Хищение криптовалюты: парадоксы квалификации

Размещено на http://www.allbest.ru/

УДК 434

МГИМО МИД России

Хищение криптовалюты: парадоксы квалификации

Сидоренко Элина Леонидовна

Несмотря на большую инвестиционную привлекательность криптовалют и ICO[1], в РФ ни криптовалюта[2], ни токены[3] не включены в перечень объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), что затрудняет, а в ряде случаев и исключает возможность привлечения к уголовной ответственности лиц, использующих новые финансовые инструменты в преступных целях.

Закрепленный в ст. 27 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10.07.2002 № 86-ФЗ запрет на оборот денежных суррогатов не подкрепляется мерами ответственности (не предусмотрено ни уголовных, ни административных санкций), а само понятие «денежный суррогат» не имеет официального толкования.

Отсутствие рекомендаций ФАТФ относительно предупреждения отмывания преступных доходов с использованием криптоактивов объясняет настороженную позицию Банка России относительно оборота криптовалюты и ее конвертации в национальную валюту. Но вместе с тем, в отсутствии эффективных рычагов сдерживания криптовалютных преступлений, их криминогенный потенциал только растет, а позитивные факторы рынка нивелируются[4].

Внесенные в Госдуму РФ проекты законов о цифровых финансовых активах, об альтернативных способах привлечения инвестиций и о включении в число объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ) цифровых прав, к сожалению, решают частные вопросы криптоэкономики, слабо соотносятся друг с другом, а в отдельных аспектах и вовсе противоречат друг другу.

Создается ситуация, когда нагнетание атмосферы вокруг криптовалюты и ICO[5] отпугивает добросовестных участников рынка, а отсутствие юридической ответственности привлекает преступников.

При этом наиболее уязвимым местом в системе правовой и финансовой безопасности остается вопрос о хищении криптовалют. По данным некоторых международных организаций, в сфере ICO доля мошеннических проектов превышает 50%, при этом в подавляющем большинстве случаев преступники используют фишинговые сайты, т.е. сайты с поддельными данными и ложными банковскими реквизитами[6].

С каждым годом возрастает количество случаев хищения криптовалюты с электронных кошельков собственников, инвестиционных фондов или других компаний, владеющих индивидуальными или коллективными электронными кошельками. Так, компания Trend Micro Incorporated[7] проанализировала данные об атаках с использованием программ-вымогателей за 2016 год и пришла к выводу, что злоумышленники чаще требуют оплату в криптовалюте. Количество таких программвымогателей за 2016 г. выросло на 752%. В концу 2018 года ожидается прирост более чем в 2 раза.

Ввиду отсутствия единого подхода к юридической сущности криптовалюты преступники умело манипулируют юрисдикциями для хищения средств с электронных кошельков. Так, 19 июля 2017 г. в результате технической уязвимости кошелька компании Parity была похищена криптовалюта Эфириум (ETH) на сумму 30 млн. долларов США. В настоящее время идут переговоры с преступниками - хакерами White Hat Group (WHG) по возврату украденных средств[8].

Как правило, криптовалюта похищается посредством создания поддельных кошельков или фишинговых сайтов и организации финансовых пирамид (криптофондов, ICO).

Сравнение динамики киберпреступности и экономических мошенничеств и оценка их корреляции с оборотом криптовалюты дают основание прогнозировать увеличение объема хищений криптовалюты в течение 2018 года более чем на 150%. К сожалению, эта статистика вряд ли будет иметь официальный характер ввиду отсутствия в деяниях признаков уголовно-наказуемого хищения[9].

Говоря о хищении криптовалюты, важно учесть, что конструктивным признаком составов преступлений, предусмотренных главой 21 УК РФ, является предмет преступления - имущество (право на имущество). При этом, само понятие предмета посягательства судебная практика трактует в полном соответствии с гражданско-правовым определением объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ).

К ним относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе, безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Используя широту отдельных формулировок, многие цивилисты склонны усматривать в криптовалюте признаки вещи[10], имущественных прав[11] или иного имущества[12].

При этом, они не принимают в расчет, что придание криптовалюте определенного гражданско-правого статуса с неизбежностью вызовет вопросы в рамках квалификации преступлений, связанных с хищением виртуальной валюты, когда любая дискретность в толковании признаков предмета недопустима.

В этой связи чрезвычайно важно в толковании признаков виртуальной валюты отталкиваться от того, насколько ее природа соотносится с теми или иными признаками объектов гражданских прав (вещам, иным имуществом, имущественными правами).

Современная судебная практика исходит из того, что вещь должна обладать определенными физическими параметрами, но даже в случае их отсутствия она должна быть признана таковой самим правом. Если же тот или иной предмет не получил соответствующего статуса в законе или подзаконных нормативных правовых актах, он не может быть признан вещью. В качестве примера уместно привести решение не признавать самовольное строение вещью ввиду того, что оно «не введено в гражданский оборот и не может в нем участвовать: с ним нельзя совершать какие-либо гражданско-правовые сделки, право на него не может быть установлено и зарегистрировано»[13].

С этих позиций сложно согласиться с тем, что криптовалюта, не получившая легального определения, сегодня может быть оценена как вещь.

Отсутствие нормативно закрепленного определения криптовалюты не позволяет отнести ее и к безналичным денежным средствами, и бездокументарным ценным бумагам.

Несколько сложнее оценить соответствие виртуальной валюты имущественным правам. В рамках действующего законодательства имущественные права предполагают наличие взаимных прав и обязанностей[14]. По сути, имущественным признается право требования, которое может переходить другим лицам в порядке либо частного, либо универсального правопреемства. В этом контексте криптовалюту нельзя считать правом, поскольку не ясно, к кому может быть обращено требование.

В этом контексте нельзя не сделать одну важную оговорку: продуктом блокчейн-технологий является не только криптовалюта, но и токен, т.е. основанный на технологии распределенного реестра цифровой актив, подтверждающий наличие между сторонами - эмитентом и приобретателем токенов - обязательственных отношений. Что же касается токена, то он может быть признан имущественным правом при одном непременном условии - наличии гражданско-правового договора о приобретении токенов. Но проблема заключается в том, что в большинстве случаев покупка токенов осуществляется на основе смарт-контракта[15], суть которого в современном гражданском праве не ясна, а правовые гарантии защиты отсутствуют. Возникает сложная ситуация: лицо, приобретающее токены, попросту не может доказать юридический факт их приобретения и заключенные в них обязательства, а следовательно, отношения между сторонами сложно признать легитимными.

Сложно согласиться и с распространенным в кругах цивилистов мнением, что криптовалюта - это иное имущество. Как и в случае с вещью, признание того или иного объекта иным имуществом требует нормативного закрепления. Вряд ли криптовалюта может стать исключением из этого правила, если учесть, что помимо предметных характеристик, любой объект гражданских прав должен обладать и конструктивным свойством - оборотоспособностью (ст. 129 ГК РФ). Этот признак означает, что объекты могут отчуждаться и переходить от одного лица к другому. Криптовалюта в России не обладает этим свойством, поскольку ее оборот не обеспечен необходимой правовой регламентацией и не имеет механизмов судебной защиты. Нельзя признать ее и ограниченным в обороте имуществом на том основании, что любой ограничительный или запрещающий режим должен основываться на законе, а такой закон пока не принят[16].

Таким образом, анализ сущностных признаков объектов гражданских прав убеждает в том, что в настоящее время криптовалюта не может рассматриваться в качестве одного из них. Заметим, что практика непризнания того или иного явления объектом гражданских прав не является новой. По мнению российских судов, не является объектом гражданских прав сельскохозяйственные посевы[17], налог[18], самовольное строение[19] и др.

Интересный прецедент был создан при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы дела о банкротстве Ильи Царькова. В 2009 году в его отношении был выдан исполнительный лист о взыскании задолженности. Но имущества, достаточного для погашения долга, у него не оказалось, за исключение электронного кошелька с криптовалютой. Царьков предоставил все необходимые документы, свидетельствующие о наличии такого кошелька и о его балансе, но суд посчитал невозможным обратить взыскание на криптовалюту ввиду отсутствия у нее статуса объекта гражданских прав[20].

Показательно, что в последующем девятый арбитражный апелляционный суд впервые признал криптовалюту, принадлежащую банкроту Царькову, имуществом и обязал включить ее в конкурсную массу[21].

Не менее интересным является и решение Арбитражного суда Дальневосточного округа о непризнании обязательств А.С. Абрамова выполненными при перечислении займа компании-кредитору в криптовалюте[22].

Приведенные выше решения демонстрирует обоснованное нежелание судов проецировать на криптовалюту признаки легального имущества, что несомненно, затрудняет, а в ряде случаев и вовсе исключает квалификацию хищений криптовалюты как преступлений.

Сегодня судебная практика стоит на принципиальной позиции о том, что объектом хищения могут быть лишь предметы, указанные в ст. 128 ГК РФ. На это, в частности, указывает постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» в части конкретизации признаков безналичных денежных средств.

Такой подход был подтвержден при рассмотрении Ряжским районным судом (Рязанская область) иска гражданина к ИП. Гражданин перевел на сайт ИП сумму в биткойнах, но в рублях получил гораздо меньше по сравнению с биржевым курсом криптовалюты. Первоначально он имел намерение требовать возбуждения уголовного дела по мошенничеству. Но ему было в этом отказано на том основании, что криптовалюта не имеет правового статуса. При вынесении решения по гражданско-правовому иску суд отметил, что в РФ отсутствует «правовое регулирование торговых интернетплощадок, биткоин-бирж, все операции с перечислением биткоинов производятся их владельцами на свой страх и риск»[23].

В этой связи возникает обоснованный вопрос, как следует квалифицировать хищение криптовалюты? В попытках поиска наиболее оптимального варианта уголовно-правовой оценки хищений криптовалюты, можно условно выделить четыре основных подхода.

Квалификация криптовалюты как денежного суррогата. В советской юридической доктрине суррогатами признавались предъявительские документы, заменяющие деньги при расчетах за определенные товары или услуги: абонементные книжки, жетоны для оплаты, абонементные книжки и др[24].

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.1980 № 6 «О практике применения судами Российской Федерации законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте»: «действия лиц, совершивших хищение талонов на горючее и смазочные материалы, которые непосредственно дают право на получение имущества, а равно хищение абонементных книжек, проездных и единых билетов на право проезда в метро и на других видах городского транспорта, находящихся в обращении как документы, удостоверяющие оплату транспортных услуг, независимо от использования похищенных знаков по назначению или сбыта их другим лицам должны квалифицироваться как оконченное преступление». Это же положение было воспроизведено в п постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11.07.1972 № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества». хищение виртуальный правовой криптовалюта

Такой подход, будучи обоснованным в советское время, сегодня не может быть признан состоятельным по ряду обстоятельств. Во-первых, если ранее книжки и жетоны удостоверяли имущественное право лица и имели фиксированную стоимость, то сейчас криптовалюта не может быть привязана к курсу рубля (подобно электронным деньгам), равно как и не может быть признана имущественным правом ввиду отсутствия лица, к которому может быть обращено взыскание.

Во-вторых, в настоящее время к денежным суррогатам можно отнести не только криптовалюту, но и подарочные карты, премиальные документы, скидочные карты и купоны. Оборот каждого их этих объектов основывается на непоименнованном договоре приобретения и имеет специфический режим регулирования.

В частности, хищение подарочных карт и премиальных билетов может быть оценено как оконченное хищение (особенно в случаях мошенничества), а завладение дисконтными и скидочными картами - как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ). В последнем случае хищения не будет, поскольку лицо не похищает имущество, а причиняет ущерб в виде упущенной выгоды, разной размеру скидки за товар либо услугу.

В сожалению, криптовалюта не может быть отнесена ни к одной из этих групп, поскольку она напрямую не привязана к фиатной валюте, обладает высокой волатильностью и сама может быть средством расчетов.

Между тем, предложенный вариант квалификации видится оптимальным при оценке хищения токенов. Будучи свидетельством заключения договора между сторонами, токен может рассматриваться как имущественное право при условии заключения договора между сторонами.

Квалификация криптовалюты как «денег в виртуальной игре». Активное развитие интернет-игр уже не позволяет не замечать необходимость корректировки законодательства в направлении определения статуса активов виртуальных игр.

В настоящее время, объем капитализации только одной игры Everquest составляет сумму, равную ВВП Болгарии[25]. Все чаще разработчики предоставляют игрокам конвертировать игровые деньги в фиатную валюту, чем еще больше затрудняют задачу определения правового статуса таких денег.

В настоящее время можно выделить четыре основных алгоритма квалификации игровой валюты: непризнание ее объектом гражданских прав; применение норм о результатах интеллектуальной деятельности; оценка игровой валюты как иного имущества и как имущественных прав.

Последняя позиция видится нам наиболее приемлемой. Если абстрагироваться от технических нюансов виртуальной игры, закономерным будет вывод о том, что игровая валюта - это цифровая форма выражения оказанной игроку услуги, а оборот такой валюты в игре - это переуступка права требования. Но вряд ли такой алгоритм может быть применен к криптовалютам ввиду невозможности их признания имущественным правом.

Третий подход к квалификации криптовалюты можно условно назвать моделью компьютерного преступления. Поскольку в большинстве случаев хищение криптовалюты с электронных кошельков осуществляется посредством модификации компьютерной информации, уместно квалифицировать такие деяния по ст. 272 УК РФ как неправомерный доступ к компьютерной информации из корыстной заинтересованности.

Недостатком предложенной квалификации является ее ограниченность случаями завладения средствами путем непосредственного доступа к информации потерпевшего, т.е. случаями кражи или грабежа криптовалюты.

Что же касается ситуации ее передачи самим пострадавшим, обман или злоупотребление со стороны преступника не могут рассматриваться как модификация чужой компьютерной информации, а значит, остаются вне рамок уголовно-правового регулирования.

Четвертый подход заключается в придании виртуальной валюте статуса легитимационного знака, т.е. знака, удостоверяющего право на вещь или услугу. Он позволяет дать правовую оценку всем без исключения случаям хищения виртуальной валюты, но только на стадии неоконченного преступления[26].

По общему правилу, легитимационные знаки (жетоны, квитанции камер хранения, номерки гардеробов) не являются предметами хищения, но их неправомерное изъятие квалифицируется как приготовление к мошенничеству в зависимости от направленности умысла.

Такой алгоритм может в успехом применяться в судебной практике при квалификации кражи биткойнов в электронных кошельков и даже при оценке мошеннических действий посредством создания криптовалютных фондов или проведения ICO.

По общему правилу, если жетон похищался с целью дальнейшей кражи шубы в гардеробе, деяние должно оцениваться как приготовление к хищению шубы. Если же шуба преступником получена, преступление считается оконченным. По аналогии с жетонами можно предположить, что кража криптовалюты с целью последующей ее конвертации в фиатную валюту, должна оцениваться как приготовление к краже.

Есть, однако, один острый вопрос: как следует оценивать размер причиненного ущерба, если в России отсутствует инфраструктура оборота криптовалюты и ее курс попросту не существует? Может ли в этом случае использоваться экспертная оценка стоимости криптовалют, основанная на средневзвешенном курсе основных мировых криптобирж?

Думаю, на этот вопрос судебная практика сможет ответить не раньше, чем будет принят закон, дополняющий ст. 128 ГК РФ новым объектом гражданских прав.

Литература

1. ICO - это выпуск коммерческим (некоммерческим) проектом токенов, предназначенных для оплаты услуг или товаров в будущем, либо выступающих в виде пожертвований (краудфандинг).

2. Криптовалюта - цифровой актив, разновидность цифровой валюты, создание и контроль над которой осуществляется на базе технологии распределенного реестра с использованием криптографических методов защиты. Учет криптовалют децентрализован.

3. Токен - это выраженное в цифровой форме и обеспеченное смарт-контрактом право требования (цифровое право). Как и криптовалюта, токен создается на основе технологии распределенных реестров (блокчейна)

4. Куракин А.В., Карпухин Д.В., Шилина А.Р. Проблемы правового регулирования использования криптовалюты в Российской Федерации // Современное право. 2018. № 1. С. 92 - 97.

5. ICO - привлечение средств в стартап-проекты через размещение токенов (цифровых монет, выпущенных на базе технологии распределенного реестра (блокчейна).

6. Макарчук Н.В. Публично-правовые ограничения как основание для определения криптовалют // Право и экономика. 2018. № 1. С. 22 - 25.

7. Бабина К.И., Тарасенко Г.В. Проблемы правового регулирования криптовалюты в российском законодательстве // Право и экономика. 2018. № 1. С. 26 - 29.

8. Беломытцева О.С. О понятии криптовалюты. Биткоин в рамках мнений финансовых регуляторов и контексте частных и электронных денег // Проблемы учета и финансов. 2014. № 2 (14). С. 26.

9. Крылов О.М. К вопросу о правовой категории "денежный суррогат" // Финансовое право. 2011. № 9. С. 10 - 14.

10. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда 06.07.2016 // Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ. 2017. № 1, январь (извлечения).

11. На это, в частности, указывает ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации, относящая к объекту налогообложения имущество, за исключением имущественных прав.

12. Смарт-контракт - цифровой алгоритм, используемый для заключения и поддержания контрактов в системе распределенных реестров

13. Постановление ФАС Поволжского округа от 24 мая 2010 года по делу № А57-5480/2009 // Правая система «КонсультантПлюс» (д.о.: 20.03.2017)

14. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2014 года № 18АП-5837/2014 по делу № А07-22617/2013// Правая система «КонсультантПлюс» (д.о.: 20.03.2017)

15. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 апреля 2015 года № Ф02-1313/2015 по делу № А33-8699/2014// Правая система «КонсультантПлюс» (д.о.: 20.03.2017

16. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 06 июля 2016 года// Правая система «КонсультантПлюс» (д.о.: 20.03.2017)

17. Бехметьев А. Судья Арбитражного суда г. Москвы отказала во взыскании криптовалюты у должника // Административное право. 2018. № 1. С. 57 - 58.

Аннотация

В статье проанализированы основные подходы к определению криптовалюты как предмета хищений. Основное внимание уделено автором анализу основных моделей квалификации хищений виртуальной валюты с выходом на решение актуальных задач правового регулирования цифровых финансовых активов.

Ключевые слова: криптовалюта, токены, блокчейн, виртуальная валюта, хищение, мошенничество, кража, квалификация

The article analyzes the main approaches to the definition of the crypto currency as an object of civil rights and the subject of the crime. The main attention is paid to the analysis of the basic models of the qualification of the virtual currency theft with the solution of the problems of the legal regulation of new financial instruments.

Keywords: crypto-currency, tokens, block, virtual currency, theft, fraud, theft, qualification

Размещено на Allbest.ru