Професійна етика адвоката в роботі з корпораціями: ігри з законом – питання нормативності

Размещено на http://www.allbest.ru/

Професійна етика адвоката в роботі з корпораціями: ігри з законом - питання нормативності

Досліджено специфіку адвокатської етики в її застосуванні до корпоративної діяльності, а саме -- феномен ігор з законом та стратегії так званих адвокатів--геймерів. Проаналізовано «легку» та «важку» форми геймерінгу в юриспруденції. «Легка форма» -- це надання юристом консультацій з акцентами не на тому, як можна дотриматись закону без шкоди бізнесу, а на тому як обійти цей закон, мінімізувати його вилив. У «важкій формі» адвокат має на меті абсолютне уникнення законодавчого регулювання. Подібна колізія професійної етики проаналізована з різних позицій з огляду на провідні дослідження сучасних зарубіжних етиків та юристів.

Ключові слова: адвокатська етика, корпорація, нормативність, право, суспільство.

Tkachenko K. O., graduate student, Taras Shevchenko National University ofKyiv (Ukraine, Kyiv), ms.katerina@ukr.net

Lawyer's professional ethics in work with corporations: games with the law -- the question of normativity

The paper is devoted to the study oflegal ethics specifics in its application to corporate activities, namely, the phenomenon of games with the law and strategies of so-called lawyers--gamers. There have been analyzed the «light» and «difficult» forms of gaming in thejurisprudence. «Easyform» means to provide consultations emphasing noton how to comply with the law 'without harming business, but on how to bypass this law minimizing its influence. In «djfficult»form, the lawyer aims at avoiding absolute legislative regulation. A similar collision of professional ethics has been analyzed from a variety of perspectives, based on leading research of contemporaryforeign ethicists and lawyers.

Keywords: legal ethics, corporation, normativity, law, society.

Чим є професійна етика юриста, - буквою духу чи буквою закону? Якщо ми звернемось до «Збірки правил професійної поведінки» (Model Rules of Professional Conduct) Американської асоціації юристів (American bar association), то там ми побачимо, що ці правила - це «rules of reason», тобто правила розуму. Це означає, що вони не є чимось зовні нав'язаним та бюрократичним, це суто логічні висновки, до яких прийшов би кожен, куруючись власним сумлінням. Власне, ця ідея лунає не в перше: багато дослідників професійних етик (Aulis Aarnio, Christine Parker, Kumar Rajendran, Vibeke Lehmann Nielsen та ін.) відзначають, що ці специфікації є суто умовними, а етичні норми є спільними для всіх, просто представникам деяких професій варто нагадувати про них трошки частіше. Чи це справді так? Спробуємо розглянути це трошки докладніше, з огляду на виголошену на початку тезу про «правила розуму».

Отже, витлумачення правил професійної поведінки адвоката мусить орієнтуватись на мету юридичного представництва і сам закон. Можна констатувати, що адвокат має дещо специфічні цілі в порівнянні з цілями пересічного громадянина, а його життя набагато сильніше регламентоване законодавством, адже є речі, які дозволені всім, але не дозволені адвокату, і навпаки є специфічні права, які має лише адвокат. Таким чином, це ставить людей приналежних до адвокатури у специфічний досвід життєсвіту, який передбачає нестандартні інтерсуб'єктивні інтенції актора, що мусить регулюватись специфічними нормами, тобто - нормами адвокатської етики, які будуть відрізнятись від інших етичних норм. Як бачимо, це вже суперечить тезі про умовність професійної етики адвоката. Розгорнемо цю думку далі. Якщо розглянути основні кодекси професійної етики розвинених країн, то ми побачимо там певну категоризацію норм, які можна умовно поділити на три групи: (1) норми-імперативи, що мають характерний відтінок повинності - дещо адвокат «мусить» робити, а дещо «мусить не» робити; ці норми є ніби межею, яка окреслює сам пласт правильної професійної поведінки; (2) друга група норм покликана визначити ті сфери, де адвокат «може» приймати професійні рішення, тобто це - сфера дозволеного, яка не є регламентованою дисциплінарними мірами; (3) якщо перші дві категорії стосувались виключно особистих рішень і принципів адвоката, то третя категорія норм - це регламентація характеру стосунків з іншими; такі норми є змішаними відносно до попередніх двох і носять як дисциплінарний і частково конститутивний характер, так і описовий, в тих випадках, коли вони просто визначають професійну роль адвоката.

Така катетеризація неєпростоюі прозорою, якце може здатися. Досить багато принципів мають багаторівневі тлумачення, тому кодекси цих норм із все більш чіткими формулюваннями перевидаються майже кожного року повсемісно. Справа в тому, що адвокат знаходиться в надзвичайно тонкій і складній етичній позиції, яка обумовлюється тим, що адвокат-захисник в своїй справі більше орієнтується на клієнта, аніж на закон. Якщо це може принести клієнту користь - вони намагаються маніпулювати фактами та законами й зазвичай, з огляду на свою професійну діяльність, мають робити такі речі, які б у звичайних обставинах поза залою суду були б відверто аморальними. За таких умов постає питання - чи є норми для адвокатів жорсткими, чи навпаки більш послабленими в порівнянні із пересічною людиною, але те, що вони є сутнісно відмінними - має, на нашу думку, достатньо резонів. Саме розв'язання цього моменту є найбільш важким і тому напрочуд актуальним завданням сучасних академічних досліджень в сфері правової етики. Такі інтенції ми можемо побачити в більшості робіт сучасних дослідників з цієї теми, ми ж пригадаємо лише декількох з них. Відомий юрист (як практик, так і теоретик) Девід Лубан пише, що: «Найбільш проблематичний аспект адвокатської етики (...) полягає у обов'язках (наприклад, дискваліфікувати свідка, що свідчить правдиво), які суперечать повсякденній моралі» [див.: 5, р. хііі]. Шарль Фрід акцентує увагу на іншому аспекті, відзначаючи, що: «Юрист зазвичай розуміється як професіонал, який настільки відданий інтересам клієнта, що в його послуги входить робити деякі речі, на які б він не наважився навіть для самого себе» [4, р. 1060]. Брюс Грій фактично формулює лейтмотив цієї невеличкої розвідки, підсумовуючи: «Розгляд етики адвокатів з моральної точки зору традиційно зосереджується на тому, як пов'язані (і як конфліктують) професійні норми з моральними принципами, які є загальними (найбільш поширеними), універсальними (обов'язковими для кожної людини та кожної спільноти), а також фундаментальними (які надзвичайно важливі і вирішують основні питання людського буття) [див. докладніше: 4, р. 50-72, 51-52].

Ще один цікавий аспект діяльності адвоката чи адвокатських фірм, який набуває своєї максимальної актуальності зараз, за доби корпорацій неймовірного масштабу, - це спроба держави додати до діяльності адвоката регламентативну та інтегративну функції за допомогою бюрократизації звітності. Досить часто, юрист має можливість охопити весь обшир діяльності свого клієнта, хоча юридичну відповідальність він зазвичай несе лише за певну частину чи аспект. Таким чином, в його полі зору може опинитись ділова діяльність суб'єктів держави, що не відповідає інтересам суспільства, а спеціалісти мають повідомляти про такі нерегульовані дії державним органам. В такому випадку професіонал веде себе як частина загальнодержавної операційної системи для контролю за виконання інших програм. Таким чином досягається певна рівновага інтересів бізнесі і держави: чим частіше підприємства звертаються до юристів задля того, аби владнати проблеми щодо діяльності, яка не вписується в державні стандарти, тим частіше державні органи про це дізнаються і мають можливість прийняти міри стосовно такого ведення бізнесу, що веде до більш скрупульозного дотримання правил. Але це все наразі є теорією і радже бажанням державних органів, на практиці - ми стикаємось із тим, чи можливо це узгодити із цінністю адвокатської таємниці і з етичною стороною цього питання загалом. Більше того, більшість дослідників практичної реалізації цього питання наголошують, що все відбувається абсолютно навпаки: адвокат не те, що не зкориговує діяльність своїх клієнтів у відповідності із корпоративною політикою та нормативними цілями держави, а в багатьох випадках навпаки агітує бізнес до невиконання закону, чи влаштовує «ігри» в нормативність, основною умовою яких є віднаходження лакун, що могли нівелювати цінність закону.

Оскільки описаний стан є більш реальним, а отже становить конкретну проблему, спробуємо розглянути саме його докладніше з етичної точки зору.

Існує дві основних стратегії як адвокати допомагають бізнесу всупереч стандартам законів держави, які ми вже побіжно озвучили: (1) це «ігри» з законом, які формально не порушують його, але є дуже сумнівними з етичної точки зору, та (2) пряма провокація та віднайдення механізмів порушувати закон за умови уникнення покарання та протидії державним органам. Оскільки другий аспект є більш прозорим з точки зору оральної оцінки, зупинимося докладніше на першому, який представляє досить вагомий інтерес для сучасних дослідників-етиків в цій сфері. В юридичному професійному сленгу для адвокатів подібного Гатунку використовується поняття «геймер» (саме gamester, а не game-player, оскільки в англійській мові це відображає множинність ігор, в яких приймає участь соціальний актор, а також їх характер - не розважальний, а фінансовий чи такий, що підлягатиме конвертуванню у будь-які майбутні преференції). Виступаючи в подібному амплуа, адвокати розширюють певними механізмами те, що вважається юридичною відповідністю, забезпечуючи виконання тих цілей, які розходяться із нормативними цілями держави. Таких механізмів можна виділити декілька.

По-перше, це може здійснюватись адвокатом за допомогою власне його професіоналізму і досвіду, що дозволяє йому інтерпретувати закон, маніпулюючи його базовими поняттями. Більшість працівників адвокатських контор, які надають послуги корпораціям, сконцентровані саме на напрацювання якісної аргументації того, (1) як порушення мети закону можна «узаконити» юридично [див. докладніше: 8, р. 207], або ж (2) як створити такі умови корпоративної діяльності, щоб вони не підпадали під чинне судочинство [див. 7, р. 245].

Як пише щодо цього одна відома юрист Валері Брейзвейт, позиція «геймера» - це чітко визначена етична позиція для юриста: «Law is seen as something to be moulded to suit one's purposes rather than as something to be respected as defining the limits of acceptable activity» [1,р.19].

Але якщо така позиція, як би ми її не визначали відносно етичних ідеалів юриспунденції, є особистим вибором практикуючого юриста, то інша сторона медалі - клієнт, - формує своє ставлення вже з огляду на ставлення юриста, тобто не надто свідомо. За таких умов, у представників корпорацій може розвинутись думка, що подібна стратегія адвокатської діяльності є не просто прийнятною, а є єдино вірною, тобто адвокат, який діятиме у згоді з нормами державного законодавства, не сприйматиметься як професіонал і зазнаватиме утисків в цій сфері, що погіршуватиме загальний етичний клімат у юридичному середовищі.

Дослідники виділяють два типи геймерінгу в юриспунденції, за аналогією із медичною термінологією - легку та важку форми. «Легка форма» - це надання юристом консультацій з акцентами не на тому, як можна дотриматись закону без шкоди бізнесу, а на тому як обійти цей закон, мінімізувати його вплив. Оксфордський дослідник Роберт Роусен порівнює таке ставлення до закону із ставленням до процесу оподаткування, коли адвоката винаймають саме для того, аби його уникнути або мінімізувати [див. докладніше: THE TWO FACES OF LAWYERS, p. 211].

У «важкій формі», адвокат виконує роль реорганізатора - він вже не консультує щодо «обхідних шляхів», він цілком реорганізує діяльність корпорації таким чином, щоб убезпечити її від виконання закону чи впливу закону на неї будь-яким чином, тобто його основна мета - абсолютне уникнення законодавчого регулювання.

А тепер спробуємо осмислити глибину етичної колізії, що тут вимальовується. Через специфіку адвокатської діяльності досить важко прослідкувати, де пролягає та тонка межа між компетентною та етично врівноваженою роботою адвоката, який надає консультацію як краще врегулювати діяльність відповідно до закону, та юристом-геймером. Ані якісний, ані статистичний рівні не можуть достеменно виявити цю різницю між регуляторною та ігровою діяльністю юриста, за умов його професійної компетентності. Це стається через те, що сама сутність ігор змінює (підміняє) чи трансформує на свою користь сам сенс акту дотримання закону, що зазвичай дає підстави зробити висновок про принаймні формальну законність, нормативність подібних технік та маніпуляцій. Та при всій видимості відповідності букві закону, їх глибинна суперечність із духом закону виявляється лише на мотиваційному рівні самих акторів цієї соціальної комунікації. Саме тому, з етичної точки зору, на нашу думку, стилістика роботи адвоката- геймера має бути визнана такою, що виходить за межі юридичної нормативності, оскільки навіть за відсутності формальних порушень, завжди буде певне зазіхання на спотворення моральної сторони юридичного акту, а за несприятливих умов - і на порушення самого закону.

Тепер ми б хотіли оглянути принаймні побіжно другу згадувану нами стратегію адвокатської діяльності, яка полягає в прямому супротиві законодавчому врегулюванню. Зазвичай воно проявляється як відмова співпрацювати із регулюючими органами навіть за умов обґрунтування цієї співпраці на законодавчому рівні. Що стосується порад, які надає в таких випадках юрист своїм клієнтам, то він зазвичай робить акцент на важливості відстоювання власних прав, свобод та незалежності, на протидії втручанню та регулюванню, на необхідності відкладення чи максимального перешкоджання таких перевірок та розслідувань. Зазвичай, в якості класичного прикладу подібної діяльності наводять діяльність адвокатів по всьому світу на користь тютюнових кампаній, які виступаючи на захист своїх клієнтів, намагаються убезпечити їх від будь-якого суспільного контролю, державного врегулювання та потенційних претензій позивача [див.: 2, р. 281]. В крайньому своєму вираженні подібна етична заангажованість адвоката може набувати ненормативних форм: тобто пряма участь (чи самостійна інтенція) у приховування неправомірної діяльності клієнта аж до знищення доказів, що є вже підсудною справою. В межах бізнесу подібна діяльність може також проявлятись у спонуканні адвокатом до невиплати компенсацій за будь-яких умов (за рахунок переходу в іншу юрисдикцію тощо), до усунення будь- яких внутрішніх документів, які б свідчили про негативні якості чи наслідки продукту та послуг (наприклад, про вплив цигарок на організм та залежність від тютюну - розповсюдження та знаходження подібної інформації всередині тютюнових фабрик зазвичай є забороненим, хоча це загально відомі факти), до запобігання реалізації зовнішніх запитів щодо будь-якої інформації стосовно діяльності фірми.

З етичної точки зору, подібна діяльність адвоката не просто є ненормативною з професійних позицій, вона розхитує як структуру внутрішньої довіри у самій фірмі (підлеглих - до політики фірми, до начальства, одне до одного), так і довіру суспільства до подібних корпорацій, що погіршує загальний соціальний статус бізнесу як такого. Таким чином, адверсалізм провокує використання таких юридичних стратегій, навіть формальна нормативність яких зазвичай викликає суспільний осуд: це використання юридичних професійних привілеїв для уникнення свідчень, допитів, обшуків, відтермінування процесів, протистояння нормативним втручанням тощо. Подібна юридична діяльність має свою специфічну мотиваційну структуру, дослідження якої сприятиме соціальній безпеці й усуненню зловживань та громадянської безвідповідальності.

Підсумовуючи це невеличке дослідження можна констатувати, що узагальнений образ юриста в сфері бізнесу та великих корпорацій - адвокат-геймер, від якого очікують певних дій, не усвідомлюючи їх ненормативний характер. Завдання адвоката, в такому разі, усвідомити свою роль в такому спонуканні (навіть опосередкованому) клієнтів до хибного сприйняття ігор із законом як дечого цілком прийнятного. Функція адвоката полягає у мотивуванні дотримуватись закону, а не порушувати чи обходити його. І цей принцип не є просто етичним популізмом, він є центральним для адвокатського професійного кодексу. За інших обставин, діяльність адвоката втрачає свою соціальну цінність.

Інтенції до розгляду таких питань додають ще більше актуальності розвідкам в сфері професійної адвокатської етики, адже справа не у зовнішніх звинуваченнях адвоката у аморальності, справа у власній позиції самого адвоката, який хоча й мусить вирішувати певні вічні етичні проблеми самостійно як і кожна людина, але з професійної точки зору заслуговує на прозорі та ясні норми, що регламентували б його юридичну діяльність. Саме розвідкам в цій сфері і буде присвячено наші подальші дослідження.

адвокат етика корпоративний закон

Список використаних джерел

1. Braithwaite V. Dancing with Tax Authorities: Motivational Postures and Non-Compliance Actions / Valerie Braithwaite // Taxing Democracy, Understanding Tax Avoidance and Evasion. - Ashgate Publishing Limited; Aldershot, 2003. -P.15-39.

2. Derthick M. The Lawyers Did It: The Cigarette Manufacturers' Policy Towards Smoking and Health / Martha Derthick // Legality and Community: On the Intellectual Legacy of Philip Selznick, edited by Robert A. Kagan, Martin Krygier, and Kenneth Winston. - Oxford: Rowman & Littlefield, 2002. - P.281-294.

3. Pried Ch. The Lawyer as Lriend: The Moral Loundations of the Lawyer Client Relation / Charles Pried // Yale Law Journal. - Vol.85 (1976). - P.1060-1089.

4. Green B. A. The Role of Personal Values in Professional Decisionmaking / Bruce A. Green // Georgetown Journal of Legal Ethics. -Vol.l9(1997).-P.50-72.

5. Luban D. The Ethics of Lawyers / David Luban. - Dartmouth, 1994. - 521 p.

6. Parker Ch. E., Rosen R. E., Nielsen V. L. The Two Faces of Lawyers: Professional Ethics and Business Compliance With Regulation / Christine E. Parker, Robert E. Rosen, and Vibeke Lehmann Nielsen // The GeorgtownJournal of Legal Ethics [Vol.22:201], 2009. - P.201-248.

7. Reichman N. Moving Backstage: Uncovering the Role of Compliance Practices in Shaping Regulatory Policy / Nancy Reichman // Schlegel, Kip, and David Weisburd. White-Collar Crime Reconsidered. - Boston: Northeastern University Press, 1992. - P.244-268.

8. Simon W. H. Wrongs of Ignorance and Ambiguity: Lawyer Responsibility for Collective Misconduct / William H. Simon // Yale Journal ofRegulation. - 2005. -22(1). - P.1-35.

Размещено на Allbest.ru