Медиация - альтернативный метод разрешения конфликтов (споров)

Датой международного (официального) признания медиации, видимо, надо считать конец 1999 г., когда в Вене состоялась международная конференции по медиации. Итак, с 2000 г. медиация становится фактом международного права и международных отношений и активно применяется для урегулирования межкультурных, межнациональных, этнических, цивилизационных, экономических, торговых и военных конфликтов. В качестве примера можно привести законодательное закрепление медиации в международном праве в виде Модельного закона о международных коммерческих примирительных процедурах (Model Law on International Commercial Conciliation, или UNICITRAL). Медиация как метод разрешения международных конфликтов узаконена в ст. 33 Устава Организации Объединённых Наций.

В России на сегодняшний день единый федеральный закон о медиации отсутствует, но её отдельные элементы отражены и закреплены в других законах. Важно подчеркнуть, что мы в законодательном оформлении медиации в буквальном смысле повторяем зарубежный опыт. Весь юридический материал, касающийся медиации, пожалуй, мы не будем перечислять, приведём лишь основные законы, в которых в той или иной степени отражена медиативная деятельность: Конституция РФ 1993 г. (ст. 85), Федеральный закон «О Конституционном суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. (ст. 92), Указ Президента РФ «О полномочном представителе Президента РФ в федеральном округе» от 13 мая 2000 г., Федеральный закон «О третейских судах в РФ» от 24 июля 2002 г., Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. (ст. 135 о посреднической деятельности; ст. 139 - 140 о мировом соглашении и др.), Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. (с изм. и доп., вступившими в силу с 1 января 2010 г.), Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г. (ст. 3) и др. В настоящее время Федеральный закон «О примирительной процедуре с участием медиатора-посредника» принят в первом чтении Государственной Думой 14 мая 2010 года. Законопроект предусматривает, что граждане и представители бизнеса могут обращаться к мировым посредникам за помощью в урегулировании гражданских, трудовых и семейных споров, но не затрагивает административные и налоговые споры. Президентский проект не делает процедуру медиации обязательной: обращение к посреднику станет возможным только по соглашению самих спорящих сторон.

Административные и налоговые дела медиация пока не затронет: в пояснительной записке к проекту сказано, что мировой опыт призывает в этой сфере к «чрезвычайной осторожности». Думается, что внедрение медиации в российскую правовую систему и гражданское общество - это дело времени и вопрос чести креативно мыслящих юристов. И мы попытаемся своими исследованиями этот процесс ускорить хотя бы потому, что важнейшая функция медиации - развитие и распространение гражданского сознания и правовой культуры в российском обществе. Зарубежный опыт свидетельствует о том, что суды и правоохранительные органы, особенно в тех странах, где медиация закрепилась законодательно, используют все возможности, вплоть до административных ресурсов, для передачи рассмотрения споров (конфликтов) во внесудебные инстанции. Согласно исследованиям Ю.Г. Богатиной, это характерно для судебной системы США, Германии, Англии, Греции, Австралии. По многим причинам люди отказываются от судебных разбирательств в пользу внесудебных институтов. Часто люди обращаются за помощью во внесудебные институты вследствие перегруженности судебной системы и её дороговизны. Ещё одна важна причина - финансовая: обращение к ADR обходится намного дешевле. Ю.Г. Богатина приводит следующие сравнительные показатели. В США средний размер издержек на специалиста-медиатора составляет 2 - 3 тыс. дол., а гонорар адвоката обходится в 20 тыс. дол.; в Канаде соответственно 5 тыс. дол. против 20 тыс. дол. [7, c. 90]. И, наконец, многих устраивает конфиденциальность медиации (вспомним мировое соглашение «Daimler» с Министерством юстиции США), потому что не все хотят открытого судебного разбирательства.

Цель и основные принципы медиации. Цель медиации - добровольное, конфиденциальное, конструктивное содействие в урегулировании конфликта (спора) через переговоры с участием третьей стороны (медиатора). При этом важно подчеркнуть, что медиатор - нейтральный посредник, выполняющий роль профессионального помощника-консультанта, и в его задачу не входит разрешение конфликта, он лишь создаёт условия для его разрешения. Медиатор - помощник-консультант (арбитр), но не судья-администратор, тем более не регулировщик конфликтной ситуации. Он создаёт условия для взаимоприемлемого разрешения конфликта (спора), но не разрешает конфликт, тем более в чью-либо пользу. Медиация - примирительная процедура, целью которой является достижение мирового соглашения. Медиация ориентируется на поиск конструктивных, деловых и нравственных взаимоотношений между конфликтующими, обеспечивает партнёрские, по крайней мере, деловые коммуникации на переговорах, помогает определить точки соприкосновения в интересах и позициях, найти почву для уважительного отношения к сопернику или партнёру. Исходя из вышеизложенного можно заключить, что медиация возможна лишь в том случае, если конфликтующие ориентируются на поиск взаимовыгодных интересов для будущих партнёрских (деловых) контактов и на сохранение нормальных этических и деловых отношений (скажем, при разводе). Поэтому, если на первый план выдвигаются правовые претензии (допустим, территориальные), то медиация не применима или малоэффективна, например во многих спорах досудебного производства. Медиация отличается от судопроизводства, третейского, арбитражного, административно-силового разрешения конфликтов (специфику которых мы разбираем в других работах). Её суть - конфиденциальные и нейтральные услуги в урегулировании конфликтов (споров) путём добровольных переговоров. Самое главное отличие состоит в том, что медиация проходит через переговоры (а не суд) с участием нейтрального посредника (посредников), основывается на конфиденциальности, равноправии, автономности (суверенитете) её участников.

Медиация проходит по формуле «выигрыш - выигрыш». В медиации в идеале не должно быть проигравших, в противном случае она превращается в судопроизводство.

Основополагающие принципы медиации. 1. Добровольность. Медиация возможна лишь в том случае, если конфликтующие (спорящие) добровольно обратились к посреднику-медиатору, без принуждения, тем более без исковых претензий. «Принуждение к согласию» к медиации не подходит. 2. Конфликтующие согласны: а) уважать суверенитет друг друга; б) сесть за стол переговоров без предварительных условий; в) изначально признают авторитет выбранного посредника (медиатора). 3. Нейтральность. Все признают нейтральную роль посредника, а медиатор отказывается использовать дозволенные и недозволенные приёмы воздействия, в том числе административные и силовые. Вопрос о дозволенности применения методов психологического давления, например техники НЛП, оставляем открытым для обсуждения. Медиатор отказывается от роли судьи; медиатор не судья, а помощник-консультант. 4. Равноправие и суверенитет участников медиации вплоть до свободного выхода из-за стола переговоров без каких-либо последствий для всех её участников, тем более правовых. 5. Конфиденциальность. Все участники медиации, в первую очередь это касается медиатора, гарантируют конфиденциальность всего того, что происходило за столом переговоров, за исключением специально оговоренной и утверждённой всеми открытой информации.

Роль (функции) медиатора. Медиатор одновременно выступает в роли психолога, менеджера, юриста, дипломата, но как нейтральное, беспристрастное, однако авторитетное для переговорщиков лицо. Он организует рациональные и иррациональные коммуникации между переговорщиками, создаёт психологически комфортную атмосферу для переговоров. Например, умело и тактично использует психологические приёмы воздействия на переговорщиков, включая технологию НЛП, обольщения, обаяния, убеждения, деловой имидж, этические правила, иными словами, все субмодальности психологического воздействия и восприятия. Медиатор вырабатывает и оценивает альтернативные варианты, фильтрует предлагаемые переговорщиками варианты, выбирая из них инновационные и наиболее прагматичные для переговорщиков. В обязанность медиатора входит снабжение переговорщиков всей полезной для конструктивных переговоров информацией. Однако вопрос о снабжении переговорщиков юридической информацией по существу дискуссионных проблем на сегодняшний день остаётся нерешённым. Дело в том, что по своей сути медиация не юридическое решение проблем, то есть внесудебное.

Но учителем медиатор для переговорщиков может и обязан быть. В его профессиональное поле входит обучение спорящих действовать и вести переговоры с установкой на выработку мирового соглашения или примирения. Он также выступает в роли помощника в выработке окончательного решения и объективных (справедливых) критериев, но не судьёй. Ещё раз напомним, что медиатор - посредник, и его роль определяется нейтральной позицией ко всем участникам переговоров.

Если медиатор - юрист, то на первый план в своей работе он выдвигает решение проблемы по справедливости. Русский философ И. Ильин в своей книге «Путь духовного обновления» так сформулировал нравственное кредо посредника-медиатора: «Надо научиться извлекать из каждого закона то, что в нём верно и справедливо. Надо сделать так, чтобы дух владел буквою и чтобы буква (закона - прим. С.М.) не заедала дух. Надо отыскивать в каждом законе скрытую в нём правду и ей отдавать первенство над остальным.

В каждом законе надо как бы разбудить заснувшую в нём справедливость. В каждом законе надо уметь найти то, что может одобрить правовая совесть человека; и это найденное надо делать руководящим началом» [8, c. 320]. Сказано верно и по существу.

В роли медиатора могут выступать как физические, так и юридические лица. Например, на сайтах в Интернете можно найти различного рода адреса юридических фирм и психологов-одиночек, предлагающих медиативные услуги [16], [15], [18] и др. Профессиональный статус медиации в правовом отношении в настоящее время точно не определён. Медиацией занимаются конфликтологи, юристы (в основном пенсионеры, например бывшие судьи, работники правоохранительных органов), психологи, менеджеры, дипломаты. Но чаще всего это лица, получившие соответствующее образование или имеющие сертификаты (свидетельства) на право оказания посреднических услуг в форме медиации. Медиатор может работать один, в паре и в группе.

Кодекс поведения медиатора. Медиатор помогает и консультирует участников переговоров. В его функции входит информирование, обсуждение, оценка позиций и интересов участников переговоров, он создаёт психологически комфортную обстановку, смягчает и улаживает острые конфликты, уводит спорящих от незначимых проблем, направляет дискуссию к поиску наиболее приемлемых альтернативных вариантов, создаёт атмосферу бесконфликтной аргументации, организует деловую и рабочую обстановку на переговорах и т.п.

Конфликтолог составляет договор о медиации, в который включает процессуальные нормы её проведения, план-проспект протокольных встреч и проведения переговоров. К договору прилагаются необходимые нормативные документы. В нём фиксируется отказ от судебного разбирательства и иных форм разрешения конфликта, рассматриваются альтернативные варианты решения проблемы (3 - 5 вариантов), определяется регламент предстоящих встреч и дискуссий под руководством медиатора. Включают в договор и оплату услуг медиатора (её величину, сроки выплаты гонорара и доли сторон). Оплата услуг медиатора, как правило, распределяется пропорционально между участниками медиации. Форма договора на сегодняшний день произвольная.

Логика, или процессуальная схема медиации. Медиация в процессуальном плане чем-то напоминает процессуальные действия частного и публичного права, модели оказания посреднических услуг через переговоры с участием третьей стороны. Её цель - создание условий для достижения мирового соглашения или примирения с установкой на дальнейшее сотрудничество или партнёрские (деловые) отношения.

Медиация - примирительная процедура, направленная на урегулирование какого-либо конфликта (спора) и выработку взаимоприемлемого мирового соглашения через переговоры с участием третьей (нейтральной) стороны. Но есть и особенности. Медиация осуществляется в виде переговоров, но организуемых посредником и при его участии. Посредник не обладает какими-либо властными полномочиями и административными обязательствами. Переговоры проходят в свободной форме, отличной от судебных заседаний. Посредник сосредоточивает внимание на нравственно-этической стороне конфликта, экономической (финансовой), личностной, частично - юридической подоплёке конфликта.

Процедурные формы медиации. 1. Добровольное согласие всех участников конфликта на внесудебное (неюридическое) рассмотрение сути и причин настоящего конфликта. 2. Добровольный отказ всех участников конфликта от каких-либо предварительных условий и добровольное желание рассматривать данную проблему за столом переговоров. 3. Изучение посредником представленных материалов и информации, уяснение сути и причин конфликта (подготовка к переговорам). 4. Выяснение позиций и интересов каждой стороны по спорным проблемам и разработка плана (проекта) будущих переговоров (подготовка к переговорам). 5. Вступление. Медиатор быстро представляет участников переговоров, кратко разъясняет присутствующим ситуацию и определяет правила игры (начало переговоров). 6. Медиатор излагает примерную повестку дня, время, место, состав участников, их полномочия, примерные сроки окончание переговоров (начало переговоров). 7. Вступительное слово участников. Участники переговоров или их полномочные представители излагают медиатору свой взгляд на проблему. Обращаются к медиатору, но не друг к другу. Медиатор выслушивает каждого выступающего, уточняет, оценивает, смягчает острые акценты, указывает на преимущества и т.п. (основная часть переговоров). 8. Вырабатывает совместно со всеми несколько альтернативных вариантов решения проблемы. Помогает в обсуждении представленных альтернативных вариантов, публично и убедительно раскрывая их достоинства и недостатки. Каждый вариант обсуждается отдельно 9. Из альтернативных вариантов помогает выбрать наиболее приемлемый (то есть работающий) и показывает способы его реализации. Медиатор помогает выбрать взаимоприемлемое решение, но наилучший вариант отбирают участники переговоров. Медиатор обязательно его тестирует (оценивает). 10. Достижение мирового соглашения или примирения на основе отобранных заранее критериев. Обязательно его закрепляют в письменной или устной форме, желательно при участии третьих лиц. Они-то как раз и будут выступать в роли гарантов заключённого соглашения (окончание переговоров). 11. Медиатор и основные участники медиации оценивают достигнутое соглашение (завершающий этап переговоров). 12. Закрепляют в письменном или устном виде план реализации достигнутого соглашения.

Сфера применения медиации. Медиация применяется при урегулировании всех конфликтов, которые возможно разрешить путём переговоров с участием третьей стороны (от семейно-бытовых до международных). Но наиболее эффективно медиация действует в семейно-бытовых конфликтах, воспитательно-образовательной среде, в корпоративных и межкорпоративных спорах, в экономической сфере, в финансовой и банковской среде, в индустрии туризма и отдыха, в спорах по наследованию, недвижимости, строительстве, бизнесе, особенно мелком и среднем, в сфере частного, публичного и международного права, в межкультурной коммуникации. Особенно хорошо зарекомендовала себя медиация почти во всех странах мира в семейно-бытовых конфликтах, в спорах о наследовании, в урегулировании родительских, попечительских, опекунских конфликтов, в молодёжных конфликтах, армейских конфликтов, в строительстве, в сфере мелкого и среднего бизнеса, банковской среде, особенно в кредитовании, в международном праве. Особый интерес представляет использование медиации через урегулирование конфликтов посредством омбудсменов по правам человека и ребёнка и дипломатии.

Медиация малоэффективна в сфере уголовного правосудия, за исключением ювенальной юстиции. Малая отдача от медиации и в урегулировании наиболее острых (затяжных) конфликтов, где преобладают юридические (правовые) мотивы и интересы, например в конфликтах по правам собственности, в рейдерских конфликтах (здесь медиация часто смешивается с обыкновенным мошенничеством), а также в случаях, когда конфликт принимает ярко выраженный негативный характер и затяжные формы (так называемые вечные конфликты о правах), в административно-силовых противоборствах. В заключение напомним, что медиация - это внесудебное разрешение конфликтов (споров) с участием третьей стороны. И там, где возможно исключить судопроизводство, применима и медиация.

Достоинства медиации. Достоинства медиации определяются её статусом в системе внесудебных институтов разрешения конфликтов (споров). Подчеркнём, что медиация - негосударственный институт; чаще всего в роли посредников-медиаторов выступают общественные и некоммерческие организации, частные лица и частные фирмы. В отличие от судопроизводства, медиация позволяет серьёзно ускорить и удешевить разбирательство по спорным проблемам, в первую очередь по семейно-бытовым, экономическим (финансовым), международным конфликтам, в том числе в дипломатической сфере. Достоинством медиации, несомненно, выступают её основные принципы (аксиомы): добровольность, конфиденциальность, равноправие и суверенитет переговоров, право любого участника на свободный выход из переговоров без каких-либо санкций, а тем более последствий, материальных издержек, взаимных претензий. Привлекательность медиации для деловых партнёров обусловливается, пожалуй, её главной аксиомой, или, выражаясь языком частного права, диспозитивностью медиации (то, что не запрещено законом, разрешено).

Важный положительный бонус - нейтральная роль посредника-медиатора. Он не даёт никаких указаний, не выносит никаких решений, рекомендаций, а тем более приговоров, в отличие от судьи и прокурора. Главное его предназначение - организовать переговорный процесс, создать комфортную эмоционально-психологическую атмосферу, смягчить острые конфликтогены и оформить их в полезную аргументацию, привить дух взаимопонимания и сотрудничества, помочь выбрать из альтернативных вариантов наилучший (это значит, работающий на данный момент времени), снабдить полезной информацией по предмету спора всех участников переговоров, указать на пересекающиеся интересы и сходные позиции, выбрать верные критерии разрешения спора. Преимущество медиации также состоит в незначительной по сравнению с затратами на судопроизводство оплате услуг посреднику, а для государства - в серьёзной экономии людских и финансовых ресурсов.

Недостатки медиации. Медиацию невозможно смешать с государственными (судебными) формами разрешения конфликтов (споров). Решения, принятые во время медиации и по её итогам, трудно проконтролировать, поскольку медиативные переговоры носят добровольный и диспозитивный характер. Невозможно принудить никакими санкциями участников медиативных переговоров к исполнению достигнутых договорённостей. Исключением, пожалуй, является нравственное и публичное порицание.

Перспективы. На сегодняшний день медиация институционально оформлена практически во всех странах Старого и Нового света, Дальнего, Ближнего и Среднего Востока, в африканских государствах с демократическими политическими режимами, а в большинстве государств законодательно закреплена (США, Канада, Германия, Австрия, Швеция, Австралия, Япония). Во многих странах мира в сфере медиации работают государственные и частные организации (например, U.S. Equal Employment Opportunity Commission, Фонд правового сотрудничества Белорусского республиканского союза юристов), но в основном это общественные и некоммерческие организации, частные лица, в том числе и в современной России (российская компания «Росразвитие» [16], Украинский центр медиации (УЦМ) при Киево-Могилянской бизнес-школе [19], частное юридическое агентство «Мисс Марп» и др.). Рекомендуем обратить внимание на адреса сайтов в Интернете юридических компаний и частных организаций, оказывающих услуги в сфере медиации [15, 16, 17,18, 19, 20]. Практика её использования при разрешении конфликтов (споров) показывает, что эффективность медиации резко повышается в тех странах, где она законодательно закреплена. В этом случае нейтральное и беспристрастное содействие в урегулировании споров третьей стороной (медиатором) становится профессиональной деятельностью, лицензируемой государственными органами, а сама профессия медиаторов сертифицируется. Опыты по внедрению медиации в альтернативные формы разрешения конфликтов (споров), проведённые в Атланте, Канзас-Сити, Лос-Анджелесе (США) свидетельствуют о том, что она «разгружает» судебную систему до 80 % (правда, в этих штатах эксперименты проводились за счёт бюджетных средств). Медиативная деятельность на рынке оказания посреднических услуг в настоящее время осуществляется во всех странах, в том числе и в России. Пока посреднические услуги различного толка, иногда откровенно криминальные, но чаще граничащие с мошенничеством, оказывают общественные организации, частные юристы и адвокатские конторы, корпоративные юристы, психологи и просто авторитетные люди «по доброй воле» без сертификатов и лицензий. Думается, что сегодня, как никогда, актуально на законодательном уровне определить «альтернативные формы разрешения споров» (ADR или АРС); объединить все нормативные акты об альтернативных формах разрешения споров в Федеральный закон «О медиации»), выделить в нём отдельную главу или часть о методах медиации, юридически оформить перечень посреднических услуг через различного рода переговоры, официально признать медиацию и другие альтернативные (внесудебные) методы, внедрить медиацию в судебную систему и тем самым её разгрузить, организовать учебные курсы по обучению медиативной работе и в конечном итоге её сертифицировать.

В заключение отметим, что в президентском законопроекте медиация понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора (посредника) на основе добровольного согласия сторон для достижения взаимоприемлемого решения.

Литература

1. Бродянский Д. Л. Человек. Культура. Цивилизация. От рождения до порога цивилизаций : курс лекций. Владивосток : Изд-во Дальневост. ун-та, 2003. - 188 с.

2. Раевский Д. С. Модель мира скифской культуры. М. : Наука, 1985. - 256 с.

3. Викторский С. И. История смертной казни в России и современное её состояние. М. : Тип. Имп. Моск. ун-та, 1912. - 397 с.

4. Ищенко Е. П. Смертная казнь : прошлое, настоящее, будущее // LEX RUSSICA. 2009. № 6. С. 1429 - 1448.

5. Грязнов М. П. Аржан. Царский курган раннескифского времени. Л. : Наука, 1980. - 62 с.

6. Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров // www.lawclinic.ru/library. phtml=m=1&p=12).

7. Богатина Ю. Г. Альтернативные способы разрешения споров // Арбитражная практика. 2006. № 6. С. 90 - 96.

8. Ильин И. Путь духовного обновления. // В кн. : Почему мы верим в Россию. М. : Эксмо, 2008. Гл. 8. С. 123 - 375.

9. Великий Д. П. Досудебное соглашение о сотрудничестве в российском уголовном процессе // Журнал российского права. 2010. № 2. С. 84 - 90.

10. Wolf F., Klar S. Mediation bei Scheidungen. In: Psychologie in Цsterreich. - Jahresgang, 1993. № 13. С. 110 - 112.

11. Besemer Christoff. Mediation in der Praxis. Erfahrung aus den USA. - Baden, 1996.

12. Carnevale P.J., Pruittm D.G. Negotiation and Mediation. In: Annual Review of Psychology, 1992. № 43. С. 531 - 582.

13. Breidenbach, S. Mediation. Struktur, Chancen und Risiken von Vermittlung im Konflikt. - Kцln, 1995.

14. Mдhler G., Georg H. Mediation in der Praxis. In: Familiendynamik. Jahresgang, 1992. № 17. С. 247 - 372.

15. www.pt-center.ru

16. www.rosrazvitie.ru / defenco-ser vice-mediation

17. www.potrebitel.kz/static/mediacia.htm

18. www.ukrmediation.com.ua

19. http://fjtct.now.cn: 7751/eng.chinalawinfocom/legal/Display_7.asp

Размещено на Allbest.ru