Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Шевченко Александр Петрович

Инвестиционные договоры с иностранным инвестором в праве Республики Беларусь

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Минск, 2012

Работа выполнена в Белорусском государственном университете

Процесс вложения капитала может опосредоваться различными гражданско-правовыми договорами, которые часто именуют инвестиционными. Вместе с тем определение инвестиционного договора в отечественном законодательстве не закреплено. Равно отсутствует легальная систематизация договорных форм осуществления инвестирования. В качестве инвестиционного на законодательном уровне поименовано лишь одно из соглашений - инвестиционный договор с Республикой Беларусь, правовая природа которого вызывает дискуссии. Участником отношений по реализации проектов, опосредуемых этим договором, часто выступает лицо, уполномоченное инвестором на совершение юридических и фактических действий по выполнению мероприятий, составляющих инвестиционный проект. Субъекты, осуществляющие такие действия как основной вид предпринимательской деятельности, являются «профессиональными заказчиками» - акторами, организующими процесс вложения инвестиций. Однако специального договора для регулирования отношений между ними и инвесторами в системе права Республики Беларусь не имеется, а использование предусмотренных законодательством договорных институтов или их отдельных элементов нельзя признать эффективным в силу особенностей этих отношений.

Настоящая диссертация посвящена изучению инвестиционного договора с Республикой Беларусь и договора между инвестором и «профессиональным заказчиком» (далее - договор на организацию инвестирования) и разрешению основных проблемных вопросов их правового регулирования.

Некоторые аспекты, имеющие отношение к теме, нашли отражение в работах таких отечественных ученых, как Ю.А. Амельченя и О.А. Бакиновская, О.В. Цегельник, Я.И. Функ. Особого внимания заслуживают труды российских исследователей В.А. Ласкового, В.Н. Лисицы, Б.В. Муравьева, П.В. Сокола, Е.Н. Фролкиной, О.М. Антиповой, А.Г. Богатырева, В.А. Канашевского, С.И. Крупко, А.В. Майфата. В зарубежной иноязычной литературе определенный вклад в исследование проблем регламентации инвестиционных договоров с государством внесли О. Бордух (O. Bordukh), А. Манируззаман (A. Maniruzzaman), К. Райан (K. Ryan), М. Сорнараях (M. Sornarajah).

При достаточной информативной насыщенности работ обозначенных ученых, единых подходов к определению правовой природы указанных договоров, формулированию их существенных условий, правовой квалификации понятия «инвестиционный договор» и по ряду иных вопросов выработано не было. За пределами внимания русскоязычных авторов, как правило, оставались особенности правового регулирования соответствующих отношений в связи с их осложнением иностранным элементом.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

инвестиционный договор беларусь право

Связь работы с крупными научными программами (проектами) и темами. Исследование выполнено в рамках тем научно-исследовательской работы кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета на 2006-2010 гг. «Изучение актуальных проблем международного частного права в Республике Беларусь» (номер государственной регистрации 20061242) и на 2011-2015 гг. «Развитие материально-правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом в современном мире» (номер государственной регистрации 20120339).

Тема диссертации соответствует пп. 11.4 п. 11 перечня приоритетных направлений научных исследований Республики Беларусь на 2011-2015 годы, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 19 апреля 2010 г. № 585.

Тематика работы охватывается п.п. 64 и 90 перечня актуальных направлений диссертационных работ в области права по специальности 12.00.03 - гражданское право, семейное право, предпринимательское право, международное частное право, установленного решением Межведомственного совета по проблемам диссертационных исследований от 9 февраля 2006 г.

Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования является выявление и разрешение основных теоретических и практических проблем правового регулирования инвестиционных договоров Здесь и далее термин «инвестиционные договоры», если не указано иное, используется для совместного обозначения инвестиционного договора с Республикой Беларусь и договора на организацию инвестирования. с участием иностранного инвестора.

Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи:

1. систематизировать подходы, сложившиеся среди отечественных и зарубежных ученых, а также в белорусской и иностранной судебной практике относительно квалификации понятия «инвестиционный договор»;

2. оценить целесообразность выделения договора на организацию инвестирования как отдельного договорного вида, изучить его юридическую сущность;

3. установить правовую природу инвестиционного договора с Республикой Беларусь, для чего определить его отраслевую принадлежность и место внутри соответствующей отрасли права;

4. выявить недостатки правового регулирования инвестиционного договора с Республикой Беларусь и предложить пути их устранения;

5. исследовать проблемы выбора права, применимого к инвестиционным договорам с участием иностранного инвестора;

6. определить круг сверхимперативных норм по смыслу ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), регулирующих инвестиционные договоры с иностранным инвестором.

7. проанализировать проблему действия юрисдикционных иммунитетов государства в рамках инвестиционного договора с Республикой Беларусь;

8. разработать предложения по совершенствованию законодательства об инвестиционных договорах;

9. предложить примерные формы инвестиционных договоров.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в связи с реализацией инвестиционных проектов в Республике Беларусь на основании заключенных инвестиционных договоров с участием иностранного инвестора.

В предмет исследования входят нормы отечественного законодательства, в том числе международных договоров Республики Беларусь, регламентирующие гражданско-правовые договоры, коллизионные вопросы сделок, инвестиционную деятельность; практика заключения и исполнения инвестиционных договоров; судебная и международная арбитражная практика; правовая доктрина по рассматриваемой проблематике.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она является первым в Республике Беларусь комплексным исследованием инвестиционного договора с Республикой Беларусь и договора на организацию инвестирования, осложненных участием иностранного инвестора, как соглашений, совместно регулирующих реализацию инвестиционного проекта.

Положения, выносимые на защиту

1. Закономерность развития договора на организацию инвестирования как нового договорного вида заключается в прохождении им стадии смешанного договора, обладающего элементами договоров поручения, комиссии, доверительного управления имуществом, хранения, подряда, и приобретении особенностей, предопределяющих необходимость его специального правового регулирования. В связи с этим данное соглашение требует законодательного закрепления в качестве самостоятельного договорного вида. По договору на организацию инвестирования одна сторона (инвестор) обязуется передать другой стороне (организатору инвестирования) инвестиции, а организатор инвестирования обязуется от своего имени, в интересах инвестора и за вознаграждение совершить юридические и фактические действия по осуществлению инвестиционного проекта, т.е. комплекса мероприятий по вложению инвестиций в объект (объекты) инвестирования.

2. Инвестиционный договор с Республикой Беларусь имеет гражданско-правовую природу и принадлежит к числу общецелевых договоров (договоров о совместной деятельности в широком смысле). В силу своей юридической сущности договор на организацию инвестирования является договором на оказание услуг.

3. В качестве предписываемых существенных условий инвестиционных договоров считаем необходимым определение следующих условий:

3.1. для инвестиционного договора с Республикой Беларусь: 1) о предмете (предполагает согласование формы и ориентировочного размера (в денежном эквиваленте) инвестиций; объекта (объектов) инвестирования; характеристик результата реализации инвестиционного проекта); 2) о сроках вложения инвестиций и реализации инвестиционного проекта; 3) об ответственности сторон;

3.2. для договора на организацию инвестирования: 1) о предмете (предполагает согласование мероприятий по вложению инвестиций, составляющих инвестиционный проект; размера (в денежном эквиваленте) инвестиций; объекта (объектов) инвестирования; характеристик результата реализации проекта); 2) о форме и составе, сроке, порядке внесения инвестиций и порядке распоряжения ими; 3) о сроке действия договора; 4) о вознаграждении организатора инвестирования (цене договора).

Требует закрепления норма о том, что названные договоры заключаются в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. При этом к договору на организацию инвестирования подлежит приложению описание мероприятий по вложению инвестиций.

4. Следующие права и обязанности сторон инвестиционных договоров целесообразно установить, главным образом, в диспозитивных нормах (в качестве обычных условий этих соглашений).

4.1. Применительно к инвестиционному договору с Республикой Беларусь:

· инвестор обязан: 1) обеспечить вложение инвестиций и реализацию инвестиционного проекта в сроки, определенные договором; 2) возместить убытки, причиненные землепользователям в связи с предоставлением ему земельного участка; 3) осуществить снос (перемещение) объектов, расположенных на земельном участке и непригодных (создающих препятствия) для реализации проекта; 4) предоставлять контрагенту отчет о ходе реализации проекта;

· инвестор имеет право: 1) на вложение объема инвестиций, отличного от их размера, предусмотренного договором; 2) по своему усмотрению выбирать источники финансирования и определять механизм привлечения средств; 3) на вложение инвестиций и (или) реализацию проекта досрочно; 4) привлекать к реализации инвестиционного проекта третьих лиц;

· Республика Беларусь обязана оказывать содействие инвестору в реализации инвестиционного проекта, что предполагает: 1) предоставление инвестору земельного участка; 2) проектирование и создание объектов инженерной и транспортной инфраструктуры; 3) передачу инвестору в собственность расположенных на земельном участке объектов либо подготовку их к сносу (перемещению); 4) обеспечение заключения государственными организациями с инвестором требуемых договоров; 5) предоставление инвестору необходимой информации об объекте (объектах) инвестирования;

· Республика Беларусь имеет право контролировать ход реализации проекта и требовать устранения нарушений условий договора.

Дублирование в тексте инвестиционного договора прав и обязанностей сторон в области предоставления и использования льгот и преференций, соблюдения норм законодательства имеет декларативное значение, в связи с чем правовых последствий не порождает и является излишним.

4.2. Применительно к договору на организацию инвестирования:

· организатор инвестирования обязан: 1) обеспечить вложение инвестиций и реализацию инвестиционного проекта в определенный договором срок; 2) осуществить отчуждение инвестиций и организацию инвестиционного процесса лично; 3) обособить инвестиции от принадлежащего ему имущества; 4) застраховать за счет инвестора выраженные в натуральной форме инвестиции от рисков утраты и повреждения; 5) обеспечить сохранность инвестиций; 6) вкладывать (отчуждать) инвестиции расчетливо, экономно и по целевому назначению; 7) предоставлять инвестору отчет о вложении инвестиций; 8) передать результат реализации проекта инвестору;

· организатор инвестирования имеет право: 1) привлекать третьих лиц для выполнения мероприятий, составляющих проект; 2) на получение вознаграждения; 3) на получение части инвестиций в случае их экономии;

· инвестор обязан: 1) предоставить инвестиции; 2) предоставить сведения и документацию, необходимые для осуществления вложения инвестиций, и обеспечить их соответствие требованиям к качеству, если они предусмотрены законодательством или договором; 3) уведомить контрагента о правах (притязаниях) третьих лиц на инвестиции, препятствующих их свободному отчуждению; 4) не совершать сделки по распоряжению переданными (подлежащими передаче) инвестициями; 5) принять результат реализации проекта, а при обнаружении недостатков незамедлительно заявить об этом контрагенту; 6) уплатить (предоставить) контрагенту вознаграждение;

· инвестор имеет право: 1) контролировать ход реализации инвестиционного проекта и требовать организации устранения выявленных нарушений в разумный срок; 2) приостановить передачу инвестиций (финансирование проекта), если контрагентом не представлен отчет за соответствующий временной период либо в отношении этапа реализации проекта; 3) в случае обнаружения недостатков результата реализации инвестиционного проекта - требовать организации безвозмездного устранения их в разумный срок, или соразмерного уменьшения вознаграждения, или возмещения своих расходов на устранение недостатков.

5. Для обеспечения соблюдения инвестором условий инвестиционного договора с Республикой Беларусь предлагается законодательное закрепление его ответственности в виде возмещения расходов, понесенных государством в связи с предоставлением ему льгот и преференций.

На основе анализа судебной практики определены типичные нарушения договора на организацию инвестирования (нецелевое использование инвестиций; несоблюдение сроков реализации инвестиционного проекта (его отдельных этапов) и приема результата его реализации; требований о размерах и сроках внесения инвестиций и выплаты (предоставления) вознаграждения; совершение действий, препятствующих возникновению прав на результат реализации проекта). В отношении этих нарушений следует установить в качестве мер ответственности уплату законной неустойки и (или) процентов за пользование чужими денежными средствами.

6. Предлагаем ограничить право государства на односторонний отказ от инвестиционного договора с Республикой Беларусь двумя случаями: 1) если инвестор не приступает своевременно к исполнению договора или осуществляет реализацию проекта с таким нарушением сроков вложения инвестиций, что окончание ее к сроку становится явно невозможным; 2) если инвестор не обеспечил реализацию проекта в установленный договором срок.

Следует закрепить право организатора инвестирования на односторонний отказ от договора на организацию инвестирования в следующих случаях: 1) инвестор не предоставил инвестиции в установленный срок; 2) инвестор не выполнил требование о надлежащем исполнении обязанности по передаче инвестиций, заявленное в связи с тем, что инвестиции предоставлены в меньшем количестве либо не предоставлены (предоставлены в меньшем количестве) в рамках второго и каждого последующего этапов их передачи; 3) наличие прав (притязаний) третьих лиц на инвестиции, препятствующих их свободному отчуждению, делает невозможной дальнейшую реализацию проекта. Инвестора целесообразно наделить правом на такой отказ, в случае когда контрагент не приступает своевременно к исполнению договора или обеспечивает реализацию инвестиционного проекта настолько медленно, что окончание ее к сроку становится очевидно невозможным.

7. Инвестиционный договор с Республикой Беларусь может быть подчинен иностранному праву и обычаям международного коммерческого оборота. Полагаем необходимым закрепление в ст. 1125 ГК коллизионных норм, в силу которых при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве инвестиционный договор с Республикой Беларусь регулируется законодательством Республики Беларусь, договор на организацию инвестирования - правом страны, где производится реализация инвестиционного проекта, а если она производится на территориях нескольких государств, - правом страны, с которой она наиболее тесно связана.

8. К сверхимперативным нормам, регулирующим инвестиционные договоры, предлагаем относить предписания, 1) устанавливающие общие запреты на осуществление инвестиционной деятельности в ряде сфер и (или) в отношении определенных объектов, 2) ограничивающие права иностранных инвесторов в сфере учреждения отдельных коммерческих организаций, 3) предусматривающие существенные условия инвестиционного договора с Республикой Беларусь, а также 4) релевантные положения законодательства о валютном регулировании и валютном контроле.

9. Юрисдикционные органы, поименованные в соглашениях о поощрении и защите инвестиций, заключенных Республикой Беларусь с зарубежными странами (далее - СПЗИ), в которых содержится зонтичная оговорка, обладают безусловной компетенцией в отношении споров, возникших из инвестиционного договора с Республикой Беларусь. В случае отсутствия в СПЗИ зонтичной оговорки такие органы полномочны рассматривать данные споры при наличии в совокупности двух условий: 1) если их предметная компетенция сформулирована широко (охватывает любые конфликты, касающиеся инвестиций) и 2) сторонами не согласованы иные органы по разрешению споров. Юрисдикционные органы, компетенция которых ограничена конфликтами по поводу гарантий СПЗИ, при отсутствии в соответствующем СПЗИ зонтичной оговорки рассматривать споры из инвестиционного договора не полномочны.

Согласие государства на рассмотрение за границей спора из инвестиционного договора с Республикой Беларусь, выраженное в СПЗИ или самом инвестиционном договоре, свидетельствует о его отказе от судебного иммунитета, но не означает отказа от иммунитетов от применения обеспечительных мер и принудительного исполнения судебного (арбитражного) решения, поэтому государство может ссылаться на эти иммунитеты, если иное не предусмотрено договором. Соответствующий спор будет разрешаться зарубежным судом исходя из позиции страны суда об иммунитетах иностранного государства, ее взаимоотношений с Республикой Беларусь, а также положений релевантного СПЗИ.

Личный вклад соискателя. Диссертантом самостоятельно проведено исследование и сформулированы выводы по теме работы, которые нашли отражение в положениях, выносимых на защиту, и публикациях автора.

Апробация результатов диссертации. Положения, выносимые на защиту, и выводы, сформулированные в исследовании, докладывались на правовом форуме «Инвестиционный договор с Республикой Беларусь» (г. Минск, 21 января 2010 г.); I научно-практической конференции молодых ученых ФМО «Международные отношения: история, теория, практика» (г. Минск, 4 февраля 2010 г.); международной научно-практической конференции профессорско-преподавательского состава, аспирантов и студентов БИП «Актуальные проблемы социально-экономических, правовых и гуманитарных наук: новые подходы» (г. Минск, 23 апреля 2010 г.); 67-й научно-практической конференции студентов, магистрантов и аспирантов БГУ (г. Минск, 28 апреля 2010 г.); IX международной научной конференции «Беларусь в современном мире» (г. Минск, 29 октября 2010 г.); республиканской научно-практической молодежной конференции «Научные стремления - 2010» (г. Минск, 1-3 ноября 2010 г.); международной научной конференции «Вклад молодых ученых в развитие правовой науки Республики Беларусь» (г. Минск, 26 ноября 2010 г.); конференции «Государственно-частное партнерство в условиях современной рыночной экономики» в рамках международного форума учащейся и студенческой молодежи «Первый шаг в науку - 2011» (Минск, 25-29 апреля 2011 г.); 68-й научно-практической конференции студентов, магистрантов и аспирантов БГУ (г. Минск, 28 апреля 2011 г.); X международной научной конференции «Беларусь в современном мире» (г. Минск, 28 октября 2011 г.); II международной научно-практической молодежной конференции «Научные стремления - 2011» (г. Минск, 14-18 ноября 2011 г.); международной научной конференции «Вклад молодых ученых в развитие правовой науки Республики Беларусь» (г. Минск, 25 ноября 2011 г.); II научно-практической конференции молодых ученых ФМО «Международные отношения: история, теория, практика» (г. Минск, 2 апреля 2012 г.); II научно-практической конференции профессорско-преподавательского состава, аспирантов и студентов БИП «Актуальные проблемы правовых, экономических и гуманитарных наук» (г. Минск, 19 апреля 2012 г.); 69-й научно-практической конференции студентов, магистрантов и аспирантов БГУ (г. Минск, 19 апреля 2012 г.).

Опубликованность результатов диссертации. По теме диссертации опубликовано 29 научных работ общим объемом 14,65 а. л., из них: 6 статей (3,91 а. л.) в изданиях, включенных в Перечень научных изданий Республики Беларусь для опубликования результатов диссертационных исследований; 8 иных статей (7,81 а. л.); 15 тезисов докладов по результатам участия в конференциях (2,93 а. л.).

Структура и объем работы. Структура диссертационного исследования обусловлена его целью и задачами и состоит из перечня условных обозначений, введения, общей характеристики работы, четырех глав, заключения, библиографического списка, семи приложений. Полный объем работы составляет 192 страницы, из них 41 страницу занимают приложения. Список использованных источников включает 326 наименований и вместе с публикациями автора занимает 36 страниц.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

В первой главе «Общие положения об инвестиционных договорах» проведен анализ доктринальных источников по теме диссертации, освещена методология исследования, рассмотрена проблема юридической квалификации понятия «инвестиционный договор», установлена правовая природа инвестиционного договора с Республикой Беларусь и договора на организацию инвестирования.

В первом разделе «Юридическая квалификация понятия «инвестиционный договор» обобщены научные позиции, сложившиеся среди белорусских, российских и казахстанских ученых-юристов относительно понимания термина «инвестиционный договор», а также раскрыт вопрос о его использовании в отечественных законодательстве и судебной практике. В связи с этим сделан вывод о необходимости конструирования договора на организацию инвестирования в качестве отдельного вида гражданско-правового договора и сформулировано его определение.

Второй раздел «Правовая природа инвестиционных договоров» посвящен исследованию юридической сущности инвестиционных договоров. Обозначены четыре существующих концепции правовой природы инвестиционного договора с государством: международно-правовая, административно-правовая, гражданско-правовая (цивилистическая) и комплексная (международно-частноправовая). По итогам анализа предмета инвестиционного договора с Республикой Беларусь, субъектного состава сторон, основных прав и обязанностей, цели, порядка заключения договора автор пришел к выводу о его гражданско-правовой сущности и общецелевой природе.

Правовая природа договора на организацию инвестирования исследована в порядке его сопоставления с рядом иных договоров, принадлежащих к различным группам обязательств. В результате установлено, что данный договор относится к числу соглашений об оказании услуг.

Выявлена закономерность развития договора на организацию инвестирования из смешанного договора, сочетающего в своем содержании элементы ряда поименованных в ГК договоров, в самостоятельный договорной вид, обладающий рядом специфических черт, характеризующих его видовое своеобразие.

Во второй главе «Заключение инвестиционных договоров» анализируются вопросы совершения инвестиционных договоров как сделок.

В первом разделе «Общие положения о заключении инвестиционных договоров и особенности их субъектного состава» определены момент и форма заключения инвестиционных договоров, а также особенности субъектного состава их сторон.

Во втором разделе «Заключение инвестиционного договора с Республикой Беларусь» критически оценено правовое регулирование существенных условий данного соглашения, в связи с чем предложена корректировка перечня его существенных условий, предусмотренных в пп. 1.4 п. 1 Декрета Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь».

Установлено, что процесс заключения указанного договора представляет собой, по общему правилу, процедуру заключения гражданско-правового договора посредством направления оферты и ее акцепта. Вместе с тем в отдельных случаях при совершении инвестиционного договора с Республикой Беларусь обязательно проведение торгов.

В третьем разделе «Заключение договора на организацию инвестирования» выделены условия, которым целесообразно придать статус предписываемых существенных условий данного соглашения.

В третьей главе «Права, обязанности и ответственность сторон в инвестиционных договорах. Их прекращение» уделено внимание содержанию инвестиционных договоров как правоотношений, способам их прекращения, а также основаниям и формам ответственности сторон за их нарушение.

В первом разделе «Содержание инвестиционных договоров» рассмотрены типичные права и обязанности сторон, которые целесообразно закрепить, прежде всего, в диспозитивных нормах права. Такие права и обязанности определены по итогам изучения практики заключения инвестиционного договора с Республикой Беларусь и существа договора на организацию инвестирования.

Второй раздел «Ответственность сторон инвестиционных договоров» посвящен исследованию проблем гражданско-правовой ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных условий. Предложено законодательное закрепление ответственности инвестора по инвестиционному договору с Республикой Беларусь в виде возмещения государству расходов на предоставление ему льгот и преференций (не является мерой гражданско-правовой ответственности).

В результате анализа материалов судебной практики по разрешению споров, возникших из договоров, сходных по конструкции с договором на организацию инвестирования, выявлены типичные нарушения условий этого соглашения. За их совершение предложено предусмотреть ответственность в форме уплаты законной неустойки и (или) процентов за пользование чужими денежными средствами.

В третьем разделе «Прекращение инвестиционных договоров» раскрыты особенности расторжения соответствующих соглашений в связи с односторонним отказом от их исполнения. На основе проведенного анализа рекомендовано ограничить право Республики Беларусь на односторонний отказ от инвестиционного договора двумя конкретными нарушениями со стороны инвестора. Для целей нормативного закрепления определены случаи, при которых правом на такой отказ следует наделить стороны договора на организацию инвестирования.

В четвертой главе «Особенности правового регулирования инвестиционных договоров с участием иностранного инвестора» освещены вопросы регламентации инвестиционных договоров коллизионными нормами, а также проблемы установления компетенции юрисдикционных органов по рассмотрению споров из инвестиционного договора с Республикой Беларусь и применения иммунитета государства.

В первом разделе «Право, применимое к инвестиционным договорам» автором исследована проблема установления закона, регулирующего рассматриваемые соглашения. Обосновано, что инвестиционный договор с Республикой Беларусь может быть подчинен законодательству иностранного государства и обычаям международного торгового оборота. Разработаны коллизионные правила, определяющие право, применимое к инвестиционным договорам, осложненным иностранным элементом, которые предлагается включить в ст. 1125 Гражданского кодекса Республики Беларусь.

Во втором разделе «Регулирование инвестиционных договоров сверхимперативными нормами» установлены правовые предписания отечественного законодательства, регламентирующие данные договоры независимо от применимого права.

Содержание третьего раздела «Споры из инвестиционного договора с Республикой Беларусь: компетенция органов по разрешению споров и юрисдикционные иммунитеты государства» основано, прежде всего, на анализе зарубежных доктринальных источников, релевантных положений СПЗИ, практики Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС).

Проанализирован объем полномочий юрисдикционных органов по рассмотрению споров, вытекающих из инвестиционного договора с Республикой Беларусь, раскрыто влияние зонтичной оговорки на определение данного объема. С учетом норм СПЗИ проанализирована проблема применения иммунитетов Республики Беларусь при разрешении инвестиционных споров с иностранными инвесторами.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Основные научные результаты диссертации

1. Отсутствие единства взглядов относительно содержания понятия «инвестиционный договор» в юридической литературе и правоприменительной практике свидетельствует о наличии теоретико-прикладной проблемы его правовой квалификации. Решением этой проблемы является конструирование договора на организацию инвестирования в качестве самостоятельного договорного вида при одновременном сохранении в законодательстве института инвестиционного договора с Республикой Беларусь [4; 27].

Закономерность развития договора на организацию инвестирования в новый вид договора состоит в прохождении им стадии смешанного договора (элементы договоров поручения, комиссии, доверительного управления имуществом, хранения, подряда) и приобретении особенностей, предопределяющих необходимость его специальной регламентации. Определение этого соглашения предлагаем сформулировать следующим образом: по договору на организацию инвестирования одна сторона (инвестор) обязуется передать другой стороне (организатору инвестирования) инвестиции, а организатор инвестирования обязуется от своего имени, в интересах инвестора и за вознаграждение совершить юридические и фактические действия по осуществлению инвестиционного проекта, т.е. комплекса мероприятий по вложению инвестиций в объект (объекты) инвестирования.

2. Комплексное регулирование названных договоров на законодательном уровне требует определения их места в системе гражданского права Республики Беларусь, что предполагает необходимость установления их юридической природы. В этой связи доказаны гражданско-правовая природа инвестиционного договора с Республикой Беларусь и его принадлежность к числу общецелевых договоров (договоров о совместной деятельности в широком смысле). Обосновано, что по своей сущности договор на организацию инвестирования является договором на оказание услуг [1; 2; 7; 8; 23].

Заключение обоих договоров при реализации определенного инвестиционного проекта обеспечивает эффективность регулирования соответствующих отношений между инвестором и государством, между инвестором и организатором инвестирования. С учетом этого представляется целесообразной совместная регламентация данных соглашений в Законе об инвестициях [18].

3. В качестве предписываемых существенных условий инвестиционных договоров аргументировано закрепление следующих условий:

3.1. для инвестиционного договора с Республикой Беларусь следующих условий: 1) о предмете (предполагает согласование формы и ориентировочного размера (в денежном эквиваленте) инвестиций; объекта (объектов) инвестирования; характеристик результата реализации инвестиционного проекта); 2) о сроках вложения инвестиций и реализации инвестиционного проекта; 3) об ответственности сторон;

3.2. для договора на организацию инвестирования условий: 1) о предмете (предполагает согласование мероприятий по вложению инвестиций, составляющих инвестиционный проект; размера (в денежном эквиваленте) инвестиций; объекта (объектов) инвестирования; характеристик результата реализации проекта); 2) о форме и составе, сроке, порядке внесения инвестиций и порядке распоряжения ими; 3) о сроке действия договора; 4) о вознаграждении организатора инвестирования (цене договора) [16].

Когда в силу участия в инвестиционных договорах иностранного инвестора они квалифицируются в качестве внешнеэкономических договоров, приведенные перечни существенных условий дополняются релевантными обязательными условиями, предусмотренными в пп. 1.16.4 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 27 марта 2008 г. № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций».

Требует закрепления норма о том, что названные договоры заключаются в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. При этом к договору на организацию инвестирования подлежит приложению описание мероприятий по вложению инвестиций.

4. На основе обобщения практики заключения инвестиционных договоров сформулированы типичные права и обязанности их сторон. Эти права и обязанности целесообразно установить, прежде всего, в диспозитивных нормах права и трактовать в качестве обычных условий данных договоров.

Так, предлагается закрепление следующих прав и обязанностей сторон инвестиционных договоров.

4.1. По инвестиционному договору с Республикой Беларусь:

· инвестор обязан: 1) обеспечить вложение инвестиций и реализацию инвестиционного проекта в сроки, определенные договором; 2) возместить убытки, причиненные землепользователям в связи с предоставлением ему земельного участка; 3) осуществить снос (перемещение) объектов, расположенных на земельном участке и непригодных (создающих препятствия) для реализации проекта; 4) предоставлять контрагенту отчет о ходе реализации проекта;

· инвестор имеет право: 1) на вложение объема инвестиций, отличного от их размера, предусмотренного договором; 2) по своему усмотрению выбирать источники финансирования и определять механизм привлечения средств; 3) на вложение инвестиций и (или) реализацию проекта досрочно; 4) привлекать к реализации инвестиционного проекта третьих лиц;

· Республика Беларусь обязана оказывать содействие инвестору в реализации инвестиционного проекта, что предполагает: 1) предоставление инвестору земельного участка; 2) проектирование и создание объектов инженерной и транспортной инфраструктуры; 3) передачу инвестору в собственность расположенных на земельном участке объектов либо подготовку их к сносу (перемещению); 4) обеспечение заключения государственными организациями с инвестором требуемых договоров; 5) предоставление инвестору необходимой информации об объекте (объектах) инвестирования;

· Республика Беларусь имеет право контролировать ход реализации проекта и требовать устранения нарушений условий договора.

Дублирование в тексте договора прав и обязанностей сторон в области предоставления и использования льгот и преференций, соблюдения норм законодательства имеет декларативное значение, в связи с чем правовых последствий не порождает и представляется излишним [3; 13].

4.2. По договору на организацию инвестирования:

· организатор инвестирования обязан: 1) обеспечить вложение инвестиций и реализацию инвестиционного проекта в определенный договором срок; 2) осуществить отчуждение инвестиций и организацию инвестиционного процесса лично; 3) обособить инвестиции от принадлежащего ему имущества; 4) застраховать за счет инвестора выраженные в натуральной форме инвестиции от рисков утраты и повреждения; 5) обеспечить сохранность инвестиций; 6) вкладывать (отчуждать) инвестиции расчетливо, экономно и по целевому назначению; 7) предоставлять инвестору отчет о вложении инвестиций; 8) передать результат реализации инвестиционного проекта инвестору;

· организатор инвестирования имеет право: 1) привлекать третьих лиц для выполнения мероприятий, составляющих проект; 2) на получение вознаграждения; 3) на получение части инвестиций в случае их экономии;

· инвестор обязан: 1) предоставить инвестиции; 2) предоставить сведения и документацию, необходимые для вложения инвестиций, и обеспечить их соответствие требованиям к качеству, если они предусмотрены законодательством или договором; 3) уведомить контрагента о правах (притязаниях) третьих лиц на инвестиции, препятствующих их свободному отчуждению; 4) не совершать сделки по распоряжению переданными (подлежащими передаче) инвестициями; 5) принять результат реализации проекта, а при обнаружении недостатков незамедлительно заявить об этом контрагенту; 6) уплатить (предоставить) контрагенту вознаграждение;

· инвестор имеет право: 1) контролировать ход реализации инвестиционного проекта и требовать организации устранения выявленных нарушений в разумный срок; 2) приостановить передачу инвестиций (финансирование проекта), если контрагентом не представлен отчет за соответствующий временной период либо в отношении этапа реализации проекта; 3) в случае обнаружения недостатков результата реализации инвестиционного проекта - требовать организации безвозмездного устранения их в разумный срок, или соразмерного уменьшения вознаграждения, или возмещения своих расходов на устранение недостатков [4; 27].

5. В целях обеспечения надлежащего соблюдения инвестором условий инвестиционного договора с Республикой Беларусь предлагается законодательное закрепление ответственности инвестора в виде возмещения расходов, понесенных государством в связи с предоставлением ему льгот и преференций. Эта санкция мерой гражданско-правовой ответственности не является, и поэтому она не может предусматриваться договором.

По итогам анализа наиболее частых нарушений договоров, сходных по содержанию с договором на организацию инвестирования, полагаем необходимым закрепление следующих мер ответственности для сторон. В случае нецелевого использования инвестиций организатором инвестирования подлежат уплате проценты за пользование чужими денежными средствами (если инвестиции выражены в белорусских рублях) либо штраф в размере определенного процента от суммы инвестиций в иностранной валюте или их денежной оценки, когда они выражены в натуральной форме. Штраф от суммы (денежной оценки) инвестиций, вложенных в реализацию проекта, следует предусмотреть также за совершение организатором инвестирования действий, препятствующих возникновению у инвестора прав на результат его реализации. Нарушение организатором инвестирования сроков реализации проекта (его отдельных этапов), а инвестором - требований о размерах и сроках внесения инвестиций и выплаты (предоставления) контрагенту вознаграждения требует определения ответственности в форме законной неустойки в виде пени на сумму (денежную оценку) инвестиций или размер вознаграждения организатору инвестирования за каждый день просрочки. Своевременное принятие инвестором результата реализации инвестиционного проекта целесообразно обеспечить законной неустойкой в виде пени исходя из суммы (денежной оценки) инвестиций, вложенных в реализацию проекта [21].

6. Право государства на односторонний отказ от инвестиционного договора с Республикой Беларусь рекомендуется ограничить двумя случаями: 1) если инвестор не приступает своевременно к исполнению договора или осуществляет реализацию проекта с таким нарушением сроков вложения инвестиций, что окончание ее к сроку становится явно невозможным; 2) если инвестор не обеспечил реализацию проекта в установленный договором срок.

За организатором инвестирования следует закрепить право на односторонний отказ от договора на организацию инвестирования в следующих случаях: 1) инвестор не предоставил инвестиции в установленный срок; 2) инвестор не выполнил требование о надлежащем исполнении обязанности по передаче инвестиций, заявленное в связи с тем, что инвестиции предоставлены в меньшем количестве либо не предоставлены (предоставлены в меньшем количестве) в рамках второго и каждого последующего этапов их передачи; 3) наличие прав (притязаний) третьих лиц на инвестиции, препятствующих их свободному отчуждению, делает невозможной дальнейшую реализацию инвестиционного проекта. Инвестору необходимо предоставить право на такой отказ, когда контрагент не приступает своевременно к исполнению договора или обеспечивает реализацию инвестиционного проекта настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным [22; 24].

7. Инвестиционный договор с Республикой Беларусь может регламентироваться иностранным правом и обычаями международного коммерческого оборота. Для совершенствования правового регулирования инвестиционных договоров с участием иностранного инвестора требуется закрепление соответствующих коллизионных норм. В связи с этим п. 3 ст. 1125 ГК необходимо дополнить подпунктами 3 и 4 следующего содержания:

«3) к инвестиционному договору с Республикой Беларусь - законодательство Республики Беларусь;

4) к договору на организацию инвестирования - право страны, где производится реализация инвестиционного проекта, а если она производится на территориях нескольких государств, - право страны, с которой она наиболее тесно связана» [5; 20].

8. К сверхимперативным нормам, регулирующим инвестиционные договоры, предлагаем относить предписания, 1) устанавливающие общие запреты на осуществление инвестиционной деятельности в ряде сфер и (или) в отношении определенных объектов, 2) ограничивающие права иностранных инвесторов в области учреждения некоторых коммерческих организаций, 3) положения, предусматривающие существенные условия инвестиционного договора с Республикой Беларусь, 4) релевантные предписания законодательства о валютном регулировании и валютном контроле [5].

9. Юрисдикционные органы, закрепленные в СПЗИ, в которых содержится зонтичная оговорка, обладают безусловной компетенцией в отношении споров, возникших из инвестиционного договора с Республикой Беларусь. В случае отсутствия в СПЗИ зонтичной оговорки такие органы полномочны рассматривать данные споры при наличии в совокупности двух условий: 1) если их предметная компетенция сформулирована широко (охватывает любые конфликты, касающиеся инвестиций) и 2) сторонами не согласованы иные органы по разрешению споров. Юрисдикционные органы, компетенция которых ограничена конфликтами по поводу гарантий СПЗИ, при отсутствии в соответствующем СПЗИ зонтичной оговорки рассматривать споры из инвестиционного договора не полномочны [6].

Согласие государства на рассмотрение за границей спора из инвестиционного договора с Республикой Беларусь, выраженное в СПЗИ или непосредственно в инвестиционном договоре, свидетельствует о его отказе от судебного иммунитета, но не означает отказа от иммунитетов от применения обеспечительных мер и принудительного исполнения судебного (арбитражного) решения. Если отказ от двух последних иммунитетов в инвестиционном договоре прямо не предусмотрен, Республика Беларусь вправе ссылаться на эти иммунитеты. Соответствующий спор будет разрешаться зарубежным судом исходя из позиции страны суда об иммунитетах иностранного государства, ее взаимоотношений с Республикой Беларусь, а также положений релевантного СПЗИ [19].

Рекомендации по практическому использованию результатов

Результаты диссертационного исследования:

· могут быть использованы в нормотворческом процессе при совершенствовании отечественного законодательства;

· послужили основой для подготовки примерных форм инвестиционных договоров;

· внедрены в учебный процесс и применяются при преподавании дисциплин «Гражданское право», «Международное частное право», «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности», «Международное торговое право» (на лекционных и практических занятиях);

· внедрены в практику работы Министерства юстиции Республики Беларусь, юридических отделов Минского городского и областного исполнительных комитетов, связанной с проведением обязательной юридической экспертизы проектов инвестиционных договоров с Республикой Беларусь;

· могут стать базой для дальнейших доктринальных разработок в области правового регулирования договорных форм осуществления инвестиционной деятельности, включая концессионный договор;

· могут быть использованы при формировании позиции Республики Беларусь относительно сотрудничества с МЦУИС;

· могут быть использованы в правоприменительной практике органов, уполномоченных на принятие решения о заключении инвестиционного договора с Республикой Беларусь, а также отечественных судов и МАС при БелТПП при рассмотрении дел, возникающих из отношений, опосредуемых инвестиционными договорами.

СПИСОК ПУБЛИКАЦИЙ СОИСКАТЕЛЯ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ

Статьи в научных изданиях, включенных ВАК в перечень изданий для опубликования результатов диссертационных исследований

1. Шевченко, А.П. Доктринальные подходы к определению юридической сущности инвестиционного договора с государством / А.П. Шевченко // Юстыцыя Беларусi. - 2010. - № 6. - С. 58-61.

2. Шевченко, А.П. Правовая природа инвестиционного договора с Республикой Беларусь: проблема отраслевой принадлежности / А.П. Шевченко // Пром.-торговое право. - 2010. - № 11. - С. 91-96.

3. Шевченко, А.П. Институт инвестиционного договора с государством в Республике Узбекистан, Республике Казахстан и Российской Федерации / А.П. Шевченко // Актуальные проблемы международного публичного и международного частного права : сб. науч. тр. / Белорус. гос. ун-т ; редкол.: Е.В. Бабкина (отв. ред.) [и др.]. - Минск, 2011. - Вып. 3. - С. 206-225.

4. Шевченко, А.П. О квалификации понятия «инвестиционный договор» / А.П. Шевченко // Юстыцыя Беларусi. - 2011. - № 5. - С. 64-66.

5. Шевченко, А.П. Актуальные проблемы выбора права, применимого к инвестиционному договору между иностранным инвестором и Республикой Беларусь / А.П. Шевченко // Юстыцыя Беларусi. - 2012. - № 3. - С. 49-52.

6. Шевченко, А.П. Об условии инвестиционного договора с Республикой Беларусь о порядке и органе рассмотрения споров / А.П. Шевченко // Юстыцыя Беларусi. - 2012. - № 6. - С. 45-48.

Материалы конференций и тезисы выступлений

7. Шевченко, А.П. Правовая природа инвестиционного договора с государством: историографический обзор / А.П. Шевченко // Международные отношения: история, теория, практика : материалы I науч.-практ. конф. молодых ученых фак. междунар. отношений БГУ, Минск, 4 февр. 2010 г. / Белорус. гос. ун-т ; редкол.: В.Г. Шадурский [и др.]. - Минск, 2010. - С. 110-113.

8. Шевченко, А.П. О гражданско-правовых аспектах инвестиционного договора с государством / А.П. Шевченко // Актуальные проблемы социально-экономических, правовых и гуманитарных наук: новые подходы : материалы междунар. науч.-практ. конф. профес.-преподават. состава, аспирантов и студентов, Минск, 23 апр. 2010 г. / БИП - Ин-т правоведения ; редкол.: С.Ф. Сокол [и др.]. - Минск, 2010. - С. 83-84.

9. Шевченко, А.П. Элементы инвестиционного договора с государством / А.П. Шевченко // Актуальные проблемы социально-экономических, правовых и гуманитарных наук: новые подходы : материалы междунар. науч.-практ. конф. профес.-преподават. состава, аспирантов и студентов, Минск, 23 апр. 2010 г. / БИП - Ин-т правоведения ; редкол.: С.Ф. Сокол [и др.]. - Минск, 2010. - С. 84-85.