В Україні діє єдиний механізм правового впливу на корупцію, який об'єктивується через відповідні елементи, а саме через положення ратифікованих Україною міжнародних договорів, Конституції України, Закону України "Про запобігання корупції", КК України та КУпАП, а також інших нормативних актів, в яких знаходять розвиток базові антикорупційні норми. Крім того, такий механізм конкретизується в актах судової влади. При цьому кожен елемент виконує окрему, незамінну функцію. А оскільки наведені акти є елементами одного механізму, то вони повинні бути побудовані за однією концептуальною моделлю, містити споріднені формулювання та чіткі розмежувальні ознаки, за якими з достовірністю можна буде обирати різні, визначені цими актами інструменти впливу на корупцію. Разом із тим антикорупційні положення зазначених актів є складними за змістом та характеризуються суперечливим співвідношенням, що потребує невідкладного виправлення. Зокрема це стосується взаємодії регулятивних норм про антикорупцій - не декларування та охоронних норм, які в сумі утворюють механізм фінансового контролю як інститут права. Проблеми, що виникають при зазначеній взаємодії, підривають ефективність ан - тикорупційної реформи в Україні, що зумовлює актуальність цього дослідження.

Метою цієї роботи є продемонструвати те, як наявність прогалин у правовому полі та несинхро - нізованість регулятивних і охоронних антикоруп - ційних правових норм підривають дію механізму фінансового контролю в Україні щодо осіб, які припинили виконувати функції держави або місцевого самоврядування, а також виробити рішення, які б усунули виявлені проблеми.

Враховуючи новизну досліджуваного інституту для правової системи України та високу інтенсивність його змін, викладені проблеми на сьогодні є недослідженими в українській юриспруденції.

Механізм фінансового контролю в Україні є міжгалузевим правовим інститутом і одним із основних нововведень реформи антикорупційно - го законодавства. Зазначений механізм функціонально пов'язаний із нормами про кримінальну відповідальність за незаконне збагачення (ст.368-2 КК України), декларування недостовірної інформації (ст.366-1 КК України) та нормою про адміністративну відповідальність за порушення вимог фінансового контролю (ст.172-6 КУпАП), і без них не може бути ефективним. За нинішнього стану антикорупційного законодавства цей механізм побудований таким чином, що може бути застосований до визначеного кола суб'єктів і виключно у період виконання ними функцій держави або місцевого самоврядування.

Так, суб'єкти декларування, згідно з ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 року, - це особи, зазначені у п.1, пп. "а" п.2 ч.1 ст.3 цього Закону, інші особи, які зобов'язані подавати декларацію відповідно до цього Закону. Те ж саме коло осіб, які зобов'язані подавати декларацію, окреслене й у ч.1 ст.45 зазначеного Закону.

При цьому відповідно до примітки до ст.366-1 КК України суб'єктами декларування недостовірної інформації є особи, які відповідно до ч.1 та ч.2 ст.45 Закону України "Про запобігання корупції" зобов'язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Таким чином, ст.366-1 КК України розповсюджує свою дію не тільки на осіб, які є уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а й на осіб, які припинили діяльність, пов'язану з виконанням зазначених функцій.

У разі припинення діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, особа зобов'язана подати дві декларації:

1) у момент припинення перебування на відповідній посаді за період, який не охоплений раніше поданими деклараціями (абз.1 ч.2 ст.45 Закону України "Про запобігання корупції") та 2) наступного року (до першого квітня) після припинення діяльності за весь минулий рік (абз.2 ч.2 ст.45 зазначеного Закону). Після цього особа, яка раніше була уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування звільняється від обов'язку подавати декларації у порядку, передбаченому Законом України "Про запобігання корупції", і відповідно виключається із кола суб'єктів декларування недостовірної інформації (ст.366-1 КК України).

Разом із тим суб'єктами незаконного збагачення відповідно до п.1 примітки до ст.368-2 КК України є лише особи, зазначені у п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції". Таким чином, втрачається смисл у здійсненні фінансового контролю за майновим станом осіб, які є суб'єктами декларування, але не є суб'єктами незаконного збагачення, а саме:

1) особи, зазначені у пп. "а" п.2 ч.1 ст.3 названого Закону (посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у п.1 ч.1 зазначеної вище статті) та 2) особи, які припинили діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.

Отже, у межах законодавства України не передбачається несприятливих наслідків для осіб, які після припинення діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, на виконання абз.2 ч.2 ст.45 Закону України "Про запобігання корупції" подали декларацію за минулий рік, згідно з якою їх задеклароване (фактичне) майнове становище явно значно перевищує легальні доходи, отримані за цей же період. У описаному випадку правоохоронні органи можуть використати виявлені розбіжності в якості приводу для детальної перевірки діяльності такого декларанта у період перебування на посаді, але відсутні гарантії, що в результаті цього будуть виявлені будь-які правопорушення, які призвели до необґрунтованого збагачення. Більш того, з урахуванням латентності коруп - ційних правопорушень та того факту, що після їх ймовірного вчинення пройшла значна кількість часу, зазначена перевірка у переважній більшості випадків не буде виявляти жодних порушень.

Те саме стосується посадових осіб юридичних осіб публічного права, які не зазначені у п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції", адже вони також не є суб'єктами незаконного збагачення, проте є суб'єктами декларування.

Тут виникає закономірне питання - якщо таких осіб не можна притягнути до юридичної відповідальності лише за виявлені у процесі фінансового контролю необґрунтовані активи, то навіщо взагалі проводити такий контроль і витрачати не це бюджетні кошти та трудові ресурси? У описаному вище виявляється перша серйозна проблема взаємодії регулюючого та охоронного антикоруп - ційного законодавства у сфері антикорупційного фінансового контролю.

Зазначену проблему необхідно вирішити шляхом уніфікації суб'єктів:

1) декларування;

2) адміністративної відповідальності за порушення вимог фінансового контролю (ст.172-6 КУпАП);

3) кримінальної відповідальності за декларування недостовірної інформації (ст.366-1 КК України) та незаконне збагачення (ст.368-2 КК України).

Разом із тим викладене дає можливість виокремити ще один не менш важливий недолік механізму кримінально-правового впливу на корупцію. Так, після припинення діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, особа ще за весь календарний рік, у якому була припинена така діяльність, повинна подати декларацію, внесення до якої достовірних відомостей забезпечується дією ст.366-1 КК України, проте норма про незаконне збагачення (ст.368-2 КК України) вже до неї застосована бути не може. У подальшому така особа не підлягає фінансовому контролю відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".

Таким чином, у разі незаконного збагачення за період перебування на посаді, яке виразилося у володінні майновими активами, які не підлягають державній реєстрації (наприклад, готівкові грошові кошти, цінне рухоме майно, окрім транспортних засобів тощо) особа має можливість дуже просто обійти встановлену в Україні процедуру фінансового контролю і ухилитися від кримінальної відповідальності за незаконне збагачення шляхом використання зазначених активів відразу після припинення діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.

Особливо гостро ця проблема виявляється у випадках, коли особа є уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування і перебуває у зв'язку з цим на посаді, яка:

1) по своїй суті передбачає тимчасовий характер виконання таких функцій або 2) є політичною, що зумовлює залежність тривалості її зайняття від змін у керівництві країни чи політичної кон'юнктури, а тому також фактично передбачає тимчасовий характер виконання таких функцій. Велика кількість посад, які передбачені п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" і при зайнятті яких особу відносять до кола суб'єктів незаконного збагачення, якраз і підпадає під виділені вище критерії. Зокрема, це стосується посад найбільш значимих позицій в управлінні країною, які перераховані у пп. "а" і "б" п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції". Корупція серед зазначених осіб якраз і є найбільш небезпечною та масштабною.

Крім того, не виключаються випадки звільнення на визначений час із посади, яка передбачає постійне виконання функцій держави або місцевого самоврядування з метою освоєння майнових активів, отриманих у результаті корупції, з подальшим зайняттям цієї чи іншої посади, яка також пов'язана із виконанням названих вище функцій.

В описаних ситуаціях такі особи не можуть бути притягнуті до жодного виду юридичної відповідальності із-за відсутності підстав для цього. Проте очевидно, що стрімке збільшення майнових активів особи без видимих, розумних підстав і відразу після припинення виконання владних функцій у більшості випадків свідчить про здобуття таких активів у незаконний спосіб (а можливо, і злочинним шляхом) за період перебування на відповідній посаді.

У світлі викладеного вище також незрозуміло, навіщо, як того вимагає ч.2 ст.47 Закону України "Про запобігання корупції", зберігати в Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інформація про особу упродовж п'яти років після припинення виконання нею зазначених функцій, а останню її декларацію зберігати безстроково.

На підставі викладеного, видається необхідним вироблення такого нормативного механізму, за яким після припинення виконання владних функцій щодо особи не тільки деякий час зберігав свою дію інститут декларування, а й передбачалася адміністративна та кримінальна відповідальність за виявлені у результаті фінансового контролю необґрунтовані активи.

У цьому аспекті звертає на себе увагу те, що відповідно до ст.268/2 КК Аргентини [1] передбачається можливість притягнути до кримінальної відповідальності колишнього публічного службовця за незаконне збагачення протягом двох років після припинення ним відповідної владної діяльності (карається. той, хто у відповідь на законну вимогу не надав виправдання походженню свого значного за розмірами майнового збагачення або збагачення, що використовувалося ним у цілях прикриття підставної особи, здійснених під час перебування на державній посаді і в період до двох років після відходу із зазначеної посади).

Пропозиції зберегти відповідальність за незаконне збагачення й у визначений період після припинення виконання публічних владних функцій висловлювалися і при підготовці відповідної статті Конвенції ООН проти корупції. Щоправда проект статті про незаконне збагачення, запропонований Аргентиною (A/AC.261/L.152) [2, с.216], на відміну від ст.268/2 її кримінального закону не передбачав можливість застосування цієї норми до осіб, які припинили виконувати публічні владні функції. За пропозицією ж Колумбії (A/AC.261/IPM/14) зазначену відповідальність слід встановити не тільки у період перебування особи на державній службі, а й протягом двох років після завершення цього періоду [2, с.213]. На досліджувану проблему звернув увагу Пакистан, делегати якого підкреслювали, що нинішнє формулювання статті про незаконне збагачення є обмежувальним, оскільки вона не охоплює випадки, коли незаконне збагачення хоча і є результатом діянь, скоєних під час перебування на посаді, проте може відбутися після відходу у відставку [2, с.215].

За дослідженням Д.О. Гарбазей, для притягнення державної посадової особи до відповідальності за незаконне збагачення важливу роль відіграє час, протягом якого така особа може нести відповідальність за значне збільшення активів.

Цей проміжок часу створює зв'язок між збільшенням активів посадової особи та виконанням нею функцій держави. Тому, як показує практика країн, де діє зазначена норма, цей проміжок часу поділяється на три частини:

1) час, в якому особа виконує функції держави;

2) час після завершення виконання функцій держави;

3) відкритий період [3, с.120].

Не можна погодитись із наведеним вище висновком, що проміжок часу, протягом якого є можливість застосувати до особи норму про незаконне збагачення, визначається тим, що він лише створює зв'язок між збільшенням активів посадової особи та виконанням нею функцій держави. У цьому аспекті слід звернути увагу на призначення зазначеної норми у механізмі кримінально-правової протидії корупційним злочинам, за яким її функція полягає у притягненні до кримінальної відповідальності за корупційні діяння лише у тих випадках, коли не вдалося особу викрити у вчинені конкретного діяння, проте суттєве збільшення її активів дозволяє обґрунтовано дійти висновку, що такі діяння мали місце у минулому. Для таких цілей нормою про незаконне збагачення встановлюється та діє презумпція злочинного (корупційного) походження необґрунтованих активів у значному розмірі. Саме у зв'язку з цим норма про незаконне збагачення є елементом завершального рубежу названого вище механізму. Небезпека ж самого незаконного збагачення не в тому, що у публічного службовця необґрунтовано зростають активи, а в тому, що це означає, що у минулому він вчинив корупційний злочин, який залишився латентним. Останнім і визначається суть незаконного збагачення, як злочину, складом якого презюмується наявність діяння у минулому на підставі виявлення та доказування його наслідків у вигляді збільшення майнових активів такої службовця.

На підставі цього слід вказати, що тривалість проміжку часу, який повинен бути встановлений після припинення виконання особою публічних владних функцій і протягом якого буде зберігатися можливість застосувати до екс-чиновника норму про незаконне збагачення, обумовлюється тим, що саме протягом такого часу є актуальним, доцільним та допустимим притягувати особу до кримінальної відповідальності за минулі невста - новлені корупційні діяння. Прив'язування зазначеного строку до самого незаконного збагачення позбавлене будь-якої основи.

Разом із тим, невідомо на чому ґрунтується встановлення такого проміжку часу у два роки, як це пропонувалося при підготовці ст.20 Конвенції ООН проти корупції та закріплено у ст.268/2 КК Аргентини.

Норма про незаконне збагачення пов'язує кримінальну відповідальність не з учиненням суспільно небезпечного діяння, а з виявленням наслідків останнього у ситуації, коли саме таке діяння не виявлено правоохоронними органами. З огляду на зазначене основу при визначенні того, який період часу після припинення виконання публічних владних функцій повинна зберігати дію щодо такого службовця досліджувана норма, слід шукати із застосуванням знань, на яких ґрунтується визначення строків давності у кримінальному законі щодо тих чи інших злочинів. При цьому слід виявити, які саме корупційні злочини основного рубежу механізму кримінально-правової протидії корупції можуть спричинити незаконне збагачення у значному розмірі (1 000 і більше НМДГ). У подальшому з урахуванням встановлених строків давності щодо таких злочинів слід визначити той період часу, протягом якого повинна зберігати свою дію норма про незаконне збагачення щодо екс-чиновників.

На думку М.С. Таганцева, пояснення погашаючої сили часу в інституті давності знаходиться у прямій залежності від самого погляду на сутність і мету карального права, та ґрунтується на тому, що давність робить зайвим та недоцільним саме покарання [4, с.470-474]. Підставою інституту давності кримінальної відповідальності в науковій літературі також пропонується вважати відпадання або істотне зниження (ослаблення) після закінчення певного часу суспільної небезпеки особи, яка вчинила злочин [5, с.5].

Разом із тим, найбільш глибоке дослідження основ, на яких ґрунтується давність у кримінальному праві, і якому на сьогодні немає аналогів за повнотою та ґрунтовністю висновків, було здійснене ще у 1872 році В.К. Саблером [6]. Зазначений вчений систематизував та критично осмислив існуючі погляди на теоретичну основу давності у кримінальному праві. Зокрема, були відкинуті позиції, які обґрунтовують давність на даних, які знаходяться в особі злочинця (давність виправляє злочинця; протягом строку давності особа зазнає страждань та незручностей, які пов'язані зі вчиненим злочином та діяльністю правоохоронних органів; відсутність давності усунуло б всяке прагнення до виправлення; людина взята у дві різні епохи її життя суттєво змінюється, що робить неможливим визначити їй справедливе покарання), а також позиції, які обґрунтовують давність на даних, які знаходяться поза особою злочинця (з плином часу втрачаються докази як обвинувачення, так і захисту; авторитет судової влади потребує, щоб давні злочини були забуті; по аналогії з давністю у цивільному праві - давність спрямована на забезпечення громадського спокою і недоторканності приватних осіб; потерпілий з плином часу прощає винного; покарання після строку давності вже не виконує своїх функцій; із плином часу спогад про злочин згладжується у пам'яті народу; нескінченна сила часу забирає у своєму бурхливому потоці все земне). Крім того, критично досліджені погляди вчених, які заперечують давність (давність суперечить принципу невідворотності кримінальної відповідальності; давність підриває кримінальний закон і сприяє вчиненню злочинів, а тому шкідлива; давність аморальна).

У результаті наукового дослідження В.К. Са - блер прийшов до висновку, що давність, яка погашає кримінальне переслідування, і яка погашає вирок, відмінні одна від одної у своїй основі, а кожен з цих видів давності підрозділяється у свою чергу на давність із довгими і короткими термінами, які, у свою чергу, також ґрунтуються на різних засадах. Такі засади В.К. Саблер шукає у поглядах різних учених, проте обґрунтовує, що останні можуть пояснити лише окремі різновиди давності, а не весь інститут у цілому.

У зв'язку із тим, щодо незаконного збагачення, враховуючи, що ознакою його складу є, зокрема, значний розмір - 1 000 і більше НМДГ, у переважній більшості випадків можуть призвести тільки тяжкі або особливо тяжкі корупційні злочини, то строки давності щодо таких злочинів є довгими - 10 років щодо тяжких та 15 - щодо особливо тяжких злочинів (ч.1 ст.49 КК України).

Давність у зазначених випадках ґрунтується у тому числі та тому, що у ситуації наявності можливості у держави притягнути до кримінальної відповідальності особу, яка вчинила злочин, обвинувачення не користується цим, фактично визнаючи факт недоцільності засудження такої особи чи підтверджуючи хиткість позиції сторони обвинувачення. Зазначене підтверджується тим, що збіг строків давності зупиняється, коли особа ухилилася від досудового слідства або суду. В останній ситуації, за загальним правилом, держава втрачає можливість засудити таку особу. Крім того, презумпція недоцільності засудження після збігу строків давності спростовується тим, що особа вчинює новий злочин, який перериває перебіг строку давності.

Разом із тим, враховуючи, що основу для виникнення інституту давності та доктринального обґрунтування його необхідності і доцільності дала еволюція кримінального права від абсолютної теорії покарання до теорії корисності, то очевидно, що основу давності, особливо з довгими строками, слід шукати саме у функціях покарання. Зазначене додатково демонструє фундаментальність для кримінального права підходу щодо суті і цілей кримінально-правових наслідків злочинного діяння.

З урахуванням наведеного слід визначити, через який проміжок часу з моменту вчинення корупційного злочину, результати якого виявилися у незаконному збагаченні, давність робить зайвим, недоцільним та нефункціональним застосування заходів кримінального переслідування і самих кримінально-правових наслідків.

Проте у міркування щодо строку, який є необхідним та достатнім для кримінального переслідування за корупційні злочини, результати яких були виявлені у незаконному збагаченні вже після припинення виконання функцій публічного службовця, втручається фактор того, що особа у більшості випадків продовжує отримувати дохід і в цей період. При цьому такі джерела доходу складно піддаються фінансовому контролю, оскільки фізична особа не пов'язана обмеженнями, які притаманні статусу публічного службовця щодо джерел доходу. Саме у зв'язку з цим не можна механічно переносити строки давності, встановлені для тяжких та особливо тяжких злочинів для продовження дії норми про незаконне збагачення на екс-чиновників.

Наведене також показує, що встановлення надто тривалого проміжку часу для збереження дії норми про незаконне збагачення щодо осіб, які раніше були уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у кінцевому рахунку може втратити сенс із-за неможливості сторони обвинувачення спростувати надані пояснення щодо законності походження будь-яких активів.

Очевидно, що така ситуація може виникнути відразу ж після припинення особою виконання публічних владних функцій. Останнє ускладнює пояснення необхідності кримінального переслідування екс-чиновників за незаконне збагачення.

Проте обставини можуть бути і такими, що не надають можливості представити раціональне обґрунтування суттєвого збільшення майнових активів особи, яка раніше виконувала публічні владні функції. Саме для таких випадків і повинен бути встановлений строк, на який зберігається дія щодо екс-чиновника інституту фінансового контролю і, відповідно, норми про незаконне збагачення.

У зв'язку із викладеним для відвернення описаної вище проблеми актуальним є розгляд питання про встановлення обмежень щодо джерел доходу для екс-чиновників протягом такого ж проміжку часу, протягом якого за їх майновим становищем зберігається фінансовий контроль.

Між тим, при легалізації раніше здобутих ко - рупційним шляхом активів через їх формальне оформлення як таких, що отримані з інших джерел (наприклад, по договору надання консультаційних послуг), екс-чиновник, як мінімум, сплатить із таких активів податки. Наведена позитивна якість збереження фінансового контролю за майновими активами екс-чиновника з одночасним збереженням дії норми про незаконне збагачення є очевидною перевагою такого рішення, проте уже у фіскальній, а не у кримінально-правовій площині.

Враховуючи:

1) явну недостатність строку у два роки для визнання зайвим, недоцільним та нефункціональним кримінальне переслідування нерозкритих корупційних злочинів шляхом притягнення екс-чиновника до кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, що обґрунтовується встановленими у КК України строків давності за такі латентні злочини;

2) припис ч.2 ст.47 Закону України "Про запобігання корупції" про зберігання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інформація про особу упродовж п'яти років після припинення виконання нею зазначених функцій, - необхідно та доцільно у нормі про незаконне збагачення закріпити, що вона зберігає свою дію щодо осіб, які припинили виконання публічних владних функцій, протягом п'яти років. Така пропозиція усуне значну прогалину у механізмі кримінально-правової протидії корупційним злочинам в Україні, яка дозволяла уникати кримінальної відповідальності за незаконне збагачення.

Разом із тим, реалізація зазначеної пропозиції потребує змін Закону України "Про запобігання корупції". Так, необхідно розширити часові межі здійснення фінансового контролю та обмежень щодо джерел отримання доходів для екс-чиновни - ків для забезпечення дії норми про незаконне збагачення з урахуванням пропонованих змін. Останнє виходить за межі науки кримінального права і є перспективним напрямком дослідження у межах інших галузей юриспруденції. Окрім цього, доцільним є також дослідження проблеми встановлення адміністративної відповідальності за незаконне збагачення на суму, що перевищує 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або зниження цієї величини у межах дії кримінального закону.

Література

1. Уголовный кодекс Аргентины: [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.infoleg.gov. ar/ infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact. htm.

2. Подготовительные материалы (переговоры о разработке Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции). - Нью-Йорк: ООН, 2010. - 716 с. - [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.unodc.org.

3. Гарбазей Д.О. Незаконне збагачення як склад злочину в міжнародному праві / Д.О. Гарбазей // Юридичний науковий електронний журнал. - 2014. - № 2. - С.119-122.

4. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. - Т.2. - Тула. Автограф, 2001. - 688 с.

5. Махмудова М.А. Сроки давности в уголовном праве России: автореф. дисс. кандидата юридических наук. - Специальность: 12.00.08 - уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право / М. А Махмудова; науч. рук. З.А. Астемиров. - Махачкала, 2011. - 28 с.

6. Саблер В.К. О значении давности в уголовном праве / В.К. Саблер. - М.: Типография товарищества Рис., 1872. - 423 с.

Размещено на Allbest.ru