Размещено на http://www.Allbest.ru/

Размещено на http://www.Allbest.ru/

Специальность 12.00.05. - Трудовое право; право социального обеспечения

• АВТОРЕФЕРАТ
• диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Тема:

Ежегодные оплачиваемые отпуска по российскому и зарубежному законодательству (сравнительный анализ)

• Цуркан Наталья Андреевна

Москва - 2011

Работа выполнена на кафедре трудового права и права социального обеспечения Академии труда и социальных отношений.

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент Бриллиантова Н.А.

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Бондаренко Э.Н.

кандидат юридических наук, доцент Шестерякова И.В.

Ведущая организация: Государственный университет - Высшая школа экономики

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Академии труда и социальных отношений.

Ученый секретарь диссертационного совета

кандидат юридических наук, доцент Бриллиантова Н.А.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определены его цель и задачи, характеризуются теоретическая, методологическая, нормативная основы работы, отмечается научная новизна, теоретическая и практическая значимость исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Первая глава «Источники правового регулирования ежегодных оплачиваемых отпусков» состоит из двух параграфов и посвящена анализу формирования правовой основы регулирования ежегодных отпусков в России и англо-саксонских странах и системе источников, с помощью которых осуществляется правовая регламентация ежегодных оплачиваемых отпусков в современный период.

В первом параграфе «Правовой анализ российского и зарубежного законодательства о ежегодных оплачиваемых отпусках (исторический аспект)» автор отмечает, что законодательство о ежегодных отпусках в России и в англо-саксонских странах прошло длительный этап формирования. Появление наемного труда в 18-19 веках во многих странах мира и, как следствие, классовых противоречий, привело к вмешательству государства в отношения между работниками и работодателями, прежде всего, в вопросы рабочего времени, времени отдыха и охраны труда. Хотя принятые в 19 - начале 20 веков в России и в англо-саксонских странах акты в сфере труда были направлены на сокращение рабочего времени, регламентацию ночного труда, они не предусматривали предоставления работникам ежегодных отпусков.

Принятое 14 июня 1918 г. СНК РСФСР постановление «Об отпусках» заложило основу правового регулирования ежегодных отпусков в России, провозгласило право работников на двухнедельный отпуск и явилось первым в мире актом, гарантирующим это право. В отдельных европейских странах первые акты об отпусках появились в 1919 г. При этом к 1934 г. только 12 стран на законодательном уровне закрепляли право работников на отпуск. Лишь к 1938 г. большинство европейских стран приняло законодательные акты, провозглашающие право работников на ежегодный отпуск. Такой шаг со стороны государства был обусловлен сложными политическими, экономическими, социальными процессами, происходившими в то время в обществе.

Анализ дальнейшего формирования законодательства об отпусках в России позволяет выделить основные его этапы и особенности, присущие каждому из них. Первый этап (1918-1922 гг.) характеризуется принятием первых актов об отпусках, закреплением кодексами о труде довольно широкого круга прав работников в сфере предоставления ежегодных отпусков, что не всегда было оправданно, прежде всего, с экономической точки зрения. Автор отмечает декларативность и неэффективность многих положений законодательства того времени, отмену их в зависимости от обстановки и меняющихся интересов власти. Смена курса проводимой государством политики и изменений в правовом регулировании труда в 1922 г. (второй этап - 1922-1940 гг.) привели к провозглашению предусмотренных законодательством положений об отпусках в качестве минимальных гарантий, которые не могли быть снижены или отменены. Принятые 14 августа 1923 г. Народным Комиссариатом Труда Правила «Об очередных и дополнительных отпусках» и пришедшие им на смену Правила, утвержденные НКТ 30 апреля 1930 г., - специальные акты об отпусках, урегулировали достаточно подробно условия и порядок предоставления работникам ежегодных отпусков, в частности, ввели исчисление отпусков в рабочих днях. Правила 1930 г. до сих пор являются действующим актом, но явно устарели и нуждаются в отмене.

Завершение второго этапа и начало третьего (1940-1941 гг.) связано с началом Великой Отечественной войны, в период которой отпуска не предоставлялись и заменялись денежной компенсацией. В послевоенный период права работников в сфере отпусков были восстановлены. В конце 60-х гг. 20 века была увеличена минимальная продолжительность ежегодного основного отпуска до 15 рабочих дней, чем ознаменовалось окончание третьего этапа развития законодательства о ежегодных отпусках.

Четвертому этапу (1970-1991 гг.) свойственны обобщение и систематизация трудового законодательства, в том числе и положений о ежегодных отпусках. В этот период времени принимается значительное количество подзаконных актов, предоставляющих ежегодные отпуска отдельным категориям работников, что свидетельствует о расширении дифференциации в регулировании этого вопроса.

После распада СССР и до принятия нового кодифицированного акта о труде (пятый этап - 1992-2001 гг.) законодательство, принятое еще в советский период, изменяется и дополняется применительно к новым условиям. В 1992 г. производится увеличение продолжительности ежегодного основного отпуска до 24 рабочих дней, но с этого времени начинается постепенный переход к исчислению ее в календарном порядке. Достаточно широкое распространение получает введение удлиненных и дополнительных отпусков отдельным категориям работников. С принятием ТК РФ (шестой этап) происходит унификация существующих к этому времени норм об отпусках, дополнение законодательства новыми положениями, приведение их в соответствие с международными нормами. Можно констатировать преемственность многих положений и конструкций ТК РФ об отпусках законодательству периода еще начала его формирования.

В англо-саксонских странах процесс формирования законодательства о ежегодных отпусках проходил неравномерно, поскольку правовая система каждого государства развивалась самостоятельно с присущими только ей особенностями. В рассматриваемых англо-саксонских странах законодательно право на отпуск было установлено лишь к концу 30-х - началу 40-х гг. и явилось результатом борьбы работников за свои права. По мере удовлетворения государством выдвигаемых работниками и профсоюзами требований закономерно увеличивался и объем таких требований, к которым позже стало относиться установление права на отпуск и увеличение его продолжительности.

Автор обращает внимание на тот факт, что в англо-саксонских странах право на отпуск сначала было провозглашено на уровне коллективных договоров, а лишь потом получило законодательное оформление. Принятые законодательные акты о ежегодных отпусках не содержали подробной регламентации порядка предоставления работникам отпусков; они провозглашали лишь право работников на отпуск и устанавливали его продолжительность. Можно констатировать и достаточно медленное развитие законодательства о ежегодных отпусках в англо-саксонских странах, его «консерватизм», поскольку вносимые изменения в правовые акты касались большей частью увеличения продолжительности ежегодного отпуска. В англо-саксонских странах с федеративным устройством (Австралия, Канада) первоначально право работников на отпуск устанавливалось на уровне отдельных штатов, территорий и только затем приобретало характер всеобщности, распространяя свое действие на всю территорию государства.

Помимо внутригосударственных факторов, которые повлияли на принятие первых законов об отпусках, автор указывает на большую роль, которую сыграла Международная организация труда, провозгласив в 1936 г. право каждого работника на отпуск в Конвенции №52 «Об оплачиваемых отпусках». Однако регулирование ежегодных отпусков в России и до принятия Конвенции осуществлялось на достаточно высоком уровне. Законодательство об отпусках, принятое в России в 1918-1922 гг., во многом предопределило формирование соответствующего законодательства в других странах, а в дальнейшем сыграло определенную роль и для всего мирового сообщества.

Во втором параграфе «Современные источники правового регулирования ежегодных оплачиваемых отпусков в России и зарубежных странах» отмечается, что в англо-саксонских странах, несмотря на превалирование среди источников права судебного прецедента и коллективных договоров, в настоящее время повышается роль законодательного регулирования, возрастает значение закона среди других источников права. Во многом это обусловлено процессом имплементации международных норм в национальное право, установлением на государственном уровне основных гарантий трудовых прав работников, признаваемых международным сообществом.

Право на отпуск является неотъемлемой частью правового статуса работника и провозглашается в основополагающих международных актах о правах человека глобального уровня (Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.). Право работников на отпуск провозглашается и в международных документах, принятых в рамках Совета Европы и Европейского Союза. Россия входит в состав участников Совета Европы с 28 февраля 1996 г.; Канада наделена статусом наблюдателя при этой международной организации. Великобритания является членом Совета Европы и участником Евросоюза Эти документы определяют, в частности, минимальную продолжительность ежегодного основного отпуска в четыре недели в качестве стандарта, к которому должны стремиться государства.

Автор подчеркивает большую роль, которую играет Международная организация труда в установлении международных трудовых стандартов в сфере предоставления ежегодных отпусков, закрепленных, главным образом, в Конвенции № 132 «Об оплачиваемых отпусках» 1970 г. Большинство современных положений трудового законодательства РФ принималось с учетом мировой практики и международных стандартов, поэтому присоединение в 2010 г. России к Конвенции № 132 не приведет к кардинальному изменению ТК РФ в части, касающейся правового регулирования ежегодных отпусков.

Обеспечение и признание государством права работника на отпуск осуществляется путем его закрепления, прежде всего, в конституции. В конституциях и конституционных актах англо-саксонских стран не предусмотрено права работника на отпуск, несмотря на то, что в некоторых англо-саксонских странах действуют специальные акты о правах человека, являющиеся частью конституционного законодательства. В России право работника на отпуск относится к основным конституционным правам человека.

Систему источников правового регулирования ежегодных отпусков в России составляют законы и подзаконные акты, а также акты, принятые еще в советский период, которые применяются в части, не противоречащей ТК РФ. Подчеркивая преобладающее положение федерального законодательства в регламентации ежегодных отпусков, автор констатирует незначительную роль, которую играют акты субъектов РФ в регулировании вопросов предоставления работникам ежегодного оплачиваемого времени отдыха.

В Канаде - государстве с федеративным устройством, правовое регулирование порядка предоставления работникам ежегодных отпусков, напротив, осуществляется преимущественно законодательством провинций и территорий. В Австралии в связи с проводимой реформой трудового законодательства автономия штатов в вопросах регулирования трудовых отношений сужается, и все больше вопросов выводится на федеральный уровень регулирования. В Канаде и Австралии правовое регулирование ежегодных отпусков осуществляется законодательными актами, направленными на регулирование общих вопросов в сфере труда. Исключение составляет австралийский штат Новый Южный Уэльс, где действует Закон «О ежегодных отпусках» 1944 г. Такая же ситуация характерна и для ЮАР, где условия и порядок предоставления отпусков устанавливаются преимущественно Законом «Об основных условиях труда» 1997 г.

В Великобритании и Новой Зеландии, в отличие от других англо-саксонских стран, основные положения об отпусках содержатся в специальных актах - Положении «О рабочем времени» 1998 г. и Законе «Об отпусках» 2003 г., соответственно.

Автором подчеркивается, что в государствах англо-саксонской правовой семьи условия и порядок предоставления работникам ежегодных отпусков установлены преимущественно на уровне закона. В каждой из вышеуказанных стран принят нормативный акт, содержащий минимальный уровень прав работников в сфере предоставления отпусков и который в большей или меньшей степени регламентирует порядок их предоставления.

Несмотря на значительную роль судебного прецедента среди источников права в англо-саксонских странах, в рамках правовой регламентации предоставления работникам ежегодных отпусков именно законодательные акты выступают основным источником, а прецедент лишь дополняет отдельные, отсутствующие в законодательстве положения (например, именно прецедент определяет возможность продления отпуска в случае временной нетрудоспособности работника, приходящейся на период отпуска).

Систему источников правового регулирования ежегодных отпусков дополняют коллективные договоры, значение которых в некоторых странах до настоящего времени остается довольно высоким. Как правило, положения об отпусках занимают одно из ведущих мест среди условий, включаемых в коллективный договор. Анализ заключенных в России соглашений, преимущественно отраслевых, и коллективных договоров показывает, что они, как правило, лишь дублируют положения ТК РФ об отпусках.

Во второй главе «Общая характеристика российского и зарубежного законодательства о ежегодных оплачиваемых отпусках» проводится подробный анализ норм, определяющих продолжительность, условия и порядок предоставления работникам ежегодных отпусков. В первом параграфе «Право работника на ежегодные оплачиваемые отпуска и их продолжительность» автор подчеркивает, что право на отпуск является частью правового статуса любого работника. Однако законодательством некоторых англо-саксонских стран допускается ограничение права на отпуск: в Австралии право на фактическое использование отпуска не имеют временные работники, в качестве компенсации им предоставляется повышенная оплата труда. В ЮАР правом на использование отпуска не обладают лица, работающие у работодателя менее 24 часов в течение месяца.

В рамках англо-саксонской правовой семьи минимальная продолжительность ежегодного основного отпуска, установленная законодательством, неодинакова и варьируется от 10 до 28 рабочих дней (в расчете на 5-тидневную рабочую неделю). В отличие от Канады, где отпуск составляет как минимум две недели, установленный в англо-саксонских странах период отпуска соответствует рекомендованной международным сообществом минимальной продолжительности отпуска в три рабочие недели (ст.3 Конвенции МОТ №132). В последнее время в отдельных странах наблюдается тенденция к увеличению продолжительности ежегодного основного отпуска.

В России, в отличие от англо-саксонских стран, ежегодный отпуск исчисляется в календарном порядке, что, по мнению автора, является более удобным в применении, поскольку позволяет использовать единые правила подсчета отпуска независимо от режима рабочего времени, существующего у работодателя. Кроме того, подсчет ежегодных отпусков в календарных днях более выгоден для самого работника, т.к. при использовании метода подсчета, существующего в зарубежных странах, работнику оплачиваются только рабочие дни, приходящиеся на период отпуска, а при использовании календарного порядка оплачивается каждый день отпуска.

Помимо ежегодного основного отпуска, в России достаточно широкое распространение получили удлиненные отпуска, которые почти не известны англо-саксонским странам. Лишь в Австралии право на удлиненный отпуск имеют работники со сменным режимом. При минимальной продолжительности ежегодного основного отпуска в четыре недели отпуск работников со сменным режимом работы составляет пять недель. В Канаде предусмотрена возможность увеличения минимальной продолжительности ежегодного основного отпуска в зависимости от стажа работы работника на одного работодателя; в Австралии для подобных случаев предусмотрены дополнительные отпуска за стаж.

В правовых системах англо-саксонских государств ежегодные отпуска не разделяются на основной и дополнительный, как это имеет место в российском законодательстве. Однако в англо-саксонских странах существует достаточно разнообразная система дополнительных отпусков, в том числе и тех, которые предоставляются ежегодно. К ним относится отпуск по болезни, который предоставляется в случае наступления заболевания или травмы работника, а также его супруга (партнера) или лица, находящегося под опекой. Продолжительность такого отпуска составляет в Новой Зеландии - 5 дней, в Австралии - 10 дней, ЮАР - две недели. Существует еще отпуск «в связи с тяжелой утратой», который предоставляется работнику в случае смерти супруга (партнера), родителя, ребенка, брата, сестры, внуков и других близких родственников. Такие отпуска предоставляются работнику за 12 месяцев работы. В случае неиспользования работником отпуска в данном рабочем году, он переносится на следующий рабочий год, т.е. применяется принцип аккумулирования отпуска. Введение указанных дополнительных отпусков в российское законодательство не представляется целесообразным, поскольку в России в случае наступления временной нетрудоспособности работника он освобождается от работы на период болезни с сохранением должности и ему выплачивается пособие за счет средств обязательного социального страхования. Продолжительность оплаченного периода временной нетрудоспособности бывает гораздо больше той, что мог бы получить работник в виде отпуска. Смерть близкого родственника является основанием для предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы (ч.2 ст.128 ТК РФ). Трансформация такого отпуска в оплачиваемый не имеет под собой экономической основы, в том числе и по причине того, что выплата работнику компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении вряд ли логична. Установление работнику дополнительного оплачиваемого отпуска в России обусловлено условиями и характером выполняемой им работы. Рассмотренные ежегодные дополнительные отпуска не связаны ни с первым, ни со вторым фактором.

Во втором параграфе «Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков» рассматривается, прежде всего, вопрос возникновения у работника права на отпуск и права на его использование сквозь призму соотношения этих понятий.

В англо-саксонских странах не существует единых правил, определяющих момент возникновения у работника права на использование отпуска. Анализ положений зарубежного законодательства позволяет выделить два подхода в регламентации данного вопроса:

1) право на использование ежегодного основного отпуска возникает у работника в году, следующем за тем, за который работник получил на него право;

2) право работника на использование ежегодного основного отпуска возникает одновременно с правом на отпуск. В отличие от зарубежного российское законодательство о труде предусматривает различный порядок предоставления ежегодного основного отпуска в зависимости от того, за какой рабочий год он полагается - первый или последующие. При этом законодательное определение необходимости наличия определенного стажа работы для получения права на использование отпуска в первый год работы является, по мнению автора, допустимым и необходимым условием предоставления ежегодных отпусков в рамках правовой системы России.

В российском законодательстве понятия «право на отпуск» и «право на его использование» не разделены, что порождает существование в литературе различных точек зрения по этому вопросу. Автор исходит из той позиции, что право работника на отпуск возникает с момента начала трудовых отношений, а возникновение права на его использование связано с наличием стажа работы.

Периоды, которые засчитываются в стаж работы, дающий право на использование ежегодного основного отпуска (ст.121 ТК РФ), можно разделить следующим образом: периоды, в течение которых работник исполнял возложенные на него трудовые обязанности; и периоды, когда работник не работал, но это время приравнивается к периодам осуществления трудовой деятельности и засчитывается в стаж. В англо-саксонских странах применяется аналогичный подход или вовсе отсутствует регламентация этого вопроса.

В англо-саксонских странах установление даты ухода работника в отпуск - это в большей степени прерогатива работодателя, хотя законодательство этих стран первоначально ориентировано на то, что работник и работодатель договариваются о времени начала ежегодного отпуска, учитывая при этом интересы друг друга. В тех странах, где допускается аккумулирование отпуска (Австралия, Великобритания) работодатель вправе требовать от работника реализации права на отпуск в случае накопления уже достаточно продолжительного времени отпуска. Кроме того, в зарубежных странах работодатель имеет право закрыть свою деятельность на определенный период, вследствие чего работник вынужден использовать свой отпуск исключительно в период, определенный работодателем.

В России дата ухода работника в отпуск, по сути, также определяется соглашением сторон и фиксируется в графике отпусков - обязательном документе, который должен составляться работодателем. В англо-саксонских странах составление графика отпусков, аналогичного российскому, не предусмотрено.

В англо-саксонских странах применяются различные подходы к вопросу о необходимости предупреждения работника о дате начала его отпуска, а в тех правовых системах, где такое правило закреплено, установлены разные сроки предупреждения (от 1 до 4 недель). При этом зарубежным законодательством устанавливается срок предупреждения работника о времени отпуска только для случаев, когда иной срок не был согласован сторонами трудового договора, в отличие от российского законодательства, где установлен четкий срок предупреждения о начале отпуска (не позднее чем за две недели).

По вопросу оплаты отпуска в англо-саксонских странах не установлено единых правил порядка ее определения, и в каждой правовой системе применяются различные способы исчисления среднего заработка работника (используется средний заработок работника за неделю; процентное отношение к сумме всех выплаченных работнику денежных средств за определенный период; выплачивается обычный заработок как за период работы). В России для оплаты «отпускных» применяется средний дневной заработок работника. Существование неодинаковых подходов к определению среднего заработка работника обусловлено установлением в законодательстве этих государств разных показателей, принимаемых за единицу исчисления минимальной продолжительности отпуска: в России - календарный день, в англо-саксонских странах - неделя. В соответствии с этим и определяется заработок работника либо за день, либо за неделю работы.

В англо-саксонских странах не установлено единых правил относительно времени оплаты работнику отпуска, причем правовая регламентация данного вопроса либо вообще отсутствует в законодательстве (Великобритания), либо в нем определяется только правило об оплате «отпускных» до начала отпуска, а четкие сроки оплаты устанавливаются в исключительных случаях. Российское законодательство, в котором установлен срок оплаты отпуска, целесообразно построить по аналогии с англо-саксонским, определяющим более гибкие условия времени оплаты «отпускных».

В отличие от зарубежного законодательства, которое практически не определяет последствий возникновения обстоятельств, которые могут повлиять на продление или перенесение отпуска, трудовое законодательство России определяет правила поведения сторон трудового договора в таком случае. Анализ закрепленных в ст.124 ТК РФ обстоятельств, влияющих на изменение порядка предоставления работнику ежегодного отпуска, позволяет объединить их в две группы:

1) обстоятельства, связанные с личностью самого работника;

2) обстоятельства, связанные с действиями работодателя или осуществляемые в интересах производства.

В большинстве англо-саксонских стран допускается возможность разделения ежегодного отпуска на части, но решение данного вопроса, как правило, оставляется на усмотрение сторон трудового отношения. Несмотря на это, зарубежное законодательство в большей степени придерживается правила о целесообразности деления ежегодного отпуска только на две, в исключительных случаях - на три части, поскольку более дробное деление лишает использование отпуска всякого смысла. ТК РФ не определяет количество частей, на которые может быть разделен отпуск. Автором с учетом положений Конвенции МОТ №132 обосновывается необходимость закрепления в ТК РФ правила, о том, что отпуск может быть разделен на две или три части, при этом одна из его частей должна составлять не менее Ѕ от общей продолжительности ежегодного отпуска работника и должна быть ему предоставлена в течение рабочего года, за который данный отпуск полагается, а оставшаяся часть отпуска - в течение 18 месяцев с момента окончания этого года.

Замена отпуска денежной компенсацией в англо-саксонских странах (за исключением, Канады), по общему правилу, не допускается. Единственным условием, предусмотренным зарубежным и российским законодательством, при замене отпуска денежной компенсацией, является увольнение работника.

В большинстве рассматриваемых англо-саксонских стран при увольнении работника ему выплачивается сумма «отпускных», исчисленная, как правило, по общим нормам, но пропорционально отработанному времени. В России правила определения компенсации при увольнении до сих определяется Правилами 1930 г. «Об очередных и дополнительных отпусках», анализ которых дает основание говорить: используемый сегодня порядок определения количества дней неиспользованного работником к моменту увольнения отпуска представляется не достаточно эффективным. Более приемлемо применять в России единые для всех работников правила расчета компенсации за неиспользованный отпуск, исходя из фактически проработанного работником времени.

Среди англо-саксонских стран только в Австралии законодательство допускает предоставление отпуска с последующим увольнением. Отсутствие у работника возможности фактически использовать накопившийся отпуск к моменту увольнения является, по мнению автора, недостатком зарубежного законодательства. Более правильное решение этого вопроса предусмотрено российским законодательством, которое предоставляет возможность фактически использовать отпуск с последующим увольнением по письменному заявлению работника.

В Заключении обобщены результаты диссертационного исследования, изложены основные выводы по работе.

По теме диссертации опубликованы следующие работы

1. Цуркан Н.А. Проблемы правового регулирования ежегодных оплачиваемых отпусков в России. // Российский ежегодник трудового права. - 2007. - №3 (0,8 п.л.)

2. Цуркан Н.А. Правовое регулирование ежегодных отпусков в Новой Зеландии. // Российский ежегодник трудового права. - 2008. - №4 (1,1 п.л.)

3. Цуркан Н.А. Законодательство о ежегодных отпусках в ЮАР. // Труд за рубежом. - 2009. - №1 (0,7 п.л.)

4. Цуркан Н.А. Ежегодные оплачиваемые отпуска в Австралии и России: сравнительно-правовой анализ // Вопросы трудового права. - 2009. - №4 (0,9 п.л.).

5. Цуркан Н.А. Законодательство о ежегодных оплачиваемых отпусках (исторический аспект) // Труд и социальные отношения. - 2009. - №5 (0,4 п.л.).

6. Цуркан Н.А. Правовое регулирование ежегодных отпусков в англосаксонских странах (на примере Великобритании и Канады). //Российский ежегодник трудового права. - 2009. - №5 (0,8 п.л.).

7. Цуркан Н.А. Законодательство о ежегодных отпусках: современное состояние и перспективы развития // Современное состояние законодательства и науки трудового права и права социального обеспечения: материалы 6-й Международной научно-практической конференции. / Под ред. К.Н. Гусова. - М.: Проспект, 2010. (0,6 п.л.).

Размещено на Allbest.ru