминием, вторичный рынок подразумевает совершение сделок в отношении прав и обязанностей. При обратной сделке первоначально заключенный договор своп продолжает исполняться, третье лицо не приобретает никаких прав и обязанностей, вытекающих из первого договора. Следовательно, обратная сделка заключается не на вторичном, а на первичном рынке.

Основания классификации свопов в американском праве также имеют некоторые особенности. В зависимости от того, в отношении какого имущества заключается контракт, можно выделить:

· процентный своп (interest rate swap) в отношении условной денежной суммы, на которую начисляются платежи, предусмотренные договором;

· валютный своп (currency swap) в отношении валюты;

· товарный своп (commodity swap) в отношении какого-либо товара;

· своп на ценные бумаги (equity swap).

Такую классификацию можно объяснить тем, что законодательством США для указанных видов имущества установлен разный правовой режим.

Стороны могут предусмотреть в контракте положение, ограничивающее риск, вызванный значительным колебанием цен. Если платежи осуществляются до достижения определенной величины при повышении ставки (т.е. при превышении ставки оговоренного предела размер платежей не увеличивается), то говорят о кэп-свопе (cap-swap). И наоборот: стороны могут предусмотреть, что при понижении ставки платежи осуществляются до определенного предела: если ставка опустится ниже определенного уровня, то размер платежей будет определяться фиксированной величиной. Это будет флор-своп (floor-swap). Коллар-своп (collar-swap) представляет собой комбинацию кэп-свопа и флор-свопа.

Сумма контракта может либо оставаться неизменной в течение всего срока договора, либо увеличиваться (drawdown swap), либо сначала увеличиваться, а потом уменьшаться (roliercoaster swaps), либо увеличиваться и уменьшаться согласно определенной формуле (saw tooth swaps).

Контракт своп может предусматривать обмен платежами в полной сумме (gross payment), когда одна сторона выплачивает другой стороне всю сумму, исчисленную по контракту, в обмен на платеж другой стороны в полном объеме. Обычно такое условие фиксируется в тех контрактах, которые предусматривают разные сроки осуществления платежей. Если даты платежей совпадают, стороны осуществляют зачет платежей и перечисляют образовавшуюся разницу (net payment).

От сделок своп следует отличать своп в сфере охраны окружающей среды (debt-for-nature swap). Последний предусматривает приобретение организацией части внешнего долга иностранного государства по низкой цене и продажу долга последнему по более высокой цене. Полученные средства в валюте иностранного государства направляются на финансирование проектов, направленных на охрану окружающей среды. США осуществили такие контракты с Боливией, Коста-Рикой, Эквадором и рядом других стран. Аналогичный принцип положен в основу свопа, предусматривающего продажу части внешнего долга иностранного государства и осуществление инвестиций на его территории (debt-equity swap) в форме приобретения акций существующих предприятий или создания новых хозяйствующих субъектов.

В более позднем нормативном акте Комиссии по фьючерсной торговле было указано, что нормы Закона США о товарных биржах не распространяются на сделки своп, которые обладают следующими особенностями:

Во-первых, они заключаются внутри установленного круга лиц, которые должны удовлетворять определенным финансовым и другим требованиям. К таким лицам, например, относятся банки, инвестиционные компании, корпорации, имущество которых превышает установленный предел и которые заключают договор своп для осуществления своей обычной деятельности.

Во-вторых, условия контракта не должны быть стандартными.

В-третьих, финансовое положение сторон и риск неисполнения контракта - условия заключения сторонами договора, отражающиеся в таких договорных положениях, как цена, дополнительные расходы, способы обеспечения обязательств.

В-четвертых, контракты своп не могут заключаться с участием организации, предоставляющей участникам рынка возможность одновременно заключать контракты между собой. Это положение направлено против централизованной торговли, но не исключает компьютерного доступа к информации, если при этом контракты своп не заключаются и не исполняются через такую систему. Некоммерческой организации, созданной в научных целях для осуществления электронной торговли на рынке свопов, особые права не предоставляются. Комиссия также установила, что в отдельных случаях может разрешить клиринговой организации осуществлять деятельность в отношении контрактов своп.

Закон США о модернизации фьючерсной торговли в ст. 105, 301 устанавливает, что по общему правилу нормы законов о товарных биржах и о модернизации фьючерсной торговли не распространяются на контракты своп. Названные контракты заключаются между лицами, определенными Законом. Условия контракта согласуются сторонами в индивидуальном порядке и должны удовлетворять ряду требований, также закрепленных в Законе. Как и ранее, контракты своп не могут заключаться на централизованном рынке.

Подводя итоги, можно отметить, что Закон США о модернизации фьючерсной торговли устанавливает положения, направленные на защиту контрактов своп от применения правил о пари, которые могут повлечь признание контракта недействительным. Такое правовое регулирование создает основу для дальнейшего развития рынка свопов.

Контракты своп имеют ряд признаков, свойственных фьючерсным контрактам, однако отсутствие стандартных условий влечет невозможность совершения офсетной сделки, характерной для фьючерсов. Универсальным контрагентом при заключении фьючерсных контрактов является клиринговая организация. Для совершения офсетной сделки не требуется получать ее согласие. Возможность ликвидировать заключенное соглашение посредством офсетной сделки установлена правилами клиринговой организации, которым подчиняются все ее члены.

Как указывалось, контракт своп может быть досрочно прекращен по взаимному соглашению сторон и при продаже свопа, что подразумевает получение согласия от контрагента (при офсетной сделке такого согласия не требуется). В случае заключения обратной сделки обязательства сторон, в отличие от офсетной сделки, не прекращаются, а продолжаются до момента окончания контракта.

Сказанное не позволяет сделать вывод об идентичности правовой природы отношений, вытекающих из фьючерсных контрактов и контрактов своп.

Кроме того, Закон США о модернизации фьючерсной торговли устанавливает правила, ограничивающие возможность заключения договоров своп на централизованном рынке, что не характерно для фьючерсных контрактов.

В то же время платежи по контракту своп нельзя характеризовать как форвардные, поскольку контракт своп, как правило, не заканчивается поставкой товара. Кроме того, форвардный контракт не подразумевает привлечения клиринговой организации и заключается между лицами, определенными Законом о модернизации фьючерсной торговли.

Изложенное свидетельствует об особой правовой природе контрактов своп, отличной от природы фьючерсных и форвардных контрактов.

Размещено на Allbest.ru