Глава III «Порядок расторжения» ставит своей целью раскрыть проблематику, возникающую в отношении техники расторжения нарушенного договора, посвящая этим вопросам четыре параграфа.

Первый параграф «Обоснование общего правила» имеет центральное значение, так как посвящен анализу аргументов «за» и «против» в отношении выбора между внесудебной и судебной процедурой расторжения.

В пользу судебной процедуры расторжения и против одностороннего отказа могут быть приведены следующие аргументы:

1) Судебный порядок расторжения позволяет обеспечить большую стабильность договорных отношений. Предоставление же кредитору права на односторонний отказ может привести к злоупотреблениям и в некоторой степени дестабилизировать оборот.

2) Судебный вариант расторжения предотвращает произвольные, оппортунистические и несоразмерные разрывы договорных отношений, тем самым оберегая интересы нарушителя. Если суд берет вопрос о расторжении под ex ante контроль, столь важный для любого средства защиты принцип соразмерности обеспечивается наиболее последовательно. Односторонний же отказ кредитор может использовать и тогда, когда нарушение явно несоразмерно такой реакции.

3) Судебная процедура делает расторжение нарушенного договора окончательным и определенным, в то время как односторонний отказ от договора не носит безусловный характер в силу того, что нарушитель может оспорить отказ и, доказав несущественность нарушения, добиться признания договора действующим, а самого кредитора - ответственным в незаконном уклонении от исполнения договора.

Против судебной процедуры расторжения и в пользу одностороннего отказа выдвигаются следующие аргументы:

1) Процесс рассмотрения спора в суде очень долог и бюрократизирован, а современная рыночная экономика крайне мобильна и динамична, требуя от участников оборота быстрой ориентации в экономической конъюнктуре и выборе наиболее эффективных возможностей использования своих ресурсов, времени и сил. Судебная процедура лишает пострадавшего от нарушения договора кредитора возможности оперативной переориентации и использования имеющихся рыночных возможностей, вынуждая консервировать свои ресурсы на длительный период до снятия неопределенности в решении суда. В отличие от этого правило одностороннего отказа обеспечивает кредитору искомую оперативность, снимая необходимость судиться при утрате интереса к нарушенному договору.

2) Судебная процедура приводит к перегрузке судов спорами о расторжении нарушенных договоров, так как в силу того, что у нарушителя нет стимулов соглашаться на добровольное расторжение, в суде будут оказываться практически все споры о расторжении, включая те случаи, когда никаких сомнений в существенности нарушения и никакого основания для реального спора нет. Установление же правила одностороннего отказа, которое перекладывает бремя возбуждения судебного процесса на нарушителя, оспаривающего осуществленный отказ, приводит к тому, что в судах будут рассматриваться только те случаи, в которых действительно имеется спор и есть сомнения в существенности нарушения. Последнее очевидно, так как в случая отсутствия реальных шансов оспорить отказ нарушитель вряд ли инициирует иск об оспаривании отказа. Иначе говоря, правило об одностороннем отказе не лишает суды возможности контроля соразмерности расторжения, но меняет модель этого контроля с более бюрократизированного и менее эффективного ex ante контроля на более рациональный и экономный ex post контроль.

3) Судебная процедура достаточно несправедлива, так как возлагает бремя возбуждения судебного процесса не на нарушителя, а на пострадавшего от нарушения кредитора. В итоге его издержки, вызванные нарушением, прирастают издержками от возбуждения судебного процесса. Одновременно, нарушитель, сколько бы серьезно ни было его нарушение, оказывается в крайне удобном и не заслуженном положении.

4) Применение принципа существенности нарушения к одностороннему отказу предотвращает произвольные отказы от договора. Как и во многих других странах отказ от договора осуществляется кредитором на свой страх и риск. Риск оспаривания отказа со стороны нарушителя и вероятность быть привлеченным к ответственности за необоснованное уклонение от исполнения договора, как правило, достаточно эффективно сдерживают кредитора от необоснованных отказов, заставляя учитывать объективную существенность нарушения.

5) Тот факт, что закрепленный прямо в российском законодательстве применительно к ряду договоров (например, поставки) принцип одностороннего отказа не приводит к какой-то повышенной степени нестабильности договорных отношений и злоупотреблений, предоставляет нам эмпирическое подтверждение того, что сочетание одностороннего отказа с принципом существенности нарушения может работать вполне сбалансировано и не приводит к интенсификации злоупотреблений.

В этом параграфе обсуждаются и ряд других аргументов «за» и «против» обоих подходов. На основе их комплексного анализа автор приходит к выводу о необходимости окончательного законодательного признания права на односторонний отказ от нарушенного договора в качестве общего правила, последовав в этом вопросе основной тенденции зарубежного права.

В то же время здесь отмечается, что было бы разумно законодательно закрепить ряд исключений из общего правила для тех случаев, в которых ценность стабильности договорных отношений оказывается более весомой, чем все остальные интересы и ценности, подкрепляющие правило об одностороннем отказе (например, расторжение нарушенного арендатором договора аренды недвижимости).

Кроме того, судебная процедура ex ante контроля расторжения может оказаться оправданной в ряде тех случаев, где нарушитель имеет крайне незначительные возможности по оспариванию осуществленного отказа. Здесь осознание кредитором того, что нарушитель не имеет реальных экономических возможностей инициировать оспаривание отказа, может дезавуировать те сдерживающие произвол стимулы, которые заставляют кредитора соблюдать соразмерность. Правда, из этого не следует, что право должно повсеместно прописывать судебную процедуру расторжения применительно к случаям нарушения договора потребителем, а трудовому праву стоит менять правило, согласно которому работодатель вправе увольнять работника за те или иные проступки без обращения в суд. В то же время там, где фактор затруднительности оспаривания отказа сочетается с высокой важностью стабильности контрактных отношений для нарушителя или общества в целом, право вполне может предусмотреть судебную процедуру расторжения (например, на случай нарушения потребителем договора долевого участия в строительстве).

Во втором параграфе «Односторонний отказ от нарушенного договора» автор переходит к непосредственному анализу режима одностороннего отказа от нарушенного договора, определяя те случаи, в которых российское законодательство de lege lata предусматривает исключения из общего правила о судебной процедуре расторжения. Анализ соответствующих исключений приводит к выводу о том, что уже в действующем законодательстве их количество не полностью, но в значительной степени перекрывает сферу применения общего правила. Это происходит в силу того, что в нормативном регулировании отдельных договоров очень распространено указание на право пострадавшего от нарушения кредитора отказаться от договора (от исполнения договора), а также иные синонимические способы указать на внесудебную процедуру расторжения (например, право на отказ от принятия просроченного исполнения, право на отказ от встречного исполнения, право требовать возврата предоставленного имущества и т.п.).

При этом ключевую роль в частичной деконструкции общего правила о судебном расторжении, которая происходит в рамках уже действующего законодательства, играет наличие в п.2 ст.328 ГК и п.2 ст.405 ГК общих норм, касающихся любых договоров и дающих кредитору, который столкнулся с нарушением договора («неосуществлением обусловленного исполнения» и «просрочкой должника» соответственно), право на отказ от осуществления встречного исполнения (п.2 ст.328 ГК) или отказ от принятия просроченного исполнения (п.2 ст.405 ГК). Интерпретация данных норм в качестве предусматривающих исключения из общего правила о судебном расторжении является вполне логичной, исходя из устоявшей в российском праве семантики упоминаемых в законе «отказов» как внесудебных мер оперативного воздействия. В прагматическом же плане это приводит к тому, что российское гражданское право на практике в значительной степени приближается к искомому оптимуму и зарубежным моделям только не за счет изменения общего правила, а скрытым образом - за счет «экспансии» исключений.

Как отмечают некоторые статистические исследования, 90% всех исков о расторжении договоров в российских арбитражных судах касается расторжения нарушенных договоров аренды, применительно которых судебная процедура предусмотрена в специальных нормах законодательства (например, ст.619 ГК РФ). Это лишь подтверждает тот факт, что в реальности большинство нарушенных договоров расторгается путем одностороннего отказа, подпадая под то или иное исключение, предусмотренное в вышеупомянутых нормах закона или договоре.

В этом смысле выдвигаемое автором предложение официально признать односторонний отказ в качестве общего правила, а судебную процедуру расторжения - в качестве исключения нацелено в определенной степени на легитимацию того состояния дел, которое имеется в реальности, и устранение разрыва между текстом законодательства и фактической практикой его применения.

Тем не менее, наличие столь значительной сферы, выходящей из-под действия общего правила, отнюдь не означает отсутствие необходимости в его замене. Согласно действующему законодательному режиму далеко не все случаи нарушения договора подпадают под те или иные законодательные исключения. Кроме того, интерпретация ключевых для проведения оптимального, на наш взгляд, de lege lata разграничения между сферами действия общего правила и исключений норм п.2 ст.328 и п.2 ст.405 ГК РФ далеко не всегда признается столь однозначной судами. Поэтому законодательная реформа, установившая бы односторонний отказ от договора в качестве общего правила, была бы крайне желательной.

В данном параграфе также обращается внимание на ряд проблем, возникающих в случае согласования права на односторонний отказ сторонами в договоре. В частности автор отмечает неудачность нормы, заложенной в ст.310 ГК, которая может быть истолкована как выводящая вне закона оговорки об одностороннем отказе, включенные в договоры с участием граждан и некоммерческих организаций. Абсурдность такого ограничения свободы договора достаточно очевидна, если обратить внимание на то, что данная норма делает ничтожными такие оговорки даже тогда, когда право на отказ от договора даровано некоммерческому участнику оборота. Получается, что попытка потребителя воспользоваться включенной в контракт оговоркой о праве на отказ от нарушенного договора данной нормой блокируется, что явно противоречит тем патерналистским целям, которая данная статья (ошибочно, на наш взгляд) преследует.

Другой важный вопрос, который обсуждается в данном параграфе, касается разграничения режима одностороннего отказа от нарушенного договора как меры оперативного воздействия и безусловного одностороннего отказа, реализуемого вне всякой связи с нарушением. Автор обращает внимание на различия этих режимов, проявляющееся в первую очередь в последствиях расторжения. В частности, отказ от договора, осуществляемый в качестве средства защиты, дает кредитору право требовать компенсации убытков, вызванных вынужденным расторжением (например, абстрактных убытков и др.), в то время как безусловный отказ такой возможности не предоставляет. Более того, в ряде случае (ст.717, 782 ГК и др.) сторона, реализующая право на безусловный отказ от договора, обязана сама выплатить другой стороне ту или иную компенсацию. Основная сложность здесь возникает в случае, когда пострадавший от нарушения договора кредитор имеет в силу закона или договора безусловное право на односторонний отказ. В таком случае возникает «перехлест» режимов, который затрудняет определение последствий расторжения (кто кому будет должен выплачивать компенсацию), а также применимости или неприменимости принципа существенности нарушения. Автор предлагает признать ряд критериев, позволяющих определить режим отказа на случай, если кредитор соответствующий выбор в своем волеизъявлении не осуществил.

В рамках этого же параграфа автор останавливается на технологии осуществления одностороннего отказа и обосновывает правило о том, что по общему правилу договор должен считаться расторгнутым с момента доставки соответствующего извещения нарушителю.

Автор также разбирает альтернативные способы выражения воли кредитора на отказ от договора. В частности, автор доказывает, что предъявление кредитором в адрес должника требований, которые по своей природе носят характер, производный от расторжения, должно приравниваться к выражению волеизъявления на отказ от договора (если, конечно, у кредитора такое право есть).

В частности, автор предлагает вслед за немецким правом признать, что предъявление кредитором должнику претензии о погашении убытков, которые обычно причиняются вынужденным расторжением (например, абстрактные убытки и иные убытки, которые наше законодательство позволяет взыскать за расторжение нарушенного договора в соответствии с п.5 ст.453 ГК РФ и ст.524 ГК РФ), равнозначно заявлению об одностороннем отказе и влечет признание договора расторгнутым.

Аналогичный результат налицо и в тех случаях, когда кредитор, имеющий право на односторонний отказ от договора, заявляет о присвоении задатка, требует его вернуть в двойном размере, а равно требует уплатить неустойку, которая установлена в договоре на случай вынужденного расторжения договора по вине должника.

Та же логика работает и в тех случаях, кредитор выражает свою волю на отказ от договора путем предъявления требований о возврате того, что было предоставлено до расторжения. Само такое требование является производным от расторжения. Соответственно, его заявление подразумевает волеизъявление на отказ от договора.

В работе также отмечается, что воля на отказ от договора должна считаться конклюдентно выраженной и тогда, когда сам кредитор возвращает нарушителю то, что следовало бы возвращать только в случае расторжения им договора (например, предмет аренды).

В третьем параграфе «Расторжение нарушенного договора при наличии согласия сторон» автор приводит основные отличия режимов расторжения договора в ответ на нарушение и режима расторжения договора по соглашению сторон. Как показывает автор, проведение четкого водораздела между двумя данными режимами расторжения не всегда столь очевидно, как это может показаться на первый взгляд.

В частности тот факт, что расторжение нарушенного договора осуществляется не путем подачи иска в суд или одностороннего заявления об отказе от договора, а в форме акцепта оферты о добровольном расторжении, может иногда поставить вопрос о том, являлось ли такое расторжение реактивной, защитной мерой, спровоцированной нарушением, или осуществилось бы и в том случае, если бы договор не был нарушен. Такая квалификация имеет важнейшее значение, так как право связывает с защитным характером расторжения такие специфические последствия как возможность взыскания убытков, вызванных расторжением (п.5 ст.453 ГК).

Автор предлагает в случае, когда основной мотив состоявшегося добровольного расторжения не указан в самом соглашении, определять квалификацию расторжения на основе всего комплекса обстоятельств с учетом объективной существенности нарушения. Иначе говоря, если нарушение существенно, то добровольное расторжение следует презюмировать как происходящее в ответ на это нарушение и носящее, соответственно защитный характер со всеми вытекающими последствиями.

В четвертом параграфе «Судебная процедура расторжения нарушенного договора» автор анализирует проблематику расторжения нарушенного договора в судебном порядке. Здесь обращается внимание на те непопадающие под предусмотренные законом или договором исключения случаи, когда договор расторгается путем предъявления иска в суд, а также те случаи, когда судебная процедура расторжения конкретного договора предусмотрена в специальных нормах закона.

Автор обращает внимание на то, что право должно допускать возможность предъявления кредитором иска в суд даже в тех случаях, когда у такого кредитора имеется право на односторонний отказ. Если для кредитора определенность важнее, чем оперативность, он вправе сделать выбор в пользу судебного расторжения. Этот вариант занимает много времени, но в случае вступления в силу соответствующего решения кредитор получает гарантию неоспоримости и бесповоротности произошедшего расторжения. Если кредитор хочет бесповоротно зафиксировать факт расторжения, а оперативность данной меры для него менее принципиальна, он должен иметь право обратиться в суд за соответствующим решением. Соответственно, нет никакого смысла вслед за некоторыми российскими судами лишать кредитора такой опции. В этом смысле не случайно, что многие европейские страны дают кредитору, который по общему правилу имеет право совершить односторонний отказ, возможность по своему выбору потребовать расторжения договора в суде.

Глава IV «Условия допустимости расторжения договора» посвящена анализу критериев допустимости расторжения нарушенного договора и содержит четыре параграфа, посвященных этой проблематике.

Первый параграф «Существенное нарушение договора как общее условие для его расторжения» посвящен обоснованию критерия существенности нарушения в качестве универсального условия допустимости расторжения нарушенного договора.

Автор критикует воззрение, согласно которому существенность нарушения релевантна только судебной процедуре расторжения, в то время как односторонний отказ от нарушенного договора не зависит от этого критерия. Такой подход игнорирует тот факт, что сама доктрина существенного нарушения и его понятие практически дословно было скопировано из международных актов унификации договорного права, английского права и правопорядков ряда других стран, в которых этот критерий был выработан и закреплен исключительно применительно одностороннего отказа. Автор считает странным, что российская наука допускает возможность реципировать критерий существенность нарушения, выработанный зарубежными юристами для целей сдерживания несоразмерных односторонних отказов, и при этом исключает его применение как раз именно для этих целей.

Для обоснования столь нужного для обеспечения справедливости реализации данного средства зашиты принципа существенности нарушения автор предлагает либо

1) допустить такое толкование норм ст.450 ГК, согласно которому принцип существенности нарушения, упомянутый в п.2 ст.450 ГК РФ применительно к судебной процедуре расторжения, будет применим и к упомянутому в п.3 ст.450 ГК РФ праву на односторонний отказ, либо

2) достичь того же результата путем аналогии закона, либо

3) вывести это решение из принципа соразмерности мер самозащиты (ст.14 ГК РФ), либо

4) дедуцировать из принципа недопустимости злоупотребления правом (ст.10 ГК РФ). De lege ferenda же применение принципа существенности к одностороннему отказу от нарушенного договора требуется закрепить в законе прямо.

Этот вывод тем более актуален, если учесть, что на практике сфера применения одностороннего отказа является крайне обширной и в рамках действующего законодательства. Нежелание применять принцип существенности нарушения в отношении права кредитора отказаться от своего встречного исполнения на основании п.2 ст.328 ГК РФ или отказаться от принятия просроченного исполнения на основании п.2 ст.405 ГК РФ, а также в отношении множества иных случаев, когда ГК РФ упоминает право кредитора на отказ от договора, не уточняя характер нарушения, может привести к явной несправедливости и, действительно, дестабилизировать оборот.

Во всем мире кредитор не остается один на один с безусловным правом на отказ от нарушенного договора, так как именно риск оспаривания должником отказа со ссылкой на несущественность нарушения и несоразмерность отказа характеру нарушения оказывает необходимое сдерживающее влияние, предотвращающее произвол и вынуждающее кредитора учитывать интересы нарушителя. Соответственно, без этого сдерживающего фактора положение о праве на односторонний отказ может привести к полному дисбалансированию экономического оборота.

Автор детально останавливается на раскрытии сути критерия существенности нарушения. Вслед за последними тенденциями регулирования доктрины существенности нарушения в зарубежном праве автор предлагает выделить ряд релевантных факторов, которые суды должны учитывать при оценке существенности нарушения. Некоторые из них указывают в пользу существенности нарушения, другие же - наоборот, свидетельствуют в пользу несущественности. Так, автор выделяет более двадцати подобных факторов, среди которых:

- размер убытков и иных негативных последствий, причиняемых нарушением кредитору,

- значительность самого нарушения (например, длительность просрочки),

- утрата кредитором интереса в исполнении договора,

- значительность ущерба, который будет причинен расторжением договора нарушителю,

- вина кредитора в произошедшем нарушении,

- утрата доверия к нарушителю и ряд других.

Соотнесение и балансирование соответствующих релевантных факторов должно приводить суд к выбору в пользу признания нарушения в качестве существенного или несущественного.

Учет этих факторов, безусловно, не лишит доктрину существенности нарушения природы оценочной категории, но позволит судам определять существенность нарушения несколько менее интуитивно, а сторонам - лучше прогнозировать соответствующую реакцию суда. Последнее особенно важно, учитывая расширение сферы применения одностороннего отказа.

Автор критикует попытки законодателя расшифровать принцип существенности нарушения, а также предусмотреть некоторые виды нарушения в качестве дающих право на отказ от договора в некоторых специальных нормах (ст.475, 523, 619, 723 ГК). Так, например, ст.475 ГК жестко фиксирует в качестве существенного дефекта, дающего покупателю в договоре купле-продаже право на отказ от договора, любой неустранимый или трудноустранимый недостаток, в то время как вполне очевидно, что далеко не всякий такой дефект носит действительно настолько существенный характер, чтобы право покупателя на отказ от договора было пропорционально серьезности нарушения.

Вместо этого автор указывает на наличие целесообразности уточнения принципа существенности нарушения в самом договоре. Стороны контракта способны определить критерии существенности куда более точно, чем законодатель. В этой связи в работе отмечается важность предоставления сторонам права детализировать существенность нарушения, предусмотрев в качестве таковых те или иные конкретные нарушения.

При этом автор допускает возможность полной отмены сторонами применения критерия существенности, при которой кредитор получает право на отказ от договора при малейшем нарушении, независимо от его тяжести. Если такое условие не подпадает под ограничение, предусмотренное в ст.428 ГК РФ, и не имеется оснований говорить о злоупотреблении свободой договора, то в принципе нет никаких причин препятствовать таким договорным условиям. Если у сторон договора в силу п.3 ст.450 ГК РФ имеется возможность установить право на безусловный односторонний отказ, то логически вряд ли есть основания блокировать возможность согласовать право на отказ от договора в случае малейшего нарушения договора. При этом автор допускает, что в подобном случае кредитор может не иметь ряда тех особых прав, которые ему дает режим расторжения существенным образом нарушенного договора, включая право на взыскание убытков, причиненных вынужденным расторжением договора.

Во втором параграфе «Требование об устранении нарушения в дополнительный льготный срок (Nachfrist)» автор подробно анализирует доктрину, согласно которой кредитор получает право на односторонний отказ от договора, если он дал нарушителю дополнительный разумный срок для устранения нарушения, но нарушитель этим вторым шансом не воспользовался.

Автор предлагает интегрировать данный институт в российское право. Сейчас он признан в ГК РФ в ряде специальных норм (ст.480, 619, 723 ГК РФ), но заслуживает куда более широкой рецепции. Практически все принимаемые во второй половине XX века гражданские кодификации ведущих стран и все акты международной унификации договорного права восприняли данную доктрину, которая сейчас находит широкую поддержку среди зарубежных юристов.

При этом автор считает, что наиболее оптимальный вариант рецепции института Nachfrist состоит в том, чтобы считать неустранение должником нарушения в дополнительный предоставленный ему срок разумной продолжительности в качестве одного из факторов, принимаемых во внимание при определении существенности нарушения. Этот вариант может применяться в рамках действующего законодательства уже сейчас. De lege ferenda же законодательство могло бы установить, что соблюдение процедуры Nachfrist приводит к тому, что нарушение презюмируется существенным.

Крайне важно, отметить, что ни в одной стране мира и ни в одном акте унификации договорного права соблюдение процедуры Nachfrist не приводит к тому, что кредитор получает бесспорное право на отказ от договора в случае, если нарушение состояло в исполнении договора с тем или иным дефектом. В немецком праве для этого случая имеется специальное исключение, а Венская конвенция 1980г. о договорах международной купли-продажи товаров прямо допускает обоснование права на отказ от договора со ссылкой на соблюдение данной процедуры только на случай текущей просрочки. Это не удивительно, если учесть, что далеко не всякое нарушение, которое не может быть легко устранено с разумными издержками, носит значительный характер и может действительно оправдать расторжение договора с точки зрения принципов справедливости и соразмерности. В этой связи автор критикует подход российского законодателя к обоснованию права на отказ от договора подряда (ст.723 ГК РФ), который допускает, что неустранение подрядчиком выявленных дефектов дает заказчику право на отказ от договора, независимо от существенности самого нарушения.

Третий параграф «Иные основания и условия расторжения нарушенного договора» посвящен ряду иных дополнительных условий допустимости расторжения нарушенного договора.

В частности, здесь автор обращает внимание на то, что право на инициирование расторжение должно утрачиваться, если не будет реализовано в течение разумного срока после того, как кредитор узнал или должен был узнать о том, что осуществленное должником исполнение было дефектным. Было бы в высшей степени несправедливо давать покупателю, получившему оплату с просрочкой, право на отказ от договора со ссылкой на это нарушение, спустя несколько месяцев. Равно как было бы явно немыслимо, если бы покупатель был вправе заявить отказ от договора из-за выявленных дефектов через год после того, как он этот дефект обнаружил. К сожалению, российское законодательство не содержит практически никакого регулирования этого вопроса, что вызывает серьезные сложности на практике. Автор предлагает уточнить законодательство, а de lege lata - выводить правило об утрате права на отказ от договора из принципа добросовестности.

Также автор отмечает, что право на инициирование расторжения должно утрачиваться, если после того, как кредитор узнал или должен был узнать о ненадлежащем характере предоставленного должником исполнения, он совершает действия, из которых очевидно следует его воля на сохранение договора в силе. Возникающие в результате таких конклюдентных действий ожидания нарушителя право должно охранять.

В отношении тех случаев, когда кредитор для расторжения вынужден обращаться в суд, автор отмечает неадекватность применения в качестве временного ограничителя неопределенности общий срок исковой давности. Право на расторжение договора должно блокироваться ранее, чем истекут три года с момента, как кредитор узнал о дефекте. Допустить иное - означает открыть дорогу для явной несправедливости. Соответственно, в результате применения принципа недопустимости злоупотребления правом кредитор, не инициировавший расторжение в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о ненадлежащем исполнении, или совершивший действия, которые давали нарушителю разумные основания считать, что он не будет пользоваться своим правом на расторжение, утрачивает возможность требовать судебного расторжения и до истечения общего срока исковой давности. В обратном случае, например, арендодатель мог бы требовать судебного расторжения договора из-за нарушения, допущенного арендатором за три года до этого, несмотря на то, что все это время арендодатель исполнял договор и давал арендатору все основания полагать, что он своим правом инициировать расторжение пользоваться не будет.

Причем в работе уточняется, что утрата права на инициирование расторжения как в случае молчания кредитора, так и в случае его активных конклюдентных действий может происходить только тогда, когда речь идет об осуществленном должником ненадлежащем исполнении. В случае если налицо текущая просрочка ни сколь угодно долгое молчание кредитора, ни его активные действия, из которых вытекала его воля пока сохранять договор в силе и ждать исполнения, не могут влечь утраты права на расторжение договора. Именно такое решение характерно для зарубежного права, соответствует здравому смыслу и должно быть закреплено и в российском праве.

В четвертом параграфе «Расторжение договора при предвидимом нарушении» автор анализирует множество важных вопросов, возникающих при реализации предусмотренного в законодательстве многих стран и России в частности (п.2 ст.328 ГК РФ) права на отказ от договора в ситуации, когда договор еще не нарушен, но его нарушение в будущем становится крайне вероятным.

Отмечается, что в действующем законодательстве не предусмотрено множество важных нюансов, которые в современных кодификациях принято прямо фиксировать в тексте законодательного акта. В частности, лицо, желающее реализовать свое право на отказ от договора при предвидимом нарушении, должно быть обязанным направлять другой стороне соответствующее предупреждение. Одновременно сторона, чье будущее исполнение было поставлено под сомнение, должна получить возможность снять угрозу отказа, либо предложив в ответ на это предупреждение достаточные гарантии будущего исполнения, либо сообщив важную информацию, опровергающую опасения кредитора.

Кроме того, в работе отмечается, что законодательство должно фиксировать в качестве дополнительного условия допустимости отказа существенность вероятного нарушения.

Помимо этого, в параграфе обсуждается и целый ряд других вопросов, возникающих при реализации этого превентивного варианта отказа от договора.

Глава V «Модели расторжения нарушенного договора» содержит два параграфа и посвящена анализу различных вариантов расторжения нарушенного договора.

В первом параграфе «Модели расторжения договора при частичном неисполнении» разбираются две модели расторжения договора в ситуации, когда должник в нарушение договора исполнил свое обязательство лишь частично.

Согласно первой модели (пропорциональное расторжение) кредитор иницирует расторжение договора только в части того, что осталось не исполненным, в то время как в рамках второй модели (непропорциональное расторжение) кредитор отказывается от договора целиком. Модель пропорционального расторжения не вызывает особых возражений, признана в законодательстве большинства стран и закреплена в п.2 ст.328 ГК РФ. Куда менее очевиден ответ на вопрос о возможности непропорционального расторжения договора. В отношении последнего вопроса приводятся аргументы в пользу законодательного признания ненепропорционального расторжения в качестве доступной кредиторы опции на случай, если характер существеного нарушения оправдывает такую реакцию. Такое решение сейчас признано в праве ряда стран и актах международной унификации договорного права и просто соответствует здравому смыслу, учитывая тот факт, что у кредитора может не быть никакого интереса в удержании того, что должник передал ему ранее без получения оставшегося.

Во втором параграфе «Особенности расторжения длящихся договоров» разбирается целый ряд проблем, возникающих в судебной практике при расторжении длящихся договоров или договоров, исполняемых по частям.

Автор критикует судебную практику, которая иногда не замечает тот факт, что расторжение такого рода договоров может следовать различным моделям. При перспективном расторжении договор сохраняется в отношении тех обязательств, которые были не исполнены до момента расторжения, но прекращается в части обязательств, запланированных на будущее. При пропорциональном расторжении, наоборот, договор прекращается в части нарушенного должником обязательства, но сохраняется на будущее. При непропорциональном расторжении договор расторгается в части как созревших, так и не созревших обязательств.

Кроме того, автор доказывает, что в некоторых случаях российское право должно допускать применительно такого рода договоров ретроспективную модель расторжения, хорошо известную ряду зарубежных юрисдикций. Например, некоторые длящиеся договоры de lege ferenda могут расторгаться ретроспективно из-за неразрывной экономической связи между этапами (частями) исполнения, которая лишает кредитора интереса в удержании того, что было получено на предыдущем этапе (в рамках предыдущей части), в связи со срывом контракта в дальнейшем.

Право выбора модели расторжения нарушенного договора предлагается закрепить за кредитором, который должен указать на свой выбор в заявлении об отказе от договора или в иске о расторжении. При этом автор указывает на то, что при выборе желаемой модели следует учитывать критерий существенности нарушения, который, будучи гибкой и оценочной конструкцией, может подстраиваться под конкретную модель расторжения. Иначе говоря, одно и то же нарушение может быть достаточно существенным, чтобы оправдать, например, пропорциональное расторжение, и недостаточно существенным, чтобы стать основанием для непропорционального или тем более ретроспективного расторжения.

Отсутствие в современном законодательстве четкого регулирования этих вопросов и консенсуса - в научной доктрине приводит к серьезным проблемам на уровне судебной практики, где суды зачастую исходят из того, что существует только одна модель расторжения, и не обращают внимание на серьезную специфику расторжения длящегося договора.

Глава VI «Последствия расторжения нарушенного договора» содержит три параграфа

Первый параграф «Анализ последствий расторжения договора» дает общий обзор последствий расторжения нарушенного договора. Здесь обращается внимание на то, что сделанный российским законодателем выбор в пользу перспективного эффекта расторжения в целом верен.

Такой подход позволяет лучше обосновать ряд практически важных выводов, которые европейские юристы делали с большим трудом, преодолевая издержки изначально выбранного им ретроспективного подхода, стирающего границу между расторжением и недействительностью.

В частности, в работе указывается на то, что расторжение договора не уничтожает все его условия, так как многие условия контракта по своему значению рассчитаны на применение и после его расторжения (например, оговорка о применимом праве, арбитражная оговорка, условие об ограничении ответственности и некоторые другие). Основным последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, что и закреплено в российском законодательстве, а отнюдь не аннигиляция всех договорных условий.

Когда речь идет о стандартном договоре, предполагающем взаимный обмен разовыми встречными предоставлениями, правило о том, что расторжение договора прекращает обязательства сторон представляется автору верным.

В то же время в случае расторжения длящегося договора далеко не все модели расторжения предполагают прекращение всех обязательств сторон. Так, модель перспективного расторжения сохраняет в силе созревшие обязательства сторон, а модель пропорционального расторжения, наоборот, не прекращает обязательства сторон, запланированные к исполнению в будущем.

Кроме того, при пропорциональном расторжении договора, предполагающего разовый встречный обмен, также прекращается лишь соответствующая пропорциональная часть взаимных обязательств, в то время как в остальной части договор сохраняет свою силу.

Соответственно, общее правило о том, что расторжение договора «прекращает обязательства», должно быть понимаемо с учетом того, что многие случаи расторжения договора носят по своей функциональной направленности частичный характер, и те или иные обязательства сторон могут «пережить» расторжение.

Сохранение в силе ряда обязательств сторон при пропорциональном или перспективном расторжении означает, что сохраняются в силе и все условия договора, определяющие порядок их исполнения или обеспечения. В частности, договорные пени должны продолжать течь даже после расторжения, если обязательство, которое они обеспечивают, «переживает» расторжение. Тот же вывод справедлив и в отношении залога или поручительства. Частичное расторжение договора по пропорциональной или перспективной модели не прекращает такие обеспечения, когда они касаются той части обязательств должника, в отношении которой договор сохраняет свою силу.

Второй параграф «Реституция» посвящен анализу проистекающего из многих случаев расторжения договора требования о возврате предоставленного. Это требование в российской судебной практике определено как кондикционное, так как направлено на возврат того, что иначе в результате расторжения может стать неосновательным обогащением. Такое требование может заявить как пострадавший от нарушения кредитор, так и должник, спровоцировавший расторжение договора.

Автор аргументирует точку зрения, согласно которой более корректным будет законодательно закрепить вслед за многими зарубежными правопорядками требование о возврате предоставленного при расторжении договора в качестве требования sui generis. Этот вывод опирается на то, что в некоторых случаях право должно давать кредитору право на истребование назад предоставленного должнику имущества даже в тех случаях, когда это с трудом может быть объяснено кондикционными целями. Речь здесь, в частности, идет о ретроспективной модели расторжения длящегося договора, при которой стороны могут быть обязаны вернуть друг другу то, чем они успели эквивалентно обменяться до расторжения. Соответственно, для более простого обоснования права на иск в подобных случаях было бы логично закрепить иск о возврате предоставленного при расторжении в качестве особого требования реституционного типа, близкого к реституции при недействительности и кондикции.

В третьем параграфе «Расторжение договора и нереституционный возврат предоставленного» поднимается крайне важный вопрос о природе требования о возврате предоставленного в тех случаях, когда договор изначально предполагал этот возврат по окончании срока действия договора. Речь идет о таких договорах как займ, кредит, счет, вклад, хранение, аренда или ссуда. В таких договорах одна из сторон обязана вернуть полученное в рамках нормального, естественного хода исполнения договора. Соответственно, автором делается вывод о том, что в такого рода случаях иск о возврате предоставленного имущества не является по своей природе de lege lata кондикционным, а при принятии нашей идеи об особой природе реституции при расторжении - не будет являться и таким особым реституционным требованием. По своей природе такой иск является иском о досрочном исполнении основного договорного обязательства.

Основная задача расторжения нарушенного договора в таких случаях состоит в обеспечении досрочного наступления момента, в который должник должен осуществить возврат полученного. Соответственно, в таких случаях расторжение договора зачастую (хотя и не всегда) сводится к изменению его условия о сроке.

Такой подход позволяет автору прийти к выводу о том, что проистекающее из расторжения договора требование о возврате предмета аренды или ссуды, имущества, сданного на хранение, а также суммы займа или кредита носит договорный характер. Соответствующая «возвратная» обязанность должна была исполняться в рамках договорного режима, то есть с соблюдением того порядка, который стороны установили для возврата полученного имущества. Расторжение такого договора кредитором никак не может отмести применение условий договора о месте возврата полученного имущества, распределении рисков и расходов при передаче и иные подобные условия только на том основании, что из-за расторжения договора срок возврата наступает раньше.

Из этого вытекает аргументируемый автором вывод о том, что с момента расторжения договора и до момента фактического возврата данного имущества, его «сверхнормативное» использование должно осуществляться в соответствии с договорными условиями (уплата процентов за пользование кредитом, арендных платежей и т.п.). Из этого же следует, что все обеспечения, касающиеся этого «возвратного» обязательства (поручительство, залог и т.п.), сохраняют свою силу вплоть до момента его исполнения.

В Заключении автор подводит краткие итоги научного исследования.

ОСНОВНЫЕ ВЫВОДЫ ДИССЕРТАЦИИ ОПУБЛИКОВАНЫ В МОНОГРАФИИ

1) Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., Статут, 2007 (54 п.л.)

Научные монографии:

1) Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., Статут, 2005. (17 п.л.)

2) Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., Статут, 2003 (12 п.л.)

Научные статьи в сборниках статей и рецензируемых научных журналах, рекомендованных ВАК Минобрнауки РФ для публикации результатов докторских диссертационных исследований:

1) Карапетов А.Г. Приостановление встречного исполнения как способ защиты прав кредитора: сравнительно-правовой анализ // Вестник гражданского права. 2010, Т.10 №2. (4 п.л.)

2) Карапетов А.Г. К вопросу о моменте возникновения юридического эффекта уведомлений в гражданском праве.// Закон. 2010, № 2. (0,5 п.л.)

3) Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009, Т.9 №4 (2 п.л.)

4) Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России.// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009, №12 (2,5 п.л.)

5) Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права.// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009, №11 (2 п.л.)

6) Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права.// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009, №7 (4 п.л.)

7) Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки.// Закон. 2009, №5 (1 п.л.)

8) Карапетов А.Г. Соотношение требования о взыскании убытков с иными средствами защиты прав кредитора./ Убытки и практика их возмещения. Сборник статей. М., Статут, 2006 (4,5 п.л.)

9) Карапетов А.Г. Соотношение принципа реального исполнения и мер гражданско-правовой ответственности./ Актуальные проблемы гражданского права. Сборник статей. М., Норма. 2003, Вып. 6 (2,3 п.л.)

Другие научные публикации автора:

Научные монографии:

1) Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., Статут, 2011 (20 п.л.)

Научные статьи:

1) Карапетов А.Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора.// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010, №1 (0,5 п.л.)

2) Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора?// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010, №08 (0,8 п.л.)

3) Карапетов А.Г. Оптимизация правового режима процентов годовых: в поисках справедливости и экономической эффективности.// Вестник гражданского права. 2008, Т.8, №4 (3,2 п.л.)

4) Карапетов А.Г. Проценты годовые за просрочку платежа: сравнительно-правовой анализ, правовая природа, соотношение с другими мерами защиты (Начало).// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004, №8 (0,7 п.л.)

5) Карапетов А.Г. Проценты годовые за просрочку платежа: сравнительно-правовой анализ, правовая природа, соотношение с другими мерами защиты (Продолжение).// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2004, №9 (0,7 п.л.)

6) Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк (Начало).// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010, №4 (4 п.л.)

7) Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк (Продолжение)// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010, №5 (3,1 п.л.)

8) Карапетов А.Г. Существенное нарушение договора как общее основание для его расторжения // Юридическая и правовая работа в страховании. 2006. №4 (0,6 п.л.)

9) Карапетов А.Г. Момент возникновения юридических последствий уведомления контрагента в гражданском праве // Юридическая и правовая работа в страховании. 2006. №1 (0,7 п.л.)

10) Карапетов А.Г. Иск об исполнении в натуре в двусторонних обязательствах // Арбитражная практика. 2002. №8 (0,5 п.л.)