Слияние, присоединение и поглощение кредитных организаций: гражданско-правовые аспекты

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

Слияние, присоединение и поглощение кредитных организаций: гражданско-правовые аспекты

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право.

кандидата юридических наук

Тумаков Альберт Владиславович

Москва, 2009

Работа выполнена на кафедре гражданского права и процесса Московского университета МВД России

Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор Алексий Петр Васильевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Богданов Евгений Владимирович

кандидат юридических наук, профессор Васин Владимир Николаевич

Ведущая организация: Московская академия экономики и права

Защита диссертации состоится «17» ноября 2009 г. в 11 часов на заседании диссертационного совета по присуждению ученой степени кандидата юридических наук Д 203.019.02 при Московском университете МВД России по адресу: 117997, г. Москва, ул. Академика Волгина, 12.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского университета МВД России.

Автореферат разослан « 15 » октября 2009 г.

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент А.Г. Мамонтов

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. В настоящее время различные секторы экономики, как во всем мире, так и в Российской Федерации, претерпевают значительные изменения. Объективный процесс глобализации современной мировой экономики требует нового уровня развития банковского бизнеса. Национальные финансовые рынки во всем мире становятся более интегрированными. Как следствие, меняется характер конкуренции и структура банковского сектора. Общая тенденция состоит в повышении степени открытости финансовой системы для международной конкуренции.

Необходимость формирования надежной и устойчивой банковской системы в России, совершенствования деятельности отечественных кредитных организаций в условиях усиления влияния интеграционных процессов в мировой экономике, глобализации финансовых рынков, наряду с активным использованием национального потенциала банковского дела, объективно требует изучения современных тенденций в области слияний, присоединений и поглощений кредитных организаций. В частности, требуется тщательный анализ современных процессов консолидации банковского бизнеса, его теоретических основ (правовых категорий) и функциональных особенностей.

Разразившийся мировой кризис остро обозначил проблемы, связанные с потерей доверия акционеров, выявил сомнительные операции с капиталом, при которых некоторые отдельные кредитные организации вынуждены были пережить падение курсов с января 2007 года от 55% до 95%.

В настоящее время консолидация в банковском секторе развивается через призму банковских слияний, присоединений и поглощений, количество которых в условиях современного российского финансового рынка увеличивается с каждым годом. Консолидация в банковском секторе обусловлена общим ростом экономики страны, продолжающейся глобализацией финансовых рынков и дальнейшей интернационализацией бизнеса.

В Российской Федерации рынок слияний, присоединений и поглощений кредитных организаций (в отличие от стран Европейского Союза и США) начал свое развитие относительно недавно, однако развивается достаточно стремительно. Довольно быстрое становление данного рынка предопределило специфику интеграционных процессов кредитных организаций в РФ.

В связи с этим, интеграционные процессы, проводимые в банковском секторе, приобретают все большее теоретическое и практическое значение для комплексного развития экономики Российской Федерации. Как следствие, актуальным представляется всестороннее исследование особенностей и тенденций развития процессов слияний, присоединений и поглощений кредитных организаций на корпоративном рынке Российской Федерации, а также выработка теоретически обоснованных выводов, которые могут лечь в основу совершенствования соответствующих норм гражданского права.

Степень разработанности темы и теоретическая основа исследования. Тематика диссертационного исследования имеет комплексный характер и содержание, представляя собой единое целое с точки зрения объекта и предмета. Исследование предполагает изучение процесса консолидации кредитных организаций как единого целого. В связи с этим заявленная проблематика имеет различную степень научной проработки.

Научный анализ интеграционных процессов в банковской сфере проводился практически с момента их возникновения в зарубежных странах¹¹ См.: В.И. Ленин Империализм, как высшая стадия капитализма// Полн. Собр. Соч., Т.27, С. 299-426.

В последние годы довольно часто издаются теоретические работы, посвященные непосредственно слияниям и поглощениям кредитных организаций, а также публикуются результаты эмпирических исследований по данной тематике. В данных исследованиях рассматриваются факторы, оказывающие определенное влияние на принятие кредитными организациями решений, связанных с осуществлением консолидации, делаются попытки оценить эффективность подобных сделок. Однако необходимо обратить внимание на то, что большинство исследований проводится иностранными авторами и в разрезе экономической науки. Изучению различных аспектов консолидации бизнеса посвящены научные труды таких современных ученых и специалистов, как Тимоти Дж. Галпин, Марк Хэндон, Патрик А. Гохан, Ф. Шерер, У. Стеджер, Д. Нортон, Дж. Сток, Дэвид М. Бишоп, Петер Ф. Друкер и др.

В связи с бурным ростом слияний и поглощений в Российской Федерации среди российских ученых также ведется исследование данной темы. Ее изучению посвящены исследования ученых А. Молотникова, М.Г. Ионцева, Н. Рудык, Е. Семенкова, Н. Шмелева, Р. Энтова, И.С. Шиткиной, А.А. Данельян, А.П. Колесова, Д.Н. Рудова, А.О. Самсоненко, А.М. Тавасиева²² См.: Данельян А.А. Корпорация и корпоративные конфликты: Автореферат дисс…к.ю.н. - М., 2006. - 26 с.; Колесов А.П. Корпоративные конфликты и самозащита как средство их разрешения. - Ж.: Закон и право, 2007. - № 4. - С.89-93; Рудов Д.Н. Роль Банка России в механизме защиты вкладов граждан. - Ж.: Закон и право, 2007. - № 4. - С. 40-42. ; Самсоненко А.О. О позиции и действиях Банка России по защите вкладов граждан в банках. - Ж.: Экономика. Право. Менеджмент, 1999. - № 19. - С. 3-9; Тавасиев А.М. Банковское дело. Управление и технологии. - М.: Юнити-Дана, 2005.. слияние присоединение кредитный законодательство

В рамках теории монополии, исследованиями крупных компаний, образованных в результате слияний и поглощений, занимались представители различных экономических школ В.И. Ленин, К. Маркс, Дж. Робинсон, Э. Чемберлен, А. Курно и др.

Работы таких авторов, как И.С. Шиткина и К. Портной внесли существенный вклад в развитие исследований, связанных со спецификой образования и функционирования холдингов вообще и банковских холдингов в частности.

Однако анализ правовой литературы показывает, что до настоящего времени многие актуальные вопросы, посвященные исследованию рынка слияний и поглощений компаний, остаются недостаточно изученными, в частности, вопросы, касающиеся интеграционных процессов в банковской сфере, их особенностей, а также правовой регламентации интеграционных процессов, с точки зрения гражданско-правового регулирования.

Предметом исследования является реорганизация кредитных организаций в форме слияния и присоединения.

Объектом исследования являются гражданско-правовые основы общественных отношений в сфере интеграционных процессов, проводимых при реорганизации кредитных организаций.

Цель диссертационного исследования состоит в получении концептуально-теоретических положений, совокупность которых позволит сформулировать качественно новые подходы и предложения, направленные на совершенствование процесса укрупнения кредитных организаций при проведении реорганизации в форме слияния и присоединения, а также проанализировать перспективы развития процессов слияний и поглощений в Российской Федерации.

Достижение поставленной цели предполагает постановку и решение следующих научно-практических задач:

1. предложить научное разъяснение положений о роли и месте правовых категорий «слияние» и «присоединение» кредитных организаций в российской правовой действительности и предпосылки их возникновения;

2. провести содержательно-понятийный анализ правовой категории «реорганизация кредитной организации» в законодательстве Российской Федерации;

3. определить причины мультисмысловой нагрузки в содержании юридических терминов «присоединение» и «поглощение»;

4. провести сравнительно-правовую характеристику законодательства зарубежных стран, регулирующих слияние и поглощение кредитных организаций, с действующим законодательством Российской Федерации;

5. провести анализ современного процесса образования банковского холдинга и банковской группы;

6. обобщить и проанализировать основные этапы присоединения кредитной организации;

7. провести сравнительную характеристику категорий «присоединение» и «поглощение» кредитных организаций, для установления более предпочтительной формы консолидации бизнеса в банковском секторе;

8. расширить методологические подходы к понятию «недружественное поглощение»;

9. изучить и структурировать способы защиты прав и интересов участников и кредиторов кредитных организаций при ее реорганизации в форме слияния и присоединения.

Методологическая основа диссертационного исследования. Являясь комплексной проблемой, тема диссертационного исследования определила многообразие и системно-комплексный подход в избрании и использовании методов настоящего исследования. Основу составили научные методы познания, связанные с получением новых и корректировкой существующих знаний. Широкое применение в работе нашли научные методы сравнения и описания. Диссертантом были использованы логико-философский и системно-структурные подходы, что позволило выявить универсальные тенденции при проведении интеграционных процессов в банковском секторе.

Для выявления динамики и перспективы развития правового института реорганизации кредитных организаций в форме слияния и присоединения использован историко-правовой метод, который дал возможность сопоставить различные этапы формирования интеграционных процессов в банковском секторе.

Исследование правоотношений, возникающих в процессе реорганизации кредитных организаций, обусловило необходимость применения комплексного междисциплинарного подхода, в рамках которого осуществляется интегрирование специальных методов теоретической и отраслевой юриспруденции.

Теоретической основой работы являются концептуальные положения, монополии и корпоративного рынка, сформулированные в трудах отечественных и зарубежных ученых, посвященных научным и прикладным проблемам развития процессов консолидации компаний.

В ходе исследования были использованы работы таких известных отечественных ученых, как, например, Н.Б. Рудык, Ю.С. Масленченкова, А.М. Тавасиева, А. Молотникова, А.М. Бабич, Н.Л. Павловой, И.С. Попова, М.Г. Ионцева, Т.М. Гандилова, И.С. Шиткиной, К. Портной, П.В. Алексия, Л.Н. Красавина, Н.Д. Эриашвили, И.Г. Пашковской, А.С. Могилевского, С.Ю. Кашкина и других авторов, а также работы зарубежных ученых, среди которых, прежде всего, следует отметить таких как Петер Ф. Друкер, Дэвид М. Бишоп, Дж. Сток, Д. Нортон, Ф. Шерер, Партик А. Гохан, Марк Хэндон, Тимоти Дж. Галпин и др.

Эмпирической основой исследования стали материалы, апробированные автором в процессе практической и научно-исследовательской деятельности в качестве юридического консультанта в юридическом департаменте акционерного коммерческого банка (отдел правового обеспечения корпоративной деятельности 2008-2009 гг.)

Научная новизна диссертационного исследования. Предложенный диссертантом подход в исследовании сущности реорганизации кредитных организаций представляет собой самостоятельный комплексный анализ современного процесса консолидации бизнеса в финансовом секторе с участием кредитных организаций, на основе которых автором выявляются особенности слияний и поглощений кредитных организаций в Российской Федерации.

В работе также рассматриваются теоретические и конкретные практические аспекты исследования слияний, присоединений и поглощений кредитных организаций, которые содержат отдельные элементы научной новизны:

1.Систематизированы основные теории слияний и поглощений компаний, объясняющие объективные предпосылки и последствия консолидации, основные мотивы покупателей и продавцов бизнеса.

2.Раскрыты содержание и формы реорганизации юридического лица.

3.Предложены авторские определения категорий «слияние», «присоединение» и «поглощение» кредитных организаций.

4.На основе проведенного сравнительного анализа особенностей слияния и поглощения кредитных организаций в Европейском Союзе оценены перспективы развития подобных процессов с участием российских кредитных организаций.

5.Установлена и эмпирически подтверждена периодизация реорганизации кредитной организации в форме присоединения, и ее сравнительная характеристика с процессом поглощения.

6.Выявлены факторы, оказывающие влияние на становление и развитие холдингов в Российской Федерации.

7.Уточнена характеристика категорий «дружественное поглощение» и «недружественное поглощение» и их отличительные признаки.

8.В диссертационном исследовании предложены пути устранения юридических противоречий, возникающих в данной сфере, на основе действующего гражданского права. В этой связи обоснованы предложения о внесении изменений в федеральное законодательство, регулирующее реорганизацию кредитных организаций в форме слияния и присоединения.

На защиту выносятся следующие положения и выводы:

1. Обосновывается факт достижения синергетического эффекта и диверсификации бизнеса, как основных причин слияний и присоединений кредитных организаций. При реорганизации кредитной организации в форме слияния и присоединения эффект синергии выражается в превышении стоимости объединенной компании по сравнению с суммарной стоимостью компаний - участников объединения до сделки. Эффект диверсификации бизнеса достигается добавлением в инвестиционный портфель кредитной организации активов различных классов, отраслей, регионов, таким образом, чтобы падение стоимости одного актива компенсировалось ростом другого.

2. В связи с бурным развитием рынка ценных бумаг в РФ и увеличивающейся ролью на этом рынке кредитных организаций, определяется верным следующее утверждение: кредитная организация, которая способна или имеет возможность согласно ст. 5 ФЗ «О банках и банковской деятельности» выполнять все банковские операции, обладает «признаком универсальности», но по определению еще не вправе называться «универсальной».

3. С целью конкретизации понятийного аппарата правового института реорганизации юридического лица, а также в связи с отсутствием единого мнения касательно понятия реорганизации юридического лица, и отождествления его с реструктуризацией, а также не согласованностью в ученом мире касательно, организационно-правовых форм реорганизации юридического лица, в диссертационном исследовании предлагается внести изменения, в статью 57 Гражданского кодекса РФ («Реорганизация юридического лица»), а также дополнить главу 4 Гражданского кодекса РФ («Юридические лица») статьей 57.1.

4. В связи с отсутствием в ведомственных нормативно-правовых актах Центрального Банка РФ теоретически обоснованных определений слияния, присоединения и поглощения кредитных организаций, предложены авторские определения данных категорий:

Слияние кредитных организаций - это процесс возникновения новой кредитной организации путем передачи ей всех прав и обязанностей двух или нескольких кредитных организаций в соответствии с передаточным актом и с прекращением деятельности последних.

Присоединение кредитной организации - это процесс передачи, в соответствии с передаточным актом, всех прав и обязанностей одной или нескольких кредитных организаций третьей, с прекращением деятельности первых.

Поглощение кредитных организаций - это процесс консолидации бизнеса в банковском секторе путем абсорбции более устойчивой кредитной организацией, одной или нескольких кредитных организаций, с последующим их подчинением и растворением в соответствии с внутренним распорядком подчиняющей организации.

5. Согласно теоретическим выводам и правоприменительной практики, обоснована авторская классификация категории «поглощение»:

1). Исходя из теоретических выводов процесса поглощения юридического лица диссертантом сформулировано определение «поглощение» в широком и узком теоретическом значении.

2). Согласно общему пониманию процесса консолидации в правоприменительной практики диссертантом сформулировано следующее определение - поглощение - это приобретение компанией независимого от нее юридического лица и установление над ним корпоративного контроля без инкорпорирования его в свою структуру: через управление контрольного пакета акций и участия в органах управления приобретенной компании.

6. Установлено, что процедура реорганизации российских кредитных организаций в форме присоединения в большей степени регламентирована гражданско-правовыми нормами, чем поглощения, соответственно, риск нарушения законодательства при проведении реорганизации в форме присоединения значительно снижается, однако кредитные организации зачастую используют такой вид консолидации как поглощение, так как при поглощении появляется возможность аккумулирования проблемных активов в поглощаемой кредитной организации и ее ликвидация, что невозможно сделать при реорганизации в форме присоединения.

7. Обосновывается необходимость разграничения определений «холдинг» и «холдинговая компания». Автором предлагается определять понятие «холдинг» в широком смысле, как объединение юридических лиц и «холдинговая компания» как юридическое лицо в форме хозяйственного общества, которое контролирует других участников объединения.

8. В связи с отсутствием системного законодательного акта, регламентирующего холдинговые отношения, в правоприменительной практике возникают проблемы следующего характера: наличие правовых и управленческих проблем организации и деятельности холдинговых компаний, не возможность четкого определения организационной формы бизнеса, что не позволяет максимально извлечь из нее возможные преимущества и избежать ответственности за нарушение требований действующего законодательства, установленных применительно к холдинговым образованиям. Наличие данных проблем обосновывает необходимость структурного анализа существующего законопроекта, регламентирующего деятельность холдингов, а также целесообразность принятия ФЗ «О холдингах», в наиболее кратчайшие сроки.

9. В ходе анализа корпоративных конфликтов в Российской Федерации установлено, что основными участниками при реорганизации юридических лиц, являются судебные органы и федеральная антимонопольная служба. Автор считает целесообразным, указать на увеличение эффективности соблюдения законодательства при слияниях и поглощениях при непосредственном участии таких правоохранительных органов, как органы внутренних дел с возможностью осуществления превентивных мер при слияниях и поглощениях кредитных организаций. В связи с тем, что органам внутренних дел запрещено вмешиваться в корпоративные конфликты, представляется целесообразным законодателю разработать ряд нормативно-правовых актов, регламентирующих взаимодействие органов внутренних дел как с потенциальной поглощаемой компанией (компанией-целью), так и с компанией поглощающей.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что по результатам диссертационного исследования разработан и представлен ряд научных положений, развивающих теоретическую базу науки гражданского права об институте реорганизации как юридических лиц в целом, так и кредитных организаций, в частности, основанных на научном анализе, обобщении и систематизации знаний и представлений о рассматриваемом институте.

Сформулированные теоретико-методологические положения и выводы могут служить теоретической базой для дальнейших разработок и внедрения конкретных положений в практику слияний и поглощений.

Практическая значимость результатов исследования определяется тем, что теоретические выводы и предложения, сформулированные в диссертации, могут, быть использованы для дальнейших научных исследований как по рассмотренным вопросам, так и в смежных отраслях знаний.

Основные положения и рекомендации диссертационного исследования могут быть использованы компаниями для принятия оптимального решения относительно эффективности предстоящих или состоявшихся процессов консолидации бизнеса.

Предложенная периодизация реорганизации в форме присоединения кредитной организации и ее сравнительный анализ с процессом консолидации в форме поглощения, могут быть использованы кредитными организациями для оптимального решения при выборе модели консолидации бизнеса.

Положения, исследованные в работе, могут быть использованы государственными структурами при регулировании процесса реорганизации юридических лиц в форме слияния и присоединения, в частности Федеральной антимонопольной службой России.

Материалы исследования могут быть использованы в учебном процессе в высших учебных заведениях при преподавании учебных курсов «Банковское право», «Гражданское право», «Макроэкономика», «Экономика фирмы», а также для разработки спецкурсов, организации семинаров и тренингов по проблемам слияния и поглощений компаний.

Апробация и внедрение результатов исследования. Основные положения диссертационной работы отраженны в публикациях автора, а также в выступлениях на международных научно-практических конференциях, проводимых в Московском университете МВД России, Институте по профессиональной подготовке, повышению квалификации и кадрам полиции земли Северный Рейн-Вестфалия (LAFP), Германия.

По результатам исследования были подготовлены и опубликованы 7 научных статей.

Структура диссертационного исследования. Поставленная проблема, объект, предмет и цели исследования определили внутреннюю логику и структуру работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, состоящих из шести параграфов, заключения и списка использованных источников.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность работы, определяются цели и задачи, формулируется объект и предмет исследования, конкретизируются положения, выносимые на защиту, раскрывается научная новизна и практическая значимость результатов диссертационного исследования, приводится структура работы.

Первая глава работы «Проблемы нормативно-правового регулирования слияний, присоединений и поглощений кредитных организаций» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе «Правовая характеристика категорий «слияния», «присоединения» и «поглощения» в банковской среде: правовые предпосылки их возникновения в Российской Федерации» содержится правовая характеристика категорий «слияние», «присоединение» и «поглощение» кредитных организаций и их предпосылки возникновения.

В настоящее время банковская система России переживает качественно новый этап, характерной особенностью которого является прекращение деятельности неустойчивых банков и укрепление крупных финансовых структур, и поэтому, слияний, присоединений и поглощений банков в Российской Федерации не избежать. Современный экономический кризис остро обозначил проблемы банковских акционерных обществ, выявил сомнительные операции с капиталом, заставил иначе взглянуть на инструменты и механизмы деятельности банковской системы в целом.

В течение первого десятилетия XX века происходила массовая гибель мелких банков, главным образом провинциальных. Слиянию, присоединению и поглощению способствовала возраставшая концентрация промышленности. Однако процесс накопления капитала позволил за сравнительно короткое время существования коммерческим банкам России вырасти в гигантские учреждения, обслуживавшие всю торговлю и промышленность страны.

Теория и практика современного корпоративного права выделяет целый ряд причин слияний, присоединений и поглощений банков. К основным причинам диссертант относит следующие:

1. Достижение синергетического эффекта, то есть взаимодополняющее действие активов двух или нескольких организаций, совокупный результат которого превышает суммарный результат отдельно работающих на рынке структур.

2. Диверсификация бизнеса.

3. Стремление повысить качество и эффективность управления. Как правило, поглощаются менее эффективные и хуже управляемые банки и компании.

4. Изучив исследование Викулина А.Ю., автор отдельное внимание уделяет такой причине слияния присоединений и поглощений банков как asset-stripping - покупка компании для последующей распродажи ее по частям с целью извлечения прибыли³³ См.: Викулин А.Ю. Антимонопольное регулирование рынка банковских услуг. - М.: БЕК, 2001. .

5. Налоговые мотивы - поглощаемая компания может обладать существенными налоговыми льготами, которые полностью не используются по тем или иным причинам.

6. Доктор юридических наук К.Т. Трофимов выделяет личные мотивы управляющих (расширение бизнеса, власти и т.д.)⁴⁴ См.: Трофимов К.Т. Кредитные организации в банковской системе Российской Федерации: Гражданско-правовые проблемы. Дисс… д.ю.н. - М.,2006 - С. 179., то есть стремление увеличить политический вес руководства компании.

По мнению диссертанта, проводящийся историко-правовой анализ регулирования слияний, присоединений и поглощений кредитных организаций в Российской Федерации позволяет сделать вывод, что Россия на пороге нового этапа в развитии отечественного банковского права и на пути совершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации.

В диссертационном исследовании автор исходит из понимания, что только максимально исчерпывающе определив правовую природу и дав нормативно-правовое определение понятий «слияние», «присоединение» и «поглощение», со всей четкостью удастся проследить механизм реорганизации кредитных организаций.

В диссертационном исследовании автор определяет гражданско-правовые формы консолидации кредитных организаций следующим образом:

- Слияние кредитных организаций - есть процесс возникновения новой кредитной организации путем передачи ей всех прав и обязанностей двух или нескольких кредитных организаций в соответствии с передаточным актом и с прекращением деятельности последних.

- Присоединение кредитных организаций - это процесс передачи, в соответствии с передаточным актом, всех прав и обязанностей одной или нескольких кредитных организаций третьей, с прекращением деятельности первых .

- Поглощение кредитных организаций - это процесс консолидации бизнеса в банковском секторе, путем абсорбции более устойчивой кредитной организацией, одной или нескольких кредитных организаций, с последующим их подчинением и растворением в соответствии с внутренним распорядком подчиняющей организации.

Понятия «слияние», «присоединение» являются понятиями с перекрещивающимися объемами, при котором часть составляющих их содержательных характеристик совпадает, а часть отлична по своей функциональной направленности действия.

Второй параграф первой главы посвящен «Сравнительно-правовому анализу законодательного регулирования слияния и поглощения кредитных организаций по праву Российской Федерации и Европейского союза».

Под воздействием общих факторов глобализации финансовой сферы, в последние годы наблюдается ускорение процесса концентрации и в банковском секторе Европы. На сегодняшний день Европа обгоняет США по процессам М&А сделок.

Большинство стран ЕС имеет разветвленную сеть местных банков, это служит основным стимулом к консолидации. При этом банки от этого только выиграют, заняв свою нишу не только во внутреннем рынке, но и на территории ЕС и сократив затраты за счет эффекта масштаба.

Основой правовой деятельности Европейского Союза, направленной на преодоление существующих барьеров для прогрессивного развития компаний в сторону их укрупнения, технической модернизации и консолидации капитала, а также либерализации движения капитала, является Римский договор о Европейском Экономическом Сообществе⁵⁵ Сonsolidated version of the Treaty establishing the European Community. (подписан 25 марта 1957 года в Риме), ставший базовым документом формирования единой экономики Евросоюза.

Основываясь на Римском договоре о ЕЭС, Советом ЕС и Комиссией ЕС приняты четырнадцать Директив, входящих в Программу гармонизации права компаний Европейского Союза, которые по своему содержанию направлены на защиту интересов акционеров и третьих лиц, в частности:

- отражают правовую суть «свободы учреждения», заключенного в предоставлении национального режима гражданам и компаниям государств-членов, допуск их к постоянной коммерческой деятельности во всех странах Европейского Союза;

- запрещает дискриминацию в отношении допуска к деятельности физических и юридических лиц государств-членов на территории друг друга.

Третья и Шестая Директивы ЕС (от 9 октября 1978 г.)⁶⁶ Third Council Directive 78/855/EC of 9 October 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies // OJ L 295, 20.10.1978. формируют единый правовой механизм слияния компаний, в их числе и кредитные организации, в рамках которого призваны действовать национальные правовые механизмы, уже на национальном уровне, учитывая большое количество имеющихся национальных различий.

Диссертант приходит к выводу, что понимание законодательных основ регулирования слияния присоединения и поглощения кредитных организаций по праву Российской Федерации и Европейского союза позволяет определить недостаточность и уязвимость законодательства Российской Федерации (по сравнению с европейским), которое регламентирует процессы слияний и присоединений юридических лиц в целом и кредитных организаций в частности. По мнению автора, законодателю целесообразно проанализировать положительный опыт банковских слияний в Европе, и внести изменения в существующее законодательство, с целью повышения эффективности консолидации банковского бизнеса и исключения злоупотреблений, как со стороны государственных органов, так и со стороны менеджмента кредитных организаций.

Вторая глава - «Основные гражданско-правовые формы реорганизации, проводимые при укрупнении кредитной организации» состоит из двух параграфов и посвящена процессу реорганизации кредитных организаций в форме присоединения, в данной главе приводится периодизация данной модели консолидации банковского бизнеса, проводится сравнительный анализ данной категории с категорией «поглощение», анализируется процесс образования банковского холдинга и банковской группы.

В первом параграфе второй главы «Общая характеристика реорганизации кредитных организаций в форме присоединения и слияния. Процесс образования дочерних организаций и филиалов при реорганизации кредитных организаций» приводится периодизация проведения консолидации банковского бизнеса путем присоединения.

По мнению диссертанта, указанная, в диссертационном исследовании, периодизация, наглядно показывает весь процесс реорганизации. Соответственно, данная периодика этапов может быть использована, как для более устойчивого понимания процесса реорганизации в форме присоединения, так и применима на практике как общая модель построения логически правильного плана реорганизации кредитной организации, не нарушающего гражданско-правовые нормы.

Проанализировав по основным положениям две модели консолидации банковского бизнеса (процесс присоединения и процесс поглощения), автор приходит к следующим выводам:

- процедура реорганизации кредитных организаций в форме присоединения регламентирована законодательством РФ в большей степени, чем поглощение, соответственно риск нарушения законодательства значительно снижается;

- при проведении присоединения, кредитная организация обязана по большому количеству вопросов обращаться в различные государственные органы, что увеличивает количество затраченного времени;

- положительным моментом для кредитной организации при поглощении является возможность аккумулирования проблемных активов в присоединяемой кредитной организации и ее ликвидация, что невозможно сделать при реорганизации в форме присоединения.

На практике кредитные организации в Российской Федерации при проведении консолидации, тщательно анализируют обе модели и выбирают наиболее удобную и эффективную для своего бизнеса.

Второй параграф второй главы посвящен процессу «Создания банковского холдинга и банковской группы как результата укрупнения бизнеса в банковском секторе». В параграфе проводится анализ правовых категорий «холдинг» и «холдинговая компания» а также анализируется процесс образования банковского холдинга и банковской группы, при проведении процесса консолидации.

В основе создания холдинговых объединений лежат отношения экономической зависимости и контроля. Как справедливо замечает ученый М.И. Кулагин, данные отношения ставят под вопрос основной принцип гражданского права - принцип юридического равенства субъектов⁷⁷ См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. С. 27-28. Данный факт показывает еще большую актуальность изучения, таких понятий, как холдинг и холдинговая компания.

Особого внимания заслуживает категориальный аппарат понятия «холдинговое объединение», автор отмечает, что такие понятия как «холдинг», «холдинговая компания» российским законодательством не определены в достаточной степени. В мировой практике под холдингом и холдинговой компанией традиционно понимают особый тип компании, которая создается для владения контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля и управления их деятельностью.

В процессе изучение теории становления холдинга, диссертант обосновывает утверждение, что определение холдинговых компаний, которое дали американские ученые экономисты Г. Гутман и Г. Дугалл, является классическим определением. Они утверждают, что «в наиболее общепринятом определении этого термина холдинговая компания есть корпорация, которая владеет пакетом акций другой корпорации, дающим право голоса, достаточным, для того чтобы иметь над нею деловой контроль»⁸⁸ Цит. по: Шиткиной И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. М., 2008. С. 38.

Вопрос о банковском холдинге возник в банковской деятельности после появления изменений в ст. 4 ФЗ от 02.12.1990 №395-I «О банках и банковской деятельности» путем принятия закона от 19 июня 2001 г. № 82 -ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»⁹⁹ См.: ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «О банках и банковской деятельности» -№ 82 от 19 июня 2001 г.. Данным нормативно-правовым актом впервые был введен термин банковский холдинг.

После проведения анализа соответствующего Российского законодательства, автор пришел к выводу, что законодательство не обеспечивает системного регулирования правового положения холдингов. Гражданский кодекс РФ - определяющий нормативный документ, является базой для регулирования корпоративных отношений, однако, в случаях, когда специалисты сталкиваются с необходимостью дать нормативное определение холдинга (холдинговой компании), обычно приводится временное положение "О холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества". Все это свидетельствует об общей неразработанности законодательства, регламентирующего холдинговые отношения в российской действительности. «Холдинги выступают сегодня на рынке как закрытая система, подчиняясь в условиях чистого правового поля своим внутренним законам»¹¹⁰ Галичий С. Проблемы холдингового законодательства.//Рынок ценных бумаг, 2006. - № 14 (317).⁰.

Исходя из международной практики в принятии нормативного акта "О холдингах" должна быть соответствующая заинтересованность государства. Это необходимо для того, чтобы оградить экономически не стабильно развивающихся участников имущественного оборота и обеспечить наполняемость бюджета за счет крупных холдинговых структур.

Третья глава «Защита прав и интересов участников и кредиторов при слиянии, присоединении и поглощении кредитных организаций» состоит из двух параграфов, в данной главе определяются методы защиты от недружественного поглощения, и роль государственных органов при консолидации банковского бизнеса.

Первый параграф третьей главы «Способы защиты прав и интересов участников и кредиторов кредитных организаций при слиянии, присоединении и дружественном поглощении. Роль органов государственной власти при реорганизации кредитной организации» посвящен определению категорий «дружественное» и «враждебное» поглощение, рассмотрению основных способов защиты при слиянии, присоединении и дружественном поглощении кредитных организаций, а также определению места и роли органов государственной власти при проведении интеграционных процессов в банковской сфере, с целью укрупнения бизнеса.

На рынке корпоративного контроля принято делить поглощение на дружественное и враждебное.

Диссертант, определяет понятие «поглощения» через понятие «тендерное предложение».

Дружественное поглощение - это тендерное предложение, которое делает менеджмент одной кредитной организации менеджменту другой кредитной организации на контрольный пакет обыкновенных голосующих акций последней.

Враждебное поглощение - это тендерное предложение, которое выдвигает на открытом фондовом рынке менеджмент одной кредитной организации на контрольный пакет обыкновенных голосующих акций другой.

Сложная процедура слияний, присоединений и поглощений включает в себя комплекс сложных мероприятий. Одним из основных и минимально изученных моментов данной процедуры являются взаимоотношения участников сделок слияний и поглощений с государственными властными структурами.

Государственные структуры, задействованные в корпоративных конфликтах, классифицируются по следующим признакам:

- размер бизнеса объекта поглощения;

- финансовая ситуация в организации;

- стадии процесса поглощения.

Согласно проведенному автором анализу правоприменительной практики при проведении интеграционных процессов в банковском секторе, используются сведения, поступающие из следующих властных структур:

- Арбитражные суды

- Федеральная налоговая служба

- Федеральная антимонопольная служба;

- Росимущество;

- лицензирующие органы;

- силовые ведомства.

В российской правовой действительности основными контролирующими органами в сделках слияний и поглощений, являются Федеральная антимонопольная служба России и Арбитражные суды, по мнению диссертанта при проведении консолидации кредитных организаций необходимо участие более широкого круга государственных структур, с целью не допущения нарушения гражданско-правового законодательства, регламентирующего процесс реорганизации кредитных организаций.

Во втором параграфе третьей главы «Методы защиты прав и интересов участников и кредиторов от враждебного поглощения кредитных организаций» проводится анализ основных методов защиты от враждебных поглощений кредитных организаций, характерных для Российской Федерации.

Для определения способов защиты от недружественного поглощения, автор считает целесообразным определить основные технологии недружественных поглощений, характерных для Российской Федерации:

1. Недружественное поглощение организации с распределенными среди большого количества собственников акциями/долями, при условии, что ни один из них не имеет значимого пакета.

2. Недружественное поглощение акционерного общества, в котором проводились дополнительные эмиссии акций с нарушением требований действующего законодательства РФ.

3. Недружественные поглощения с использованием прав, предоставляемых привилегированными акциями.

4. Недружественные поглощения с использованием технологий блокировки пакетов акций/долей.

5. Незаконная реорганизация юридического лица.

Диссертант определяет, что для кредитных организаций не существует четко определенной последовательности применения методов защиты, и каждый метод защиты чаще всего имеет множество различных модификаций, соответственно провести классификацию довольно сложно.

При анализе юридической практики, и теоретических основ, автор выделяет следующие методы защиты, которые применяются при корпоративных конфликтах (недружественном поглощении) в зарубежных странах:

1. Противоакулий репеллент (shark repellent amendments)

2. Компенсационный парашют (severance parachute)

- «Золотой парашют» (golden parachutes)

- «Серебряный парашют» (silver parachutes)

- «Жестяной парашют» (tin parachutes)

3. Ядовитые пилюли (poison pills)

4. Использование "белого рыцаря" (white knight)

5. Тяжба (litigation)

6. Реинкорпорация (reincorporation)

7. Реструктуризация активов (asset restructuring).

8. Реструктуризация пассивов (liability restructuring).

9. Выкуп с рычагом (Leverage buy-out/ Выкуп управляющими Management buy-out)

10. Долговая рекапитализация.

Исходя из проведенного анализа применяемых методов защиты при недружественном поглощении кредитных организаций, наиболее эффективными и приемлемыми в условиях российской действительности, автор определяет следующие:

1. Защита при помощи реорганизации.

2. Выкуп акций у миноритарных акционеров.

3. Реструктуризация организации в целях вытеснения миноритарных акционеров.

4. Разделение компании на несколько юридических лиц.

5. Ликвидация организации, которая является приватизированным юридическим лицом и передача всего ее имущества новому юридическому лицу, как правило, обществу с ограниченной ответственностью или закрытому акционерному обществу.

6. Вывод активов, которые могут заинтересовать потенциального агрессора, на дочерние компании, которые, являются акционерными обществами.

Передача всех бухгалтерских функций бухгалтерской фирме, принадлежащей поглощаемой организации.

8. Уменьшение количества акционеров организации, с тем чтобы избежать законодательного требования об использовании независимого реестродержателя.

9. Внесение в устав организации антипоглотительных поправок.

10. Объединение с иностранной компанией.

11. Поиск белого рыцаря (white knight).

В заключении подведены итоги и сформулированы выводы, вытекающие из проведенного исследования, а также как вариант предлагается возможность их практического применения в условиях реформирования банковской системы.

Список опубликованных работ по теме диссертации

В научных журналах и изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией министерства образования и науки Российской Федерации:

1. Правовая характеристика категорий «слияние», «присоединение» и «поглощение» в банковской среде: правовые предпосылки и их возникновение в РФ // Закон и право. - № 6.- 2008. - С.92-94. - 0,6 п.л.

2. Создание холдинга как результат консолидации в банковском секторе// Вестник Московского университета МВД России. - № 8, 2008. - С. 96-99.- 0,3 п.л.

3. Создание банковского холдинга (концерна) и банковской группы - как гарантия обеспечения эффективной деятельности банков // Вестник Московского университета МВД России. - № 2, 2009. - 0,4 п.л.

В иных изданиях:

4. Защита прав участников и кредиторов кредитных организаций на примере банковского сектора (роль правоохранительных органов в предотвращении конфликтных ситуаций) // Защита прав человека в деятельности милиции, взаимоотношение милиции и населения. Материалы международного семинара и круглого стола. - М.: Московский университет МВД России, изд-во «Щит-М», 2007. - 108 с. - С.75 - 81. - 0,4 п.л.

5. Современные проблемы взаимодействия правоохранительных органов с банковским сектором и их роль в защите прав кредиторов // Обеспечение защиты свидетелей, участвующих в противодействии организованной преступности и терроризму. Материалы международного семинара. - М.: Московский университет МВД России, изд-во «Щит-М», 2007. - 125с. - С. 65 - 71. - 0,4 п.л.

6. Сравнительно-правовой анализ законодательного регулирования слияния и поглощения кредитных организаций по праву Российской Федерации и Европейского союза // Борьба с преступлениями, совершаемыми на почве ненависти. Материалы международного семинара. - М.: Московский университет МВД России, изд-во «Щит-М», 2007.. - С. 94 - 114. - 119с. - 1,4 п.л.

7. Защита прав и интересов участников и кредиторов кредитных организаций в соответствии с законодательством РФ: правовые особенности и закономерности // Сборник по итогам международной научно-практической конференции, посвященной 60-летию принятия Организацией Объединенных наций Всеобщей декларации прав человека «Всеобщая декларация прав человека: великая хартия прав и свобод человечества» от 15 декабря 2008 г.) - М.: Московский университет МВД России, изд-во «Щит-М», 2009. - 0,3 п.л.

Размещено на Allbest.ru

...