Ідея загального в праві як внутрішнього й зовнішнього діалогу національних правопорядків (друга половина XVIII - початок ХІХ століття)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Ідея загального в праві як внутрішнього й зовнішнього діалогу національних правопорядків (друга половина XVIII - початок ХІХ століття)

Кресін О.В. - доктор юридичних наук, доцент, член-кореспондент Міжнародної академії порівняльного права, керівник Центру порівняльного правознавства Інституту держави і права імені В. М. Корецького НАН України, м. Київ

Проаналізовано розвиток ідеї загального в праві в європейській правовій думці другої половини XVIII - початку ХІХ століття. Виокремлено теорію внутрішнього та зовнішнього діалогу правових систем як форми існування загального в праві. Доведено, що визнання вченими неминучості національного різноманіття та нетотальності, нетрансцендентності, нематеріальності, процесуального та іманентного характеру соціального загального в праві зумовлювало виникнення діалогу національного права з іншими.

Ключові слова: порівняльно-правові дослідження, взаємодія правових систем, загальне в праві.

The development of the idea of the General in the law in the European legal thought of the second half of the XVIII - the first third of the nineteenth century is analyzed. The theory of internal and external dialogue of legal systems as a form of General existence in the law is singled out.

The concept of internal dialogue envisaged that in the legal system general elements could be singled out along with nationally peculiar ones. At the same time, the former could actually not be that way, but be so considered, although some scholars have pointed out that the allocation of immanent general elements is objective and involves comparison with other legal order. The internal dialogue involved the isolation, identification and realization of certain elements as general. The most important principles of this approach were: 1) the assertion that the existence of general elements in the law was impossible outside of the national legal orders, but instead their immanence in national law; 2) these elements can be general only in their content, but their form is always nationally peculiar. Consequently, dialogue became the internal interaction of isolated and realized peculiar and general elements, and scientists or lawmakers, depending on their position, could make choice in favor of the priority development of the first, second or both - with the understanding of the inevitability of internal pluralism of any national legal order.

The concept of an external dialogue of legal orders envisaged a generalization of the processes of the emergence of similarities in law as a result of reception, correlation and rivalry of legal orders. Scientists pointed out that most of modern legal orders historically have lost their «purity» (complete pecularity) and consequently their peculiar elements are no longer self-sufficient. When interacting with each other, they act as integrity (unity of general and peculiar elements). The result of their interaction is the cosmopolitan law - as the increase in the weight and volume of general (spread in each individual) elements, which, however, do not lose their immanent (within national legal orders) character. The idea of immanence and interaction of the general and peculiar (or philosophical and historical) as elements within the individuals - national-state legal orders is becoming absolutely dominant and generally accepted. At the same time, it is unambiguously postulated that it is impossible to objectivate of a positive general law that does not have the appropriate social and political basis.

It has been shown that the recognition of the scientists of the inevitability of national plurality and non-total, non-transcendent, immaterial, procedural and immanent character of the social General in the law faced their own national law to the dialogue with others. This dialogue could have a mostly positive (experience exchange) or negative (alien is a negative identifier of our own) character. But the accents and emphases did not change the recognition that this is not just two dialogues, but only two sides of a single dialogue, the result of which is the perception of the individual elements or principles of law by the parties (lawmakers and scholars) - the General is conventional.

Keywords: comparative legal research, interaction of legal systems, general in the law.

Питання про можливість існування загальносвітового правопорядку, що спиралося на багатовікові традиції римського та канонічного права, а також віру юснатуралістів у єдину природну, розумну чи божественну субстанцію права, єдність правової істини, відображене в другій половині XVIII - першій третині ХІХ століття в теоріях різних народів та соціальній сутності міжнародного права, отримало негативну відповідь європейських учених-юристів. Недосконалість ідеї щодо можливості формалізації будь-якого загального в праві у вигляді окремого правопорядку осмислювали чимало науковців другої половини XVIII - початку ХІХ століття, які вказували на відсутність для нього нормативного простору в умовах визнання територіальності та суверенітету держав, а також на його непридатність, адже для кожної конкретної нації цей спекулятивно сконструйований правопорядок виявиться чужим.

Отже, ідеї європейських юристів щодо нормативної цілісності національних правопорядків у цей період виявилися недостатніми для осмислення загального/вселюдського в праві, формування універсальної правової картини світу. Це сприяло переконанню вчених у неможливості формалізації загального в праві. Натомість конвенційною стала ідея плюралістичності правового розвитку та іманентності загальних елементів у національному праві. Можна виокремити два підходи до визначення загальних іманентних елементів у національному праві, а саме: як наслідку внутрішнього діалогу (диференціації, ідентифікації й усвідомлення певних елементів як загальних); як результату зовнішнього діалогу правових систем (нормативного запозичення, кореляції, боротьби тощо).

Розглянемо питання про народження загального іманентного в результаті внутрішнього діалогу. Так, К. Й. А. Міттемайєр у дослідженні «Теорія доказів у кримінальному процесі: загальні позитивні закони та положення французького кримінального законодавства» (1809) писав про позитивне втілення загальних ідей саме в національних правопорядках [1, с. 13-14, 16-17]. Також у «Вступі до вивчення історії германського права» (1812) учений вказував на іманентність у національному праві «ідеалів людства» [1, с. 13-14, 16-17; 2].

У 1802 році Г. В. Ф. Геґель у своїй праці зазначав, що позитивне загальне в праві постає «цілісністю багатоманітного», є іманентним, адже множинність природна за своєю суттю: «Реальність є в множині, ідеальність у єдності... істинна реальність є тотожністю ідеального та реального. визначеність одного аспекту, полягає в тому, що він становить єдність, а іншого - у тому, що він є множиною» [3, с. 193, 204-205, 235, 267]. Загальне втілюється в життя лише як елемент окремого. Розум і здоровий глузд, а також досвід, на основі якого формуються певні закони, є «не розумом і здоровим глуздом a priori чи досвідом a priori, що можна було б вважати абсолютно загальним, а лише живою індивідуальністю народу, індивідуальністю, чиї найвищі визначеності можуть бути зрозумілі, якщо базуватись на загальній необхідності» [3, c. 235, 270]. Як уже було зазначено, у самоспогляданні духу народу втілюється абсолютний дух [3, с. 222, 228-229, 251, 254, 269, 270, 274-275].

Зокрема, В. С. Нерсесянц наголошує, що в цій праці Г. В. Ф. Геґель приписує абсолютні моральність і тотальність саме народу (органічному цілому з його духом), і саме останню називає загальним [4, с. 20-22]. Причому Г. В. Ф. Геґель зазначав, що спирається на думки Ш.-Л. Монтеск'є. У такому разі це може доволі яскраво відображати еволюцію геґелівської думки - від ствердження одиничного (народу, держави) до пошуку власне загального (загальносвітового).

У «Філософії права» Г. В. Ф. Геґель констатував існування загальних ідей у праві (передусім ідеї свободи) як іманентної, наявної в кожному окремому правовому, а також зазначав, що загальне існує лише в окремому як один з його елементів [5, с. 28, 38-39, 41,234, 290]. Загальний світовий дух, зокрема в праві, не є метафізичним, адже формується через взаємодію окремих «дійсних і органічних духів народів», проте існує як іманентний елемент у цих національних духах (адже «ідея держави полягає в тому, щоб у ній усувалася протилежність між правом як абстрактною свободою і благом, що наповнює його особливим змістом»), як відмінність у межах окремого, «встановлена всередині самого себе» [5, с. 47, 218, 221,237, 289, 291-292].

У «Енциклопедії філософських наук» Г. В. Ф. Геґель підтвердив власну думку, що в емпіричній реальності загальне може сприйматися лише як множина, яка не зводиться до будь- якої однини [6, с. 152]. Загальне в праві, загальна ідея духу, світовий дух не мають окремого позитивного існування (адже держава як індивідуум є самодостатньою та виключає інші індивідууми), однак розвиваються і об'єктивуються протягом всесвітньої історії як іманентні елементи духів окремих народів, як їх діалектика, тобто «суб'єктивність (Г. В. Ф. Геґель її тут називає одиничністю. - О. К.), що містить у собі загальність лише як один зі своїх моментів» [6, с. 356-357, 350-351,364-366, 371].

У «Лекціях із філософії історії» Г. В. Ф. Геґель писав, що загальність світової історії є не трансцендентною, а іманентною, а тому виражена в історіях окремих націй-держав («цей розум іманентний в історичному конкретному бутті та реалізується в ньому й завдяки йому... Натомість загальне міститься в окремих цілях і здійснюється завдяки їм»; «загальна ідея є, з одного боку, субстанційною повнотою, а з іншого - абстрактним початком вільного свавілля. Зазначена рефлексія є одиничною самосвідомістю, інше щодо ідеї загалом і таке, що перебуває водночас в абсолютній скінченності. Саме завдяки цьому інше є скінченністю, визначеністю для загального абсолютного: воно є виявом його наявного буття, основою його формальної реальності та честі Бога... Далі, разом із цією скінченністю передбачається взагалі різна партикулярність»; «істинне є єдністю загальної та суб'єктивної волі, а загальне існує в державі») - усіх загалом і окремих з них, що випередили інших у своєму розвитку, здобувши домінування чи панування над іншими. Загальний дух постає усвідомленням своєї загальності окремим духом (окремими духами), що розвивається історично й поступово: «Всесвітня історія є прогресом у свідомості свободи - прогресом, який ми маємо пізнати в його необхідності»; «будь-яка сходинка, відрізняючись від іншої, має власний визначений принцип. Таким принципом в історії є визначеність духу - окремий дух народу. У цій визначеності він виражає як конкретні всі аспекти власної свідомості та бажання своєї дійсності»; «у всесвітній історії ідея духу виявляється в дійсності як низка зовнішніх форм, кожна з яких знаходить вираження як реально існуючий народ» [7, с. 70-72, 78-79, 88, 90, 112-114, 119, 126, 364].

Саме ідея розвитку (світу часу як послідовна зміна циклічностей, а фактично - спіралі) в соціальному світі, поряд з уже різноманітним світом природи (світом простору та простої повторюваної циклічності), робить його подвійно різноманітним і суперечливим за загального, але нелінійного й не повсюдно одночасного вдосконалення, становлення світового духу: «дух прощається з природою», «змінює імпульс [природи] і породжує його із себе» [7, с. 103-105, 142-143, 149-150, 250, 266]. Множина живих індивідуальностей поряд з абстрактністю загального є одним із головних принципів світової історії. Дух є феноменом, що в процесі самоусвідомлення відокремлює себе від природи і протистоїть їй. Однак самоусвідомлення духу також передбачає наявність протилежності йому у вигляді іншого духу [7, с. 145, 250, 256, 355]. На думку Г. В. Ф. Геґеля, ситуація змінилася після появи на історичній арені германців, адже вони мали справу вже не з варварськими, а цивілізованими народами, які спрямували розвиток свого духу на самих себе, не стикаючись із новими національними духами. Тому їхній християнський принцип і створений ними новий світ є завершеними [7, с. 361-362]. Абсолютний дух є конкретними й історично зумовленими ідеями різних народів про нього. Вони невід'ємні, іманентні в національному спадку, а перетворити їх на міжнаціональний чи наднаціональний комплекс ідей можна лише спекулятивно. Отже, логічною парою та водночас протилежністю для правового окремого в працях Г. В. Ф. Геґеля слугує загальне. Однак протилежність є суто понятійною. Загальне в праві в працях мислителя не є трансцендентним щодо окремого і навіть відокремленим від нього. Загальне постає іманентним в окремому і процесуальним щодо множини окремих. Живим, суб'єктним є окреме, а загальне (абсолютний дух) постає лише елементом свідомості (об'єктивного, національного духу) та зумовленої нею діяльності окремих. Оскільки форма є нездоланною, то вона має однакову кількість окремих і загальних елементів.

У праці «Про необхідність загального цивільного права для Німеччини» (1814), де висвітлено національну форму права (національний правопорядок) як вираження соціальної волі, доволі суперечливо представлено індивідуальність його змісту.

У Ф. К. фон Савіньї загальне також не має самостійного позитивного існування, а слугує лише іманентним елементом окремого. Підтверджують цю позицію думки вченого, викладені в рецензії на видання Н. Гонера «Про сучасні законодавство і юридичну науку» (1815), у якій ідеться про єдність загального історичного процесу розвитку права - поза ідеями природи, мети, необхідності. Цей процес має соціальний характер і виявляється лише в «живій силі й діяльності народів», проте не існує поза ними як позитивна реальність. На думку правознавця, Подібну думку висловлював А. Дворцов (див.: Дворцов А. Гегель / отв. ред. Б. С. Маньковский. М., 1972. 176 с.). Протилежну ідею обстоюють, наприклад, Ю. Перов і К. Сергеев: «Геґель постійно демонстрував надзвичайну настороженість щодо всього окремого, партикулярного, особливого тією мірою, якою вони існують поряд із “загальним” і не є його втіленням» (див.: Перов Ю. В., Сергеев К. А. «Философия истории» Гегеля: от субстанции к историчности / пер. А. М. Водена. СПб., 2000. С. 5-53). Зазначені автори стверджують, що абсолютний дух у мислителя керує об'єктивними духами - конкретними духами народів, які з'являються, існують і вмирають лише для того, щоб несвідомо виконати задум абсолютного духу. «загальною презумпцією цього [історичного] методу є те, що стан кожного народу, зокрема його національного права, є не випадковим, а зумовленим і необхідним, тобто визначеним його історичною індивідуальністю. Тому намагання винайти загальне право для всіх народів є такими ж марними, як спроби створити загальну для всіх мову і замінити нею реальні, живі мови. Загальнолюдські, загальні тенденції розвитку, що можуть бути названі філософським елементом у позитивному праві, виявляються винятково в конкретному окремому та різноманітному. Очевидно, що лише такий метод є по-справжньому науковим» [8, с. 395-396; 9, с. 142].

Стосовно цього Дж. Товс зазначав, що для Ф. К. фон Савіньї «індивідуалізовані національні права хоча й мають спільні елементи, які можна назвати універсальними та які походять від універсальної людської природи, такі універсальні елементи не мають історично реального, позитивного існування у собі й для себе. Вони набувають реальності лише в культурно диференційованій формі національного права» [9, с. 142].

Зазначимо також, що органіцизм, якого дотримувався Ф. К. фон Савіньї, за аналогією з природою має передбачати зв'язки між організмами, формування цілісної екосистеми. Якщо організм - це нація, то екосистема повинна мати регіональний чи глобальний характер. Так, загальне право не існує як єдиний правовий масив. Проте воно є і позитивним, і соціальним, адже в кожному національному праві наявні як індивідуальні, так і загальні риси, що «ґрунтуються на загальності людської природи» [10, с. 302-303]. Ці два елементи в межах кожного національного права взаємодіють між собою. Так само взаємодіють і національні правові системи загалом.

Попри те, що система сучасного римського права пропонує, на нашу думку, низку недостатньо гармонійно поєднаних ідей, можна стверджувати, що Ф. К. фон Савіньї певною мірою сприйняв ідею щодо іманентного загального в праві, що, звісно, не зменшує значення національного права. Щодо цього Дж. Товс зазначав: «Савіньї, як і раніше, стверджував, що чинні позитивні права, які регулюють власне людську свободу, і специфічні етичні детермінації, які уможливлюють правові відносини, залишаються історично індивідуальними; актуальна форма універсального духу завжди була національною» [9, с. 143].

Таким чином, історична й історико-філософська школи сформулювали єдине бачення соціального загального, що реалізується в іманентному накопиченні сутнісно подібних елементів у національних правопорядках. Причому обидві школи постулюють, що окреме і загальне ніколи не поглинуть одне одного, а світ права був, є та буде плюралістичним.

Упродовж 1822-1823 років Е. Ганс зазначав, що загальне не має самостійного позитивного існування, воно іманентне в окремому, причому в індивідуальній, неабстрактній формі: «єдність у множинності явища», «плюральність, значення якої можна знайти лише в цілому», «істина цілого в кожному окремому та істина кожного окремого в цілому»; окреме в праві необхідне і розумне, його форму і зміст неможливо подолати, не пожертвувавши власне змістом загального [11, с. 76, 82, 92-93, 95; 12, с. 215-217] Ми не згодні з думкою сучасної дослідниці В. В. Еміх, яка в межах традиції розгляду праць Ганса в контексті підходів Геґеля стверджує щодо «спадкового права...» таке: «Право кожного народу є певною фазою послідовного всесвітньо-історичного розвитку». (див.: Эмих В. В. Эдуард Ганс о праве, его происхождении и развитии (по материалам труда «Наследственное право во всемирно-историческом развитии») // Історія порівняльного правознавства як сфера наукових досліджень: зб. наук. пр. / за ред. О. В. Кресіна, І. М. Ситара. Київ; Львів, 2015. С. 314-325). Навпаки, Ганс чітко стверджував плюральність рівноцінних національних правових досвідів у кожний конкретний історичний період.. Натомість Г. Ф. Пухта в 1821 році вказував, що перед правом висувають вимоги одночасної відповідності часу як зрізу загального, та розвитку конкретного народу, однак загальне тут так само є елементом правосвідомості окремого.

Так, Е. Лерміньє у 1829 році зазначав, що філософський елемент у національному праві є поєднанням окремого та загального, адже в ньому відбувається пізнання/конструювання загальнолюдського [13, с. 43]. Таким чином, позитивне право народу є синтезом історичного елементу як своєрідного, суть якого становлять історична доля та світовідчуття, відображені в спонтанній волі, та філософського елементу як загального, суть якого полягає в універсальних ідеях справедливого та несправедливого та їх раціоналізації. У результаті позитивне право кожного народу «є індивідуальним, що розвивається само і з іншими (універсальна філософія та послідовна історія) без огляду на жодне інше». Причому мислитель наголошував на тенденції до універсалізації в праві [13, с. 41-42].

Значення історичного та філософського елементів не є рівноцінним відповідно до бачення Е. Лерміньє. Філософський елемент, на його думку, є важливішим - як сутність права, яке в кожного народу набуває індивідуальної форми на історичних засадах. Взаємодія двох згаданих елементів за домінування філософського зумовлює їх синтез і процес поступової універсалізації змісту права як основний напрям його еволюції. Так, Е. Лерміньє критикував мислителів, які вважали лише один зі згаданих елементів достатнім підґрунтям для розвитку права: опора лише на філософію права призводить до утопії, а лише на історію права - до партикуляризму, за якого не вдається осягнути вселюдське [13, с. 41].

У 1836 році Е. Лерміньє вже наголошував, що загальні елементи неоднаково розвиваються в різний час і в різних місцях. Об'єктивним фактом і судженням розуму є окреме в правовому розвитку народів, і першість виявів загальних елементів у праві певного народу в його розвитку; окреме є необхідним, адже винятково множина окремих становить позитивне буття права [14, с. 25, 28-29]. Отже, для Е. Лерміньє загальне в праві - це не метафізичний розум і не одна позитивна модель (згідно з постулатами римського права), а іманентні елементи правових систем у їх розвитку та взаємодії. Причому окреме перестали сприймати лише як форму відображення загального, немає тотального домінування загального над окремим, а також односпрямованого розвитку права в напрямі його універсалізації, окреме як форма й змістова індивідуальність незнищенні.

З огляду на це, наведемо думку дослідника наукової спадщини Е. Лерміньє - Г. Наве, який писав: «Він вагається, обираючи між двома пропозиціями: пропозицією Гердера (яку він взяв від Савіньї), який бачив у людстві концерт націй, кожна з яких має певну відмінність, що не зменшується, і універсалістською пропозицією (яку він запозичив у Гроція), згідно з якою подібне право має бути встановлене скрізь» [13, с. 50]. Варто зазначити, що «подібне» не означає «загальне», «єдине», а отже, ідея множини окремих у Лерміньє стверджується безумовно.

Розглянемо питання про загальне іманентне як результат діалогу між правовими системами. Ідентифікація зарубіжних за своїм походженням елементів у національному правопорядку наявна майже в усіх проаналізованих працях. Передусім автори визначали існування елементів римського права (праці українсько-польського вченого Т. Чацького 1800 і 1808 роки є винятком [15, с. 4-6, 19, 25, 28-29; 16, с. 77, 94-95, 97, 99-116, 120-121]). К. С. Цахарія в межах «правового стану» європейських держав виокремлював азіатські (іудейські), римські та германські за походженням елементи. Вони є окремими, однак їх намагаються поєднати і з'єднати в ціле [17, с. 200]. Слов'янські автори як визнавали (Т. Чацький [15; 16]), так і не визнавали (П. Мацеєвський) запозичення від германських народів.

Ще 1767 року Й. С. Пюттер стверджував, що позитивного загального права в інституціоналізованій формі бути не може, однак існують загальні елементи в національних правопорядках, що виникли з огляду на різні причини [18, с. 22-23; 19, с. 302303; 20, с. 35, 38]. Національне право як ціле має перспективи лише в результаті визнання та розуміння своєї змішаності, взаємної необхідності чинних елементів місцевого й іноземного походження [18, с. 95]. Своєрідні елементи в національному правопорядку взаємодіють і змішуються з елементами зарубіжного походження, тому в результаті їх не розглядають як самодостатні, не застосовують окремо на практиці. Вони лише постають частиною цілого [18, с. 22, 24, 28, 93, 95]. Саме в працях Г. Гуго ідентифікація чистого національного права стає суто науковою проблемою [21, с. 276]. Загальне в праві формується шляхом взаємодії між національним правом різних народів (так само як у духовній, культурній, технологічній сфері), однак існує винятково як загальні елементи в структурі національних окремих одиниць [21, с. 275-276].

Зокрема, І. Кант у праці «Вічний мир» проголосив космополітичне право окремим типом правового устрою, що не об'єктивується, однак визначається як спільне в національних і міжнародних правопорядках, формується на зв'язках і взаємовпливах між правовими устроями [22, с. 12-13]. Мислитель виразно ствердив неможливість перетворення «космополітичного права» на позитивну правову систему [22, с. 19, 39-40]. На нашу думку, І. Кант у працях 90-х років XVIII століття обґрунтував нетрансцендентний, іманентний характер загального в праві, раціоналізував сферу правових взаємодій, а також визначив плюралістичність правового загального.

У 1790 році Е. Берк стверджував, що світова гармонія - це не злиття, а боротьба та баланс інтересів націй, що виключають можливість уніфікації та об'єктивізації загального. Загальний поступ людства є можливим лише як плюральний, тобто в межах множини держав, які співіснують. Мислитель не заперечував можливості взаємодії правопорядків, проте реального місця для неї в його концепції залишалося небагато [23, с. 371-372].

У праці «Про наукові способи дослідження природного права, його місце в практичній філософії та його стосунок до науки про позитивне право» Г. В. Ф. Геґель зазначав, що «правові визначеності» (правопорядки) не мають між собою зв'язку («внутрішньої необхідності» одна для одної). Однак така відособленість («природний стан») насправді є лише ідеальною абстракцією. Якості «правових визначеностей» не зберігаються у своїй чистоті, між ними виникають певні зв'язки [3, с. 196-199].

Так, у праці «Щодо філософії та емпірії в їх відношенні до позитивної правової науки» (1804) П. Й. А. Фейєрбах обґрунтовував, що загальне в праві можна припустити лише на основі реконструкції «внутрішнього прагматичного зв'язку» правопорядків [24, с. 42]. У доробку «Погляд на німецьке правознавство» (1810) мислитель не відкидав навіть можливості виникнення плюралістичного позитивного загального в праві в майбутньому, «загальної спільності ідей і діянь», досягнутого шляхом «загального взаємного обміну досвідом, відкриттями та думками» [25, с. 291]. У більш пізній період творчості філософ проголосив закономірним, необхідним саме загальне, а окреме - випадковим. Однак загальне існує лише в окремому та матеріалізується через систему історичних зв'язків. Загальне засновано на національних досвідах і є _ узагальненням їх сукупності [26, с. 337, 330-331, 338]. П. Й. А. Фейєрбах уявив загальне як власне процес узгодження окремих: «рух до досягнення максимальної єдності за існування якнайбільшого різноманіття». Він вказав на «внутрішню взаємозалежність» будь-якого елементу національного права від того, що «стоїть над, під і поряд» із ним. Зрештою, філософ вказував на іманентність загального як елементу окремого [26, с. 337-339].

У «Вступі до вивчення історії германського права» (1812) на прикладі німецької нації К. Міттермайєр констатував, що суто індивідуальне право, детерміноване місцевими умовами та національним характером, є історичним феноменом і не є таким нині. У його доробку індивідуальні та зарубіжні елементи уособлено в конкретних джерелах права, що можуть паралельно співіснувати в національному правопорядку, а можуть і змішуватися (що він вважає вкрай небажаним). Синхронну взаємодію правопорядків К. Міттермайєр називав спілкуванням [2, с. 3, 5-6, 10, 12-14, 20, 57, 59-62, 67-75, 77-78]. Таке саме поняття пропонував ще в 1800 році Т. Чацький [15, с. 5-6, 8, 11, 45, 51-54, 97].

Українсько-польський учений І. Б. Раковецький зазначав, що мови, культури, правопорядки народів можуть бути як природними (переважно автохтонними), так і змішаними/конвенційними [8, с. 246, 254, 315]. Натомість Н. Н. Фальк чітко виокремлював проблематику іноземних елементів у праві, вказуючи, що в реальності через масштабний процес взаємодії жодний правопорядок не є абсолютно автохтонним, у ньому може бути виокремлено й досліджено окремо індивідуальні та запозичені елементи. Важливо, що дослідник, навіть у контексті римського, канонічного, феодального права, пише не про загальне, а про зарубіжне право. Він окреслив «сталу тенденцію до універсальності, а також до незначної втрати особливостей», однак у межах національно-державних правопорядків [27, с. 196-197]. Це пов'язано зі зростанням частки іноземних елементів у національному правопорядку через рецепцію. Зазначений процес, на думку Н. Н. Фалька, є постійним, між правопорядками існують «історичні зв'язки» [27, с. 197; 28, с. 198].

На «спілкування» національних правопорядків вказував Г. Ф. Пухта. Дослідник зазначав, що виявом «могутнього прагнення до духовного обігу» між народами є засвоєння іноземного правового досвіду, яке водночас не має бути прямим запозиченням, адже це перетворило б правопорядки народів на просту різнохарактерну суміш елементів різного національного походження [29, с. 98]. Також серед причин правових запозичень на спілкування народів вказували І. Б. Раковецький і П. Мацеєвський [30; 31; 32; 33].

Аналізуючи творення народами епох, Е. Ганс наголошував на взаємодії та взаємообміні як на постійному та всеохопному явищі, за якого неможливим стає згадане індивідуальне успадкування досвіду, адже кожний національний досвід відображає не стільки щось матеріальне самобутнє, скільки процесуальну самобутність - особливості діалогу з іншими, участі у творенні епохи [11]. Таким чином, успадковуючи окреме, вбираєш також загальне.

У публікації 1829 року К. С. Цахарія пов'язував запозичення в сучасному світі зі спілкуванням учених, їх міграціями, поширенням наукових видань [34, с. 199-201, 205-207]. Учений писав, що запозичене право може бути «глибоко сприйнятим життям», стати невід'ємним компонентом національного правопорядку [34, с. 208]. Зокрема К. С. Цахарія пропонував завершити протистояння націоналізму і космополітизму компромісом: постійним діалогом національних правопорядків (їх нормативних досвідів і доктрин) із визнанням нездоланності їх форми (зумовленої окремішністю суспільств) та розмаїття (як алегорії звершеності біблійного гріхопадіння), а також визнанням значущості як самобутніх елементів, так і запозичень у праві. Причому загальне стає не об'єктивним, а конвенційним, що народжується в діалозі [17, с. 208-209].

Отже, одним із підходів до вивчення загального в праві у другій половині XVIII - першій третині ХІХ століття стало вчення про діалог правових систем. Науковці виокремлювали дві взаємопов'язані, однак різні сфери цього діалогу: в межах національних правових систем та між ними.

Концепція внутрішнього діалогу передбачала, що в межах правової системи разом із національно своєрідними можна виокремити також загальні елементи. Причому останні насправді могли такими й не бути, але усвідомлюватися такими. Деякі вчені вказували на те, що виділення іманентних загальних елементів є об'єктивним і передбачає порівняння з іншим правопорядком. Внутрішній діалог водночас полягав у виокремленні, ідентифікації й усвідомленні певних елементів як загальних. Найважливішими засадами такого підходу були такі: твердження про неможливість існування загальних елементів у праві поза національними правопорядками, а їх іманентність передбачена в національному праві; загальними ці елементи можуть бути лише за своїм змістом, а їх форма завжди національно своєрідна. Отже, діалог ставав внутрішньою взаємодією виокремлених і усвідомлених своєрідних і загальних елементів, а науковці чи правотворці могли робити вибір на користь пріоритетного розвитку перших, других або обох.

Концепція зовнішнього діалогу правопорядків передбачала узагальнення процесів виникнення подібностей у праві в результаті запозичення, кореляції та суперництва правопорядків. Науковці вказували на те, що більшість сучасних правопорядків історично втратили свою цілковиту своєрідність, через що в них своєрідні елементи вже не є самодостатніми. Під час взаємодії вони набувають вигляду єдності загальних і своєрідних елементів. Результатом їх взаємодії є космополітичне право як зростання ваги й обсягу загальних (поширених у кожному окремому) елементів, що не втрачають свого іманентного (у межах національних правопорядків) характеру. Домінуючою та загальноприйнятою стає ідея про іманентність і взаємодію загального та своєрідного (або філософського й історичного) як елементів у межах окремих національно-державних правопорядків. Водночас неможливою постає відокремлена об'єктивація позитивного загального права, що не має відповідної соціальної та політичної основи.

Загальне - це змінний комплекс взаємодій, що є не матеріальною, а процесуальною реальністю, яка може бути матеріалізована лише в науковому тексті - як аналітична єдність. Водночас поширення набула ідея процесуального характеру національної своєрідності в праві як особливостей діалогу з іншими, участі у творенні епохи (Е. Ганс). У контексті матеріальності права, на думку деяких учених, реципійовані, адаптовані й сприйняті культурою суспільства іноземні елементи перестають бути чужими, адже є невід'ємними складовими правопорядку.

Загальний елемент може полягати в єдності біологічної, фізичної, антропологічної природи людини, однак, на відміну від цієї природи, він розвивається і трансформується в процесі людської взаємодії, у суспільстві та між суспільствами. Своєрідний елемент пов'язують з існуванням і еволюцією духовної єдності та інших властивостей національного суспільства. Своєрідні елементи унеможливлюють ситуацію універсалізації національно-державних правопорядків з огляду на їх змістову тотожність: «індивідуальність... не здатна очиститися від диференції», диференція є умовою визначення окремого як конкретного.

У межах кожної епохи був наявний плюралізм окремих правопорядків, а власне характеристики епохи були втілені винятково в іманентних елементах національних правопорядків.

Окрім цього, частина науковців підкреслювала, що така сукупність не є звичайним поєднанням елементів, а постає боротьбою і балансом загальних та унікальних національних елементів. Отже, результат і його складові, можуть бути визначені лише апостеріорі. Особливістю геґелівської діалектики було визначення таких складових (національно-державних правопорядків) як відносних протилежностей, зв'язками яких є водночас і боротьба, і часткове взаємопроникнення.

Визнання вченими неминучості національного різноманіття та нетотальності, нетрансцендентності, нематеріальності, процесуального та іманентного характеру соціального загального в праві зіставляло національне право з іншими. Цей діалог міг мати переважно позитивний (обмін досвідом) чи негативний (чуже є негативним ідентифікатором, так би мовити, «пурифікатором» свого) характер. Однак акценти і наголоси не змінювали визнання того, що це є не два діалоги, а лише два боки одного діалогу, результатом якого є сприйняття сторонами (правотворцями та вченими) окремих елементів чи принципів права, тобто загальне є конвенційним.

процесуальний іманентний європейський правовий

Список використаних джерел

1. Mittermaier C. J. A. Theorie des Beweises im peinlichen Prozesse: nach den gemeinen positiven Gesetzen und den Bestimmungen der franzosischen Criminalgesetzgebung / C. J. A. Mittermaier. - Th. І. Mannheim : bei Ferdinand Kaufmann, 1809. - 336 s.

2. Mittermaier C. J. A. Einleitung in das Studium der Geschichte des germanischen Rechts / C. J. A. Mittermaier. - Landshut : bei Joseph Thomann, 1812. - 198 s.

3. Гегель Г. В. Ф. О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве / Г. В. Ф. Гегель // Гегель. Политические произведения. - М. : Наука, 1978. - С. 185-275.

4. Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля / В. С. Нерсесянц. - М. : Юристь, 1998. - 352 с.

5. Геґель Г. В. Ф. Основи філософії права, або природне право і державознавство / Г. В. Ф. Геґель. - Київ: Юніверс, 2000. - 336 с.

6. Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук / Г. В. Ф. Гегель ; отв. ред. Е. П. Ситковский. - М. : Мысль, 1977. - Т. 3 : Философия духа. - 471 с.

7. Гегель Г. В. Ф. Лекции по философии истории / Г. В. Ф. Гегель ; пер. А. М. Водена. - СПб. : Наука, 2000. - 480 с.

8. Savigny von F. K. Uber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft in unserer Zeit / Savigny von F. K., N. Th. v. Gonner // Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. - Erlangen : ben Palm, 1815. - Bd. 1. - S. 373-423.

9. Toews J. E. The Immanent Genesis and Transcendent Goal of Law: Savigny, Stahl, and the Ideology of the Christian German State / J. E. Toews // The American Journal of Comparative Law. - 1989. - Vol. 37. - No. 1. - P. 139-169.

10. Савиньи фон Ф. К. Система современного римского права / Ф. К. фон Савиньи // Система современного римского права / пер. с нем. Г. Жигулина ; под ред. О. Кутеладзе, Зубаря. - М. : Статут, 2011. - Т. 1. - С. 274-499.

11. Ганс Э. Наследственное право во всемирноисторическом развитии. Сочинение по универсальной истории права / Э. Ганс ; пер. с нем. Е. В. Серебренниковой, В. В. Эмих ; под ред. А. В. Кресина, В. В. Эмих // Філософія порівняльного правознавства : зб. наук. пр. - Київ ; Львів : Ліга-прес, 2015. 74-100.

12. Gans E. A Society to further Jewish integration (1822) / E. Gans // The Jew in the modern world: а documentary history / Ed. by P. Mendes-Flohr, J. Reinharz. 2nd ed. - Oxford : Oxford University Press, 1995. - P. 237-242.

13. Navet G. Eugene Lerminier (1803-1857): la science du droit comme synthese de l'histoire et de la philosophie / G. Navet // Revue d'Histoire des Sciences Humaines. - 2001. - Vol. 1. - No. 4. - P. 33-56.

14. Лерминье Ж. Л. Э. О методе истории сравнительных законодательств / пер. М. В. Захаровой ; под ред. А. В. Кресина // Порівняльно-правові дослідження. - 2012. - № 1-2. - С. 24-29.

15. Czacki T. O litewskich i polskich prawach o ich duchu, zrzodtach, zwi^zku i o rzeczach zawartych w pierwszym Statucie dla Litwy 1529 r. wydanem / T. Czacki. - Warszawa : Ragoczego J. C. G., 1800. - T. 1. - 328 p.

16. Czacki T. Czy prawo rzymskie byto zasad^ praw litewskich i polskich? I czy z potnocnemi narodami mielismy wiele wspolnych praw i zwyczaiow? Rosprawa czytana w Krzemiencu na otwarciu roku szkolnego 1808 w Gimnazyum Wotynskiem / T. Czacki. - Wilno : u J. Zawadzkiego, 1809. - 122 s.

17. Цахаріа К. С. Про призначення «Критичного часопису правової науки та законодавства зарубіжних країн» / К. С. Цахаріа ; пер. з нім. Р. І. Корнути, О. А. Шаблій ; за ред. О. А. Шаблій // Сучасні проблеми порівняльного правознавства: зб. наук. пр. - Київ ; Ужгород : Говерла, 2015. - С. 198-209.

18. Putter J. S. Neuer Versuch einer Juristischen Encyclopadie und Methodologie / J. S. Putter. - 2 Aufl. - Gottingen : im Verlag der Wittwe Vandenhoeck, 1767. - 254 s.

19. Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права / Ф. В. Тарановский. - Юрьев : Типограф. К. Маттисена, 1917. - 534 с.

20. Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба / П. И. Новгородцев // Немецкая историческая школа права. - Челябинск : Социум, 2010. - С. 3-226.

21. Гуго Г. Учебник по курсу цивилистики / Г. Гуго // Антология мировой правовой мысли : в 5 т. - М. : Мысль, 1999. - Т. 3 : Европа. Америка: XVII - XX вв. - С. 272-277.

22. Кант И. Вечный мир. Философский очерк / И. Кант ; пер. С. М. Роговина, Б. В. Чредина ; под ред. Л. А. Камаровского. - М. : Типограф. т-ва И. Д. Сытина, 1905. - 73 с.

23. Feuerbach von P. J. A. Ueber Philosophie und Empirie in ihrem Verhaltnisse zur positiven Rechtswissenschaft / P. J. A. von Feuerbach. - Landshut : bey Joseph Attenkofer, 1804. - 100 p.

24. Фейєрбах фон П. Й. А. Ідея та необхідність універсальної юридичної науки. Природне право, філософія права, загальне правознавство / П. Й. А. фон Фейєрбах ; пер. О. Шаблій ; за ред. О. Кресіна // Порівняльне правознавство. - 2012. - № 3-4. - С. 328-339.

25. Фейєрбах фон П. Й. А. Погляд на німецьке правознавство / П. Й. А. фон Фейєрбах ; пер. О. А. Шаблій за наук. ред. О. В. Кресіна // Порівняльне правознавство. - 2012. - № 1-2. - С. 282-292.

26. Фальк Н. Н. Различия в праве и сравнительное правоведение / Н. Н. Фальк ; пер. с нем. языка В. В. Эмих при участии Е. В. Серебренниковой ; под ред. А. В. Кресина // Сучасні проблеми порівняльного правознавства : зб. наук. пр. - Київ ; Ужгород : Говерла, 2015. - С. 196-197.

27. Falck N. The scientific study of jurisprudence; its preliminaries, special subjects, means, and appliances. An outline of juristic study / N. Falck ; ed. by W. Hastie // Outlines of the science of jurisprudence. An introduction to the systematic study of law. - Edinburgh : T. & T. Clark, 1887. - P. 161-123.

28. Пухта Г. Ф. Энциклопедия права / Г. Ф. Пухта. - Ярославль : Типограф. Г. Фальк, 1872. - 99 с.

29. Rakowiecki I. B. O stanie cywilnym dawnych slowian. Rzech czytana na publicznem posiedzeniu Towarzystwa Krolewskiego Warszawskiego Przyiacot Nauk dnia 3 Maia 1820 roku / І. B. Rakowiecki. - Warszawa, 1820. - 16 s.

30. Rakowiecki І. B. Prawda ruska; czyli, Prawa wielkiego xi^cia Jarostawa Wtadymirowicza, tudziez traktaty Olga y Igora ww. xx. kiiowskich z cesarzami greckimi, y Mscistawa Dawidowicza x. Smolenskiego z Ryg^ zawarte, ktorych texta, obok z polskiem ttomaczeniem poprzedza Rys historyczny zwyczaiow, obyczaiow religiy, praw y jezyka dawnych stowianskich y stowiansko-riskich narodow / І. B. Rakowiecki. - Warszawa : Drukarnia XX Piiarow, 1820. - T. 1. - 320 s.

31. Rakowiecki I. B. Prawda Ruska; czyli prawda wielkiego xiecia Jarostawa Wtadymirowicza tudziez Traktaty Olga i Igora ww. xx. kiiowskich z cesarzami greckimi y Mcistawa Dawidowicza x. smolenskiego z Ryga zawarte, ktorych texta, obok z polskiem ttomaczeniem poprzedza Rys historyczny zwyczaiow, obyczaiow, religiy, praw y jezyka dawnych stowianskich y stowiansko-ruskich narodow / І. B. Rakowiecki. - Warszawa : Drukarnia XX Piiarow, 1822. - T. 2. - 320 s.

32. Maciejowski W. A. Historya prawodawstw stowianskich / W. A. Maciejowski. - Warszawa ; Lipsk : W Ksi^garniach Brzeziny I Hinrichsa, 1832. - Т. 1. - 292 p.

Размещено на Allbest.ur