Особенности заключения трудового договора

Размещено на http://www.allbest.ru/

На правах рукописи

Специальность 12.00.05 - трудовое право;

право социального обеспечения

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Ганеева Зиля Муллануровна

Москва - 2010

Диссертация выполнена на кафедре трудового права Академии труда и социальных отношений

Научный руководитель:

Гладков Николай Георгиевич заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент

Официальные оппоненты:

Бондаренко Эльвира Николаевна доктор юридических наук, профессор

Денисова Мария Александровна кандидат юридических наук

Ведущая организация:

Российская правовая академия Министерства юстиции

Российской ФедерацииЗащита диссертации состоится 26 февраля 2010 г. в 14 часов на заседании совета по защите докторских и кандидатских диссертаций Д 602.001.04 при Академии труда и социальных отношений по адресу: 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 90.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке ОУП «Академия труда и социальных отношений».

Автореферат разослан 26 января 2010 года.

Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент Н.А. Бриллиантова

1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования.

В процессе трудовой деятельности происходит реализация способностей человека. Благодаря труду человек находит себя и свое место в обществе. Для большинства трудоспособного населения именно трудовой доход, получаемый гражданином в качестве наемного работника, обеспечивает средства к существованию и открывает путь к их финансовой независимости.

Право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию ст. 37 Конституции РФ называет в числе основополагающих прав человека, относящихся к общепризнанным принципам и нормам международного права. Указанное право означает и право свободного заключения трудового договора. Однако свобода заключения трудового договора предполагает не только свободу работника, но и свободу работодателя, имеющего право по своему усмотрению подбирать кадры, которые по профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе, то есть никто, ни работник, ни работодатель не может быть принужден к вступлению в трудовые отношения.

Спрос и предложение рабочей силы не совпадают. Уровень регистрируемой безработицы, рассчитанной по методике МОТ, на 1.01.2008 года составлял 2.1 % по РоссииРоссийский статистический ежегодник.2008: Стат. сб./ Росстат - М., 2008. - с. 132.. В условиях глобального экономического кризиса уровень регистрируемой безработицы вырос и на 1.09.2009 года составил 2.8 % по России Доклад «Социально-экономическое положение России» в 2009 г. - С. 261.. При сложившемся положении вещей в условиях экономического кризиса огромное значение имеет действенность правового механизма реализации самого права на труд и его гарантий.

Трудовой кодекс Российской Федерации (далее ТК РФ или Трудовой кодекс РФ) содержит значительное количество позитивных положений, со всей очевидностью демонстрирующих успешное завершение первого этапа реформирования трудового законодательства. Вместе с тем отдельные вопросы оказались неурегулированными, имеют место некоторые пробелы и коллизии, что свидетельствует о необходимости дальнейшей работы над совершенствованием трудового законодательства.

Современное трудовое законодательство уже не является стабильно действующим, динамика его изменений охватывает значительные по своему объему блоки норм, о чем свидетельствует, например, федеральный закон от 30.06.2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации». В аспекте рассмотрения темы настоящей работы исследование особенностей заключения трудового договора приобретает особую актуальность.

Актуальность темы исследования определяется значимостью проблемы обеспечения занятости населения, реализации права на труд в сложившейся социально-экономической ситуации. Данное диссертационное исследование, посвященное особенностям заключения трудового договора, подготовлено с учетом последних изменений в Трудовой кодекс РФ.

В современной науке трудового праваСм. Например Гусов К.Н., Толкунова В.Н.Трудовое право России: Учеб. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. - С. 180. трудовой договор рассматривается в нескольких аспектах:

- как важнейший институт трудового права, т.е. система правовых норм о заключении трудового договора, его изменении и прекращении;

- как основная форма реализации права граждан на труд;

- как соглашение о работе, которое является юридическим фактом, порождающим трудовые правоотношения работника с работодателем, и необходимой предпосылкой для распространения на работника трудового законодательства.

Степень разработанности темы.

В настоящее время проблемы, возникающие при заключении трудового договора, особенности заключения трудового договора, изучались такими учеными, как Э.Н. Бондаренко, К.Н. Гусов, Е.А. Ершова, И.Я. Киселев, А.М. Куренной, В.И. Лозко, А.М. Лушников, Р.Н. Лыгин, М.В. Лушникова, В.И. Миронов, В.Н. Толкунова и др.

В работах С.В. Кулаковой, Е.В. Яшуриной внимание было уделено правовому регулированию отношений по трудоустройству в нашем государстве; Р.Н. Лыгина - вопросам обеспечения прав и свобод человека и гражданина при заключении трудового договора; С.В. Барнашовой - индивидуальным трудовым спорам об отказе в заключении трудового договора и приеме на работу;

Э.Н. Бондаренко - основаниям возникновения трудовых правоотношений.

В.И. Лозко было проведено диссертационное исследование, посвященное анализу нормативно-правовой базы, регулирующей процедуру заключения трудового договора в РФ. В отличие от ее работы в настоящей диссертации порядок заключения трудового договора рассмотрен с точки зрения единства и дифференциации трудового права, подробно рассмотрено правовое положение лиц, не достигших четырнадцати лет, проведен анализ документов, необходимых при заключении трудового договора, проводится исследование особенностей заключения трудового договора с отдельными категориями работников.

В отличие от других работ, настоящее исследование носит комплексный характер, в нем детально рассмотрены все этапы процесса заключения трудового договора, а также особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работников с учетом правоприменительной практики.

Цели и задачи исследования. Цели диссертационного исследования заключаются в комплексном изучении особенностей процесса заключения трудового договора; выявлении противоречий правовых норм и пробелов в законодательстве, требующих их устранения; разработке предложений по совершенствованию трудового законодательства.

Достижение указанных целей осуществлялось в рамках решения следующих поставленных автором задач:

- дать общую характеристику единства и дифференциации правового регулирования труда;

- рассмотреть проявление единства и дифференциации при заключении трудового договора;

- выявить проблемы, возникающие при заключении трудового договора;

- проанализировать действующее трудовое законодательство в целях выявления имеющихся в нем недостатков, коллизий, пробелов;

- выработать рекомендации по совершенствованию действующего трудового законодательства в области заключения трудового договора.

Методологическая основа исследования.

В исследовании использовались общенаучные (системный анализ, дедукция, индукция и т. д.) и специально-правовые методы познания (историко-правовой анализ, метод сравнительного правоведения, структурно-функциональный, формально-логический и т. д.).

Теоретическая основа диссертационного исследования.

В основу диссертационного исследования положены теоретические труды следующих ведущих представителей науки трудового права: Е.М. Акоповой, Н.Г. Александрова, Б.К. Бегичева, Э.Н. Бондаренко, Н.А. Бриллиантовой, К.М. Варшавского, И.С. Войтинского, К.Н. Гусова, В.М. Догадова, Е.А. Ершовой, С.А. Иванова, П.Д. Каминской, И.Я. Киселева, А.М. Куренного, Ф.М. Левиант, Р.З. Лившица, А.М. Лушникова, М.В. Лушниковой, С.П. Маврина, В.И. Миронова, Ю.П.Орловского, А.Е. Пашерстника, А.С. Пашкова, А.Я. Петрова, С.Л. Рабинович-Захарина, З.К. Симорот, Г.С. Скачковой, В.Н. Скобелкина, О. В. Смирнова, И.О. Снигиревой, В.Г. Сойфера, Л.С. Таля, З. Теттенборн, В.Н. Толкуновой, Е.Б. Хохлова, Б.Ф. Хрусталева, А.И. Шебановой, Б.А. Шеломова, Ф.Б. Штивельберга и др.

Нормативная правовая и эмпирическая основа исследования.

Нормативную правовую базу исследования составили Конституция РФ, международно-правовые акты МОТ, ООН, Трудовой кодекс РФ, иные законы и подзаконные нормативно-правовые акты РФ.

Анализу подверглись нормативно-правовые акты нашего государства в ретроспективе: Конституция СССР 1977 г., законы СССР и РСФСР, постановления ЦИК, СНК СССР, постановления Совета Министров СССР, акты ВЦСПС.

Эмпирическую основу исследования составили статистические данные Росстата, материалы судебной практики.

Научная новизна исследования.

Научная новизна исследования состоит в том, что данная работа представляет собой системное исследование особенностей процесса заключения трудового договора, наиболее актуальных теоретических и практических проблем, возникающих при приеме на работу, проведенное с учетом последних изменений, произошедших в законодательстве.

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие теоретические выводы и практические предложения, выносимые на защиту:

1. Несмотря на то, что существуют достаточно устойчивые и сложившиеся признаки, характеризующие единство правового регулирования труда, представляется возможным дать следующее определение данного понятия.

Единство правового регулирования труда - это распространение действия общих правовых норм на трудовые отношения работников, возникающие по поводу применения способностей к труду, независимо от сферы приложения их труда.

2. Определение деловых качеств работника как «способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств...», предложенное Пленумом Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006г.) П.10.Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28 декабря 2006 г.)// РГ от 8 апреля 2004 г. № 72., видимо, создавалось без учета содержания слова качество. В энциклопедических словарях качество определяется как «объективная и всеобщая характеристика объектов, обнаруживающаяся в совокупности их свойств» Советский энциклопедический словарь/ Научно-редакционный совет: А.М. Прохоров (пред.). - М.: «Советская энциклопедия», 1981. - с.567.. Способность работника выполнять ту или иную работу проверяется установлением испытательного срока Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) под ред. О.В.Смирнова. - 3-е изд., Н.А. Бриллиантова и [др.]; перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Кнорус, 2005. С. 159. при приеме на работу Ст. 70-71 ТК РФ..

Представляется возможным определить «деловые качества работника» как профессионально-квалификационные и личностные свойства работника, необходимые для выполнения определенного вида трудовой деятельности. Профессионально-квалификационные свойства определяются соответствующим уровнем образования, профессией, специальностью, квалификацией, опытом работы, а также специальными знаниями и умениями, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере и иные). Характеристики личных свойств, включают такие свойства как организованность, коммуникабельность, творческий потенциал, самосовершенствование», и ввести данную формулировку в ст. 64 ТК РФ.

3. Сопоставление содержания ст. 20 и ст. 63 ТК РФ показывает, что в общих положениях, относящихся к сторонам трудовых отношений, не предусмотрена возможность заключения трудовых договоров от имени лица, не достигшего четырнадцати лет, законным представителем. В связи с этим предлагается включить в ст. 20 ТК РФ «Стороны трудовых отношений» специальную норму о представительстве: «Заключение трудового договора от имени лиц, не достигших четырнадцати лет, производится их законными представителями».

4. При заключении трудового договора с лицами, не достигшими четырнадцати лет, целесообразно предусмотреть в части 4 ст. 63 ТК РФ согласие на это государственной инспекции по труду субъекта РФ, а также возложить на органы опеки и попечительства обязанность получить достоверное волеизъявление от лица, не достигшего четырнадцати лет, чтобы не возникла возможность использования принудительного труда этих лиц.

5. По требованию лица, получившего отказ в заключении трудового договора, работодатель в письменной форме обязан сообщить ему причину такого отказа. Однако в законодательном порядке процедура уведомления об обращении лица по поводу приема на работу, не закреплена. В связи, с чем предложено ст. 64 ТК РФ дополнить следующим положением: «Лицо, ищущее работу, может направить работодателю письменное уведомление по поводу приема на работу. При получении такого уведомления работодатель обязан дать на него письменный ответ, а в случае отрицательного ответа сообщить о причинах отказа».

6. Сравнение статей 3 и 64 ТК РФ, устанавливающих запрет дискриминации в сфере труда, свидетельствует, что по содержанию они несколько различаются, а именно: в ст. 64 Трудового кодекса РФ не назван такой критерий как семейное положение, т.е. перечень дискриминационных признаков в ст. 64, ограничен по сравнению со статьей 3 ТК РФ. Поэтому необходимо привести в соответствие указанные перечни, назвав в ч. 2 ст. 64 ТК РФ семейное положение, как фактор, по которому не должно быть дискриминации гражданина при заключении трудового договора.

7. В целях предотвращения дискриминации отдельных категорий граждан при приеме на работу требуется установить специальные правила публичного оповещения о найме на работу в случае наличия в организации вакантных мест, включив в Федеральный закон «О рекламе» следующее положение: «При публичном оповещении о приеме на работу запрещается указывать требования, устанавливающие какие-либо предпочтения при заключении трудового договора, не связанные с деловыми качествами работника». правовой договор трудовой законодательство

8. Статья 67 Трудового кодекса РФ, устанавливая обязанность работодателя оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе, упускает из виду возможное отсутствие работника на работе по уважительным причинам. Поэтому целесообразно дополнить ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ следующим образом: В указанный срок не включается время болезни работника и другие периоды отсутствия, признаваемые законодательством уважительными».

9. Лица, устраивающиеся по основному месту работы и на работу по совместительству, ставятся в неравные условия при приеме на работу. Для того, чтобы избежать этого, следует указать в ст. 283 ТК РФ обязанность работника-совместителя - предъявлять страховое свидетельство государственного пенсионного страхования.

На защиту выносится также новая редакция статей 3, 63, 64, 65, 303 ТК РФ и иных нормативных правовых актов.

Научная и практическая значимость диссертационного исследования.

Практическая значимость заключается в разработке предложений по совершенствованию нормативных правовых актов РФ в области заключения трудового договора. Результаты диссертационного исследования, выводы и предложения могут быть использованы в правотворческой деятельности органов государственной власти РФ по совершенствованию трудового законодательства.

Теоретические положения диссертации могут быть использованы в учебном процессе - при изучении курса «Трудовое право России», чтении спецкурсов, разработке учебных программ, подготовке учебно-методической литературы, а также в научных работах при дальнейшем исследовании особенностей заключения трудового договора.

Апробация результатов исследования.

Основные положения диссертационного исследования изложены в опубликованных работах.

Структура работы.

Структура работы обусловлена целями и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, пяти параграфов, заключения, перечня использованной литературы и нормативных актов.

2. СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обоснована актуальность темы исследования, определены объект и предмет исследования, цели и задачи исследования, раскрыты методологические и теоретические основания диссертации, нормативная правовая и эмпирическая основа исследования, научная новизна исследования, теоретические выводы и практические предложения, выносимые на защиту, его теоретическая и научно-практическая значимость, структура работы.

Глава 1. Единство и дифференциация правового регулирования труда представляет собой теоретическую основу проведенного диссертационного исследования и включает два параграфа.

Первый параграф посвящен общей характеристике единства и дифференциации правового регулирования труда в историческом аспекте, которая дана, в частности, на примере особенностей регулирования труда отдельных категорий работников, а именно, квартирников, сезонных, временных рабочих, домашних работников и др.

Следует отметить, что первые нормативные акты о труде начинают приниматься в 80-х годах XIX века. Как справедливо отмечают М.В. Лушникова, А.М. Лушников «правовое регулирование трудовых отношений изначально носило сегментарный характер. Профессиональная и региональная «раздробленность» была естественной для первых правовых актов о труде» Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. - С. 426..

В работе обобщены различные определения как единства, так и дифференциации правового регулирования труда Войтинский И.С. Трудовое право СССР. Москва - 1925 - Ленинград; Советское трудовое право: Учебник / Под ред. проф. Н.Г. Александрова, 1949; Левиант Ф. М. Нормативные акты, регулирующие труд рабочих и служащих Издательство ЛУ. 1960; Скачкова Г.С. Расширение сферы действия трудового права и дифференциация его норм: Дис. … докт. юрид. наук / Г.С. Скачкова. - М., 2003. С. 285 и др..

С начала 20-х до конца 60-х гг. XX в. ученые-правоведыРабинович-Захарин С.Л. К вопросу о дифференциации советского трудового права // Вопросы советского гражданского и трудового права. Ч. 1. М., 1952; Левиант Ф. М. Нормативные акты, регулирующие труд рабочих и служащих Издательство ЛУ. 1960; Снигирева И.О. К вопросу об отраслевой дифференциации советского трудового законодательства // Сов. государство и право. 1964. № 11. рассматривали дифференциацию трудового права с точки зрения объективных критериев, влекущих различие в правовом регулировании труда (отрасль народного хозяйства, климатические условия, различные условия труда, трудовая связь работника с предприятием (временный, сезонный работник), территориальное расположение предприятия или учреждения).

С конца 60-х гг. XX в. появились исследования, посвященные субъектным критериям дифференциации - физиологическим особенностям организма женщин Толкунова В.Н. Дифференциация правового регулирования женского труда. // Сов. государство и право. 1968. № 11. С. 48. , физиологическим особенностям несовершеннолетних участников трудового правоотношения Шебанова А.И. Дифференциация правового регулирования труда молодежи. // Сов. государство и право. 1970. № 5. С.121. и др.

Приводимые в работе определения Советское трудовое право: Учебник / Под ред. проф. Н.Г. Александрова, 1949; Левиант Ф. М. Нормативные акты, регулирующие труд рабочих и служащих Издательство ЛУ. 1960; Байков А.М. Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой Международной научно-практической конференции / под ред. К.Н. Гусова. - М.: Проспект, 2009 и др. понятия единства, в основном, совпадают по смыслу и содержанию. И это дает основание утверждать о вполне устойчивых и сложившихся признаках, характеризующих это понятие.

Несмотря на это, представляется возможным дать свое определение единства правового регулирования труда:

Единство правового регулирования труда - это распространение действия общих правовых норм на трудовые отношения работников, возникающие по поводу применения способностей к труду, независимо от сферы приложения их труда.

¦

Второй параграф посвящен единству и дифференциации при заключении трудового договора.

Первые нормативные акты о труде регламентировали порядок приема на работу женщин, малолетних и несовершеннолетних, то есть дифференциация проводилась по таким основаниям как пол, возраст, физиологические особенности организма. В период становления советского трудового права дифференциация правового регулирования труда претерпела определенные изменения, хотя основная направленность на дифференцированный подход к правовому регулированию труда женщин и молодежи осталась прежней.

В КЗоТ 1918 г. нормы об охране труда ограничивались лишь запретом приема на работу подростков до 16 лет 1918 года // СУ РСФСР. 1918. № 87-88. ст. 905. (в отдельных исключительных случаях с разрешения инспектора труда допускался прием на работу подростков с 14 лет) Постановление Ст. 2 КЗоТ НКТ «О применении труда малолетних» от 3 июля 1919 года // СУ РСФСР. 1919. № 34. ст. 338., применения труда женщин и молодых людей мужского пола, не достигших 18 лет, в ночное время и в отраслях, особо тяжких или опасных для здоровья.

Кодексом законов о труде 1922 г. была введена значительная дифференциация норм трудового права. Так, в главе XIII «Труд женщин и несовершеннолетних», регулирующей труд этих работников, наряду с общими нормами в качестве субъектных оснований дифференциации в нем рассматривались: физиологические особенности женского организма, семейное положение работника, возраст.

Наряду с КЗоТ некоторые особенности регулирования труда отдельных категорий работников, в том числе при приеме на работу, вводились различными постановлениями, по объективным основаниям: климатические условия, временный характер работы, место исполнения работы.

Можно говорить о тенденции к постоянному углублению субъектной дифференциации в трудовом праве. Так, в КЗоТ РСФСР 1922 г. труд женщин и несовершеннолетних регулировался главой III, а в КЗоТ 1971 г. за счет дальнейшей дифференциации выделены уже две самостоятельные главы: труд женщин (глава VIII Основ) и труд молодежи (глава IX Основ).

Начиная с 70-х гг. XX века по настоящее время, в теории трудового права все основания дифференциации правового регулирования труда работников принято подразделять на две группы: объективные, то есть независимые от свойств личности, и субъектные, непосредственно связанные с личностью работника Бару М.И. Унификация и дифференциация норм трудового права // Сов. государство и право. 1971. № 10. - С. 47; Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории / Под ред. С.А. Иванова. М., 1978. - С. 328; Лушников А.М. Проблемы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере труда и социального обеспечения: Материалы Пятой Международной научно-практической конференции / под ред. К.Н. Гусова. - М.: Проспект, 2009. - С. 11..

Первая группа включает основания, обусловленные объективными факторами, характеризующими место и условия работы (вредность и тяжесть выполнения труда, специфические температурные условия и др.). Вторая группа оснований - субъектная дифференциация учитывает половозрастные, физиологические особенности работника, состояние его здоровья, характер трудовой связи работника и предприятия. Эти обстоятельства предопределяют особенности регулирования труда женщин, подростков, инвалидов, пенсионеров, иными словами субъектная дифференциация конкретизирует применение правовых норм к различным субъектам вследствие особых свойств, характеризующих их самих Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование труда руководителя организации: единство и дифференциация // Журнал российского права. 1998. № 6. С.34..

Обоснована позиция автора о том, что Трудовой кодекс РФ содержит накопленный опыт ранее действовавших положений дореволюционного и советского законодательства, а также теории российского трудового права и направлен на дальнейшее совершенствование и углубление дифференциации. Выделение в ТК РФ целого раздела, посвященного регулированию трудовых отношений специальными нормами, безусловно, следует расценивать как успешную попытку совершенствования современного трудового законодательства.

Глава 2 «Общий и специальный порядок заключения трудового договора», содержащая три параграфа, посвящена исследованию общего и специального порядка заключения трудового договора.

В первом параграфе рассмотрены гарантии при приеме на работу и общий порядок заключения трудового договора.

Как известно, запрету дискриминации при приеме на работу посвящена специальная норма статьи 64 ТК РФ. Однако, если сравнить статьи 3 и 64 ТК РФ, устанавливающих запрет дискриминации в сфере труда, можно обнаружить, что они несколько различаются. Так, в ч. 2 ст. 64 Трудового кодекса РФ не названо такое основание дискриминации как семейное положение. Представляется необходимым привести эти две нормы в соответствие, для чего часть 2 ст. ст. 64 ТК РФ следует изложить в такой редакции: «какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом».

В юридической литературе имеют место различные подходы к определению деловых качеств работника. Первоначально О.В. Смирнов дал определение деловых качеств работника, подразумевая под ними его знания, опыт, административные способности, состояние здоровья Смирнов О.В. Совершенствование гарантий права на труд в СССР. В кн.: Проблемы трудового права, М.: 1968. С. 66., в дальнейшем О.Н. Волкова определила, что деловые качества работника характеризуются как степенью (уровнем) теоретической подготовленности работника, так и способностью применения накопленных знаний (опыта) по специальности (квалификации) Волкова О.Н. Юридические гарантии трудовых прав граждан СССР при приеме на работу в качестве рабочих и служащих: Дис. … канд. юрид. наук / О.Н. Волкова. - М., 1979. - С. 55.. В законодательстве же понятие «деловые качества работника» вообще отсутствует. Представляется необходимым взяв за основу формулировку, закрепленную в постановлении Пленума ВС РФ, изменить ее и ввести новой частью в ст. 64 ТК РФ «Деловые качества работника определяются профессионально-квалификационными и личностными свойствами работника, необходимых в силу особых требований, предъявляемых к выполнению определенного вида трудовой деятельности.

Профессионально-квалификационные свойства определяются соответствующим уровнем образования, профессией, специальностью, квалификацией, опытом работы, а также специальными знаниями и умениями, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере и иные). Характеристики личных свойств, включают такие свойства как организованность, коммуникабельность, творческий потенциал, самосовершенствование».

Говоря о гарантиях защиты от необоснованного отказа в приеме на работу, особо следует остановиться на гарантиях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ для работников, приглашенных в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя. Согласно ч. 4 ст. 64 ТК РФ названной статьи работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, запрещается отказывать в приеме на работу в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Указанный запрет является безусловным. Однако работодатель имеет право отказать в приеме на работу работнику по истечении месячного срока, при этом не будут учитываться даже уважительные причины, из-за которых работник не прибыл к месту будущей работы вовремя. Представляется, что в данной ситуации ущемляются права работника. Поэтому целесообразно при ограничении срока одним месяцем включить в ТК перечень причин для восстановления пропущенного срока.

В связи с чем предлагается дополнить ст. 64 Трудового кодекса РФ абзацем следующего содержания: В исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска работником месячного срока (тяжелая болезнь, беспомощное состояние и т.п.), то этот срок подлежит восстановлению.

Согласно ч. 5 ст. 64 ТК РФ по требованию лица, получившего отказ в заключении трудового договора, работодатель в письменной форме обязан сообщить ему причину такого отказа. Обычно это оформляется резолюцией руководителя организации на заявлении гражданина о приеме его на работу. Встает вопрос о практическом применении данной нормы. Во-первых, необходимо доказать, что потенциальный работник обращался к данному работодателю. Возможно при устройстве на большие предприятия данным доказательством может стать получение на проходной пропуска в отдел кадров, но и один пропуск (например, без свидетельских показаний) не докажет факта обращения. Во-вторых, необходимо получить отказ в письменной форме. В-третьих, доказать, что отказ неправомерен. Очевидно, что действенного механизма решения этих вопросов на данный момент нет. Представляется необходимым ввести в действие процедуру уведомления об обращении по поводу приема на работу в ст. 64 ТК РФ: Лицо, ищущее работу, может направить работодателю письменное уведомление по поводу приема на работу. При получении такого уведомления работодатель обязан дать на него письменный ответ, а в случае отрицательного ответа также сообщить о причинах отказа.

На данный момент в силу состязательности процесса, истец сам должен доказать наличие дискриминации при приеме на работу и в других случаях. Тогда как, например, в США бремя доказывания отсутствия дискриминации возложено на предпринимателя. В Швеции также бремя доказывания отсутствия дискриминации по признакам пола при приеме на работу возложено на предпринимателя.

Представляется, что в целях совершенствования трудового законодательства, необходимо позаимствовать зарубежный опыт и внести норму именно в Трудовой кодекс РФ. Учитывая вышеизложенное, предлагается дополнить ст. 64 ТК РФ следующим положением: При разрешении в суде трудового спора по заявлению (иску) работника, в связи с предполагаемой дискриминацией, бремя доказывания отсутствия намерения дискриминировать работника лежит на работодателе.

Рассматривая процедуру оформления на работу, хотелось бы также отметить, что в законодательстве РФ не установлены специальные правила публичного оповещения о найме. Представляется необходимым включить в Федеральный закон «О рекламе» следующее положение: «При публичном оповещении о приеме на работу запрещается указывать требования, устанавливающие какие-либо предпочтения при заключении трудового договора, не связанные с деловыми качествами работника».

В работе детально проанализированы возрастные ограничения для работника при устройстве на работу, документы, предъявляемые при устройстве на работу, оформление трудового договора и другие моменты.

Анализ возрастных ограничений для работника при устройстве на работу показал, что в ч. 3 ст. 63 ТК РФ не урегулирован вопрос, каким образом, можно определить, насколько выполнение «в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда здоровью» не нарушает процесс учебы учащегося. В связи с чем представляется необходимым дополнить ч. 3 ст. 63 ТК РФ следующим образом: «для того чтобы выполнение легкого труда в свободное от учебы время не нарушало процесса учебы, работодатель обязан потребовать от поступающего на работу учащегося предоставления справки из соответствующего образовательного учреждения о режиме его обучения».

Впервые в кодифицированном акте установлен допуск к работе детей в возрасте до 14 лет (без указания минимального возрастного предела), при этом правосубъектность лиц, не достигших четырнадцати лет, в Трудовом кодексе РФ должным образом не определена. Введение ч.4 в ст.63 Кодекса было продиктовано необходимостью каким-либо образом урегулировать отношения, которые на практике существуют в творческих организациях. Однако данной нормой не был учтен целый ряд факторов:

Во-первых, сопоставление содержания ст. 20 и ст. 63 ТК РФ показывает, что в общих положениях, относящихся к сторонам трудовых отношений, не предусмотрена возможность заключения трудовых договоров от имени лица, не достигшего четырнадцати лет, законным представителем. В связи с этим предлагается включить в ст. 20 ТК РФ «Стороны трудовых отношений» специальную норму о представительстве: «Заключение трудового договора от имени лиц, не достигших четырнадцати лет, производится их законными представителями»;

Во-вторых, при заключении трудового договора с лицами, не достигшими четырнадцати лет, может возникнуть опасность, что их труд будет использован принудительно, поскольку при этом может быть не учтено волеизъявление ребенка. Поэтому представляется необходимым предусмотреть согласие государственной инспекции по труду субъекта РФ, которая может контролировать заключение и исполнение трудового договора, заключаемого между работодателем и лицом, не достигшим четырнадцати лет, и возложить на органы опеки и попечительства обязанность удостовериться в добровольном волеизъявлении лица, не достигшего четырнадцати лет, в целях соблюдения его интересов.

С учетом предложенных изменений ч.4 ст. 63 ТК РФ будет выглядеть так: «В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства и государственной инспекции по труду субъекта РФ заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа. Органом опеки и попечительства должно быть получено достоверное волеизъявление от лица, не достигшего четырнадцати лет, на заключение трудового договора, а в случае если оно не может быть получено, орган опеки и попечительства должен удостовериться, что трудовой договор заключается в интересах этого лица».

Порядок заключения трудового договора имеет несколько стадий. На первой стадии стороны осуществляют предварительные переговоры об условиях договора, в ходе которых работник должен представить, а работодатель обязан потребовать от него документы, необходимые для заключения трудового договора. При этом работодатель не вправе требовать от работника представления документов, не предусмотренных законодательством. В ст. 65 ТК РФ указаны не все документы, которые должно предъявить лицо, поступающее на работу при заключении трудового договора. Это приводит к ряду проблем при применении положений ст.65 ТК РФ.

Во-первых, абз.2 ч. 1 ст. 65 ТК РФ, согласно которому при трудоустройстве гражданин обязан предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, не раскрывает понятия «иных» документов, удостоверяющих личность гражданина. Представляется необходимым заменить закрепленную в ст. 65 ТК РФ формулировку «паспорт или иной документ, удостоверяющий личность» на «паспорт (удостоверение личности)» Проект федерального закона «Об основных документах, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации» № 369593-3.// Принят ГД ФС РФ в первом чтении от 17 октября 2003 (Постановление № 4488-III ГД). .

Во-вторых, нынешняя редакция нормы дает право работодателю отказать работнику в приеме на работу по формальному мотиву - отсутствию страхового свидетельства государственного пенсионного страхования, что влечет за собой невозможность реализации гражданином конституционного права на труд. Необходимо вменить в обязанность работодателю оформлять страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, независимо от того впервые работник заключает трудовой договор или нет. В связи с чем представляется необходимым ч. 5 ст. 65 ТК РФ дополнить, изложив ее в следующей редакции: «В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки, страхового свидетельства государственного пенсионного страхования в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки и страхового свидетельства государственного пенсионного страхования) их оформить, независимо от того впервые или нет, работник заключает трудовой договор».

На второй стадии процесса заключения трудового договора происходит оформление достигнутого соглашения. Ст.67 ТК РФ, устанавливая обязанность работодателя оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе, не принимает во внимание возможность отсутствия работника на работе в силу уважительных причин после его фактического допуска. Представляется необходимым закрепить в ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ следующее положение: «При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. В указанный срок не включается время болезни работника и другие периоды отсутствия, признаваемые законодательством уважительными».

Во втором параграфе «Особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работников», рассмотрены особенности заключения трудового договора с женщинами, несовершеннолетними, совместителями и иными категориями работников.

Анализ порядка заключения трудового договора с данными лицами позволил придти к следующим выводам.

При приеме на работу по совместительству в другую организацию работник обязан предъявить работодателю паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Однако согласно ч. 8 ст. 65 ТК РФ запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо предусмотренных Трудовым кодексом, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. При этом требования работодателя о предоставлении работником страхового свидетельства государственного пенсионного страхования противоречат нормам трудового законодательства, в то время как перечисление отчислений в пенсионный фонд по указанным в страховом свидетельстве реквизитам является для работодателя обязательным. В связи с этим представляется необходимым дополнить ст. 283 ТК РФ еще одной обязанностью работника - предъявлять страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, иначе лица, устраивающиеся по основному месту работы и на работу по совместительству, ставятся в неравные условия при приеме на работу.

В третьем параграфе «Особенности заключения трудового договора с отдельными категориями работодателей» рассмотрены особенности заключения трудового договора с работодателями - религиозными организациями, работодателями - физическими лицами, являющимися индивидуальными предпринимателями, работодателями - физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями.

В научной литературе существует мнение о появлении наряду с уже существующими новых оснований дифференциации правового регулирования трудовых отношений, связанное с появлением в гражданском обороте новых хозяйствующих субъектов на стороне работодателя. В частности, С.Ю. Головина отмечает, что появление негосударственных коммерческих организаций, предпринимателей без образования юридического лица, позволяет выделить такое новое основание дифференциации, как правовая личность работодателя Головина С.Ю. Основания и пределы дифференциации трудового права // Российской трудовое право на рубеже тысячелетий. Сборник материалов Всероссийской научной конференции / Под ред. Е.Б. Хохлова, В.В. Коробченко. Спб., 2001. - С. 80..

По мнению Ф.Б. Штивельберга, следуя сложившейся традиции делить основания дифференциации трудового права на объективные и субъектные, т.е. можно говорить о появлении нового основания субъектной дифференциации - особенности работодателя как участника трудового правоотношения. Правовой основой для такой дифференциации выступают ст. 59 ТК РФ, выделяющая организации субъекты малого предпринимательства, а также главы 48, 54 ТК РФ, устанавливающие специальные нормы для регламентации трудовых отношений с участием работодателей - физических лиц и религиозных организаций Штивельберг Ф.Б. Основания и пределы дифференциации трудового права России: Дис. … канд.юрид.наук // Ф.Б. Штивельберг. - Екатеринбург., 2004. С. 64..

Исследование порядка заключения трудового договора с этими работодателями позволяет сформулировать следующие предложения по внесению конкретных изменений в Трудовой кодекс РФ.

Представляется, что положение физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями схоже с юридическими лицами больше, чем с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, по нескольким критериям:

Во-первых, их сближает одна цель - извлечение прибыли, в отличие от физических лиц, использующих труд в домашнем хозяйстве. Цель трудовой деятельности физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями - удовлетворение личных потребностей.

Во-вторых, в соответствии с п. 3 ст.23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

В-третьих, гражданская правоспособность физического лица, ведущего предпринимательскую деятельность, как и у юридического лица, возникает с момента государственной регистрации.

В- четвертых, их сближает численность работающих на них людей.

Поэтому целесообразно трудоправовой статус работодателя - физического лица, являющегося индивидуальным предпринимателем приравнять к трудоправовому статусу работодателей - юридических лиц, для этого следует ограничить действие главы 48 ТК РФ только на работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Соответственно, необходимо изменить название главы 48 ТК РФ следующим образом: «Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями». И для внесения ясности предлагается ввести новую норму в «Общих положениях» ТК РФ: «К работодательской деятельности граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, применяются правила ТК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов».

В силу специфики работы у работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, предполагающей часто личный контакт работника с работодателем и членами его семьи, представляется нужным восстановить положение о том, что работодатель - физическое лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность, вправе требовать при найме предоставления ему удостоверения о состоянии здоровья работника в ст. 303 ТК РФ.

В заключении подведены основные итоги диссертационного исследования, а также сформулированы предложения по совершенствованию трудового законодательства при заключении трудового договора.

ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ АВТОРОМ ОПУБЛИКОВАНЫ СЛЕДУЮЩИЕ РАБОТЫ

1. Правовые гарантии работников при приеме на работу // Региональный вестник молодых ученых. - 2006. - № 2 (10). (0,3 п. л.).

2. Возрастные ограничения при приеме на работу // Труд и социальные отношения. - 2009. - № 2 (56). (0, 4 п. л.).

3. Документы, предъявляемые при устройстве на работу // Кадровик. - 2009. - № 4. (0, 6 п. л.).

4. Прием на работу совместителей: не все учтено // Кадровик. - 2009. - № 10. (0,2 п. л.).

Размещено на Allbest.ru

...