Нормативный текст и корпорация экспертов (или о способах институционализации права)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Нормативный текст и корпорация экспертов (или о способах институционализации права)

Р.В. Насыров

В рамках юрислингвистики неизбежно возникает вопрос о возможности однозначной юридической квалификации правовых ситуаций, в частности, связанных с защитой чести и достоинства. Имеет ли право субъект юрислингвистической экспертизы на то, что у юристов называется усмотрением или «широким» толкованием нормы права? Возможно ли выработать обобщенные и четкие критерии лингвистической оценки слов и фраз, как посягающих на доброе имя субъекта права или наносящих ему моральный вред? Ответ на последний вопрос должен быть положительным, так как он предполагается самим принципом научности, который требует выявление общих закономерностей функционирования объекта исследования. Но уже давно замечено, что в гуманитарных науках общие выводы и соответствующие рекомендации практике носят условный и примерный характер. Социальные явления не укладываются в классические представления о научном методе, «поскольку эти явления уникальны и поскольку в основе социальных процессов лежат действия человека, обладающего внутренней активностью, свободой воли» [Сачков, 2003,с.131]. Этим обосновывается не наличие у гуманитарных наук своей (принципиально иной по сравнению с естествознанием) методологии, а то, что научный метод познания способен рационально исследовать лишь отдельные аспекты общественной жизни. Ю.В. Сачков по этому поводу пишет: «Познание уникальности в обществе основано на том, что в его развитии есть устойчивые компоненты, познание которых и выражает закономерности этого развития» [Сачков, 2003,с.131].

Встреча ученого-естествоиспытателя с уникальным и доселе неизвестным фактом является результатом неполноты знания о предмете исследования и вызывает необходимость пересмотреть теорию; за уникальным скрывается типичное. Гуманитарий же всегда должен иметь в виду, что за пределами его предмета исследования есть уникальное, которое не обязательно является следствием ограниченности теории, а отражает специфику самой общественной жизни. Эта установка должна быть принципиальной, ибо стремление гуманитария охватить «теоретическим оком» всего человека и всю общественную жизнь приводит лишь к упрощению и расщеплению самого предмета исследования.

Необходимо признать, что правовые нормы обобщают типичные, наиболее распространенные общественные отношения и ситуации. Еще римский юрист Юлиан утверждал, что законы «не могут быть написаны таким образом, чтобы обнимали все случаи, которые когда-либо произойдут, но достаточно, чтобы они распространялись на то, что большей частью случается» [Дигесты, 184, с.32]. Поэтому судья и эксперт должны быть готовы к встрече с нетипичными правовыми казусами, которые не могут быть разрешены в стиле «отмерил и отрезал». Рассмотрим два примера. Казус 1: ответчица А. каждый день «приветствует» свою соседку - истицу В. - фразой «Чтоб ты подохла, уродина!». Ситуация проста. Эксперт-лингвист, ссылаясь на толковый словарь русского языка, констатирует, что ответчица использует оскорбительные, эксперессивно-ироничные слова, недвусмысленно желает истице смерти и оскорбительно отзывается о ее внешности. Казус 2: истица В. пострадала в автоаварии и ее лицо обезображено, и ответчица А. каждый день «приветствует» ее ехидной фразой «Здравствуй, красавица!». Если лингвист будет следовать своей привычной методике, то он сделает вывод об отсутствии оскорбления и нанесения моральных страданий - ответчица желает здоровья истице и положительно отзывается о ее внешности.

Второй казус может быть разрешен обоснованно и справедливо только с использованием не классической, а, так называемой, «контекстной» (диалогической, коммуникативной) методологии. Адекватное восприятие фразы невозможно без учета контекста. Фразу необходимо исследовать не просто как источник информации, а именно как высказывание. М.М.Бахтин подчеркивает: «Только высказывание может быть верным (или неверным), истинным, правдивым (ложным), прекрасным, справедливым и т.п.» [Бахтин, 1985, с. 138]. Тот же принцип выражен в требовании юридической герменевтики подвергать толкованию не только норму права, но и саму правовую ситуацию. Г. Гадамер считает, что в юриспруденции «расширение права за счет герменевтики именно в том и состоит, чтобы обуславливать правовую конкретику» [Гадамер, 1988, с.81]. Эту методологическую установку, в основе которой признание «условности каждой системы по отношению к другим системам» и необходимости учета контекста словоупотребления, Н.Д. Голев наглядно показал на примере анализа словосочетания «герой капиталистического труда» [Голев, 1999, с. 129].

Речь идет об особом способе институционализации права, когда источником решения конкретного правового вопроса становится не столько нормативный текст (он слишком абстрактен и прямо не предусматривает казус), сколько мнение и усмотрение судьи и экспертов. Если для разрешения правового вопроса достаточно формализованной нормы права, то решение судьи обоснованно и законно, то есть оно соответствует заранее определенной мере законности и справедливости. Но следование формализованным правилам не всегда порождает справедливость. В толковом словаре В.И. Даля правда определяется как «истина на деле, истина во образе, во благе». В древнерусском языке встречается выражение «Суд говорит и творит правду», то есть, обобщенно сформулированной правды нет; она конкретна и возникает только в момент вынесения (высказывания) справедливого судебного решения.

При разрешении сложных юридических казусов судья вынужден, выходя за рамками собственно юриспруденции и формализованного закона, становиться участником живого социального диалога. Это предполагается самим требованием выносить решение не только на основе закона, но и внутреннего убеждения. А.Барак, посвятивший целое исследование судейскому усмотрению, считает, что в таких ситуациях «судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатление, проверять и изучать» [Барак, 1999, с.13]. Стоит еще раз заметить, что, если правовая ситуации проста и типична, то внутреннее убеждение, прежде всего, проявляется в установлении соответствия нормы права выявленным фактам и не требует сложных и глубоких интеллектуальных усилий и эмоциональных переживаний. Именно поэтому процессуальное право допускает упрощенное и оперативное рассмотрение некоторых дел; в таких делах достаточно учесть «букву закона» и превалирует принцип римского права «Dura lex sed lex» - «Закон суров, но это закон». Тогда как в сложных и нетипичных правовых ситуациях возникает вопрос о соблюдении не только «буквы закона», но и «духа закона». На первый план выдвигается предостережение Цицерона - «Summumm ius est summa injuria» - «Высшая справедливость есть высшая несправедливость», то есть однозначное применение закона без учета особенностей конкретной ситуации может породить несправедливое решение.

Рискуя быть обвиненным в узком нормативизме, осмелюсь утверждать, что в основе юридической онтологии лежит определение права как регулятора типичных социальных ситуаций. Известный французский социолог П. Бурдье пишет: «Формальное право обеспечивает калькулируемость и прогнозируемость (ценой абстракций и упрощений, в результате которых суждение, формально более приложимое к формальным правилам права, может оказаться в полном противоречии с оценками, идущими от чувства справедливости). Формальное право обеспечивает прежде всего безупречную замещаемость агентов, отвечающих, как говорится, за «вершение правосудия», то есть за применение кодифицированных правил с соответствии с кодифицированными правилами» [Бурдье, 1994, с.130]. Примечательно, что к особому и исключительному (в идеале) виду правового поведения относят злоупотребление правом, когда субъект формально не нарушает нормы права и действует в пределах своего субъективного права, но использует его с первичной целью нанести вред другим лицам. Злоупотребление правом нельзя признать особой разновидностью правомерного поведения, так как оно не обладает признаком социальной допустимости и является девиантным поведением. Но злоупотребление правом нельзя однозначно отнести и к правонарушению, так как отсутствует формальный признак противоправности; возможно лишь сослаться на нормы законы, закрепляющие общие принципы права. Так, ст.10 ГК РФ не устанавливает правила поведения, а скорее провозглашает: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах». То, что право по своей сути стремится к четкой нормативности, проявляется, например, в критике юристами 169 ГК РФ, которая, как и ст.10 ГК РФ, не формулирует правила поведения, а закрепляет лишь общую установку: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна». По мнению К. Скловского, «если поведение лица регулируется установленными законом или договором правами и обязанностями, то дополнительное применение к этому регулированию норм о (не) добросовестности недопустимо» [Скловский, 2005, с.144]

Право нормативно и принудительно обеспечивает форму общественных отношений и, говоря условно, играет роль «этикета» общественной жизни. Даже юрист совершая, например, покупку в магазине, не воспринимает эту ситуацию как правоотношение, а «вспоминает» об этом лишь в момент возникновения конфликта. Точно также и в межличностном общении правила этикета соблюдаются сами собой, и «вспоминаем» мы о них лишь в случае их нарушения участниками диалога. Но в самом общении нас интересует его живое и уникальное содержание, которое выразить нормативно невозможно. Точно также и право является условием и предпосылкой социального диалога. Такие фундаментальные ценности как нравственность, справедливость, гуманизм, свобода и другие могут быть адекватно выражены и реализованы лишь в процессе непосредственной социальной коммуникации. Универсальность этих ценностей проявляется в том, что их требованиям должны соответствовать и формальные правила поведения, в том числе и нормы права. Правила этикета и нормы права по форме и содержанию отражают в себе требования этики, но казус 2 и такое явление как злоупотребление правом показывает, что если человек формально соблюдает правила этикета и нормы права, то это еще не означает, что он ведет себя этично и правомерно. Точно также законность, как режим строгого и неукоснительного соблюдения законов, является необходимым условием достижения социального мира, но не его воплощением.

Именно смешение условия (предпосылки) с целью и приводит к обоснованию слишком «широких» трактовок права. Например, естественно-правовая концепция на основании бесспорного требования соответствия позитивного права морали делает вывод о том, что сущность права - в обеспечении нравственности. Этому смешению способствует российская юридическая терминология, в которой слово «право» этимологически отождествляется с правдой, справедливостью. Можно говорить о фундаментальной лингвистической неточности, когда в процессе восприятия западноевропейской правовой культуры термин «ius» был переведен на русский язык как право. Принципиальная возможность такой постановки вопроса вытекает из сформулированной Н.Д. Голевым задачи юрислингвистики исследовать «те естественные языковые проявления, которые «сами по себе» содержат элементы права, в каждом из которых можно увидеть определенные потенции юридизации» [Голев, 1999, с.11]. Русское слово «право» содержит в себе «потенции юридизации», но это не означает тождественности правового и юридического. Смысловое содержание концепта «право» значительно шире его определения как особого (юридического) регулятора общественных отношений.

Такой авторитет в лингвистике как Э. Бенвенист однозначно утверждает, что в индоевропейских языках термины, обозначающие концепты «позитивное право» и «справедливость» не являются однокоренными: «Ius и dike - это правило, но правило не справедливости, правосудия, а порядка, которое в силу своих обязанностей устанавливает должностное лицо - представитель порядка». «В английском языке «прямой» отождествляется с «законом» (law). Англичане говорят «изучать законы» вместо «изучать право» [Бенвенист, 1995, с.313, 318]. Таким образом, латинские термины ius и iurisprudentia было бы точнее переводить на русский язык как закон и законоведение. Это тем более целесообразно, учитывая, что в российском правосознании до сих пор отношение к закону очень точно выражается фразой персонажа в одной из пьес А.Н. Островского «судить по закону или по справедливости». Речь идет не о недоверии к содержанию закона, а к самой форме закона как формализованного и нормативного регулятора. В российском доктринальном правосознании вопрос о соотношении права и закона обсуждается лишь с точки зрения соответствия второго первому. Но при этом не учитывается, что в письменных текстах выразить право, справедливость возможно лишь в виде общих установок. Закон и право соотносятся не как реальность и идеал, а как средство и цель.

Примирить теории нормативизма и «широкого» понимания права возможно через признание неоднородности самого предмета правового регулирования. Условно можно различать сферы, с одной стороны, «нормативного права», а с другой - «судейского права». В «нормативном праве» преобладают начала целесообразности и эффективности. Так, при определении санкций за нецензурную брань или распитие спиртных напитков в общественных местах допускается установление фиксированных размеров штрафа, и при реализации полицейских норм важен сам факт правонарушения; нетипичной является постановка вопроса об учете принципов справедливости и гуманизма при реализации этих норм.

«Нормативное право» исходит из нормативного текста («буквы закона») и обеспечивает элементарный общественный порядок подобно тому, как в межличностном общении люди формально соблюдают элементарные правила этикета. «Судейское право» связано с разрешением сложных юридических казусов, с применением норм, предполагающих суровые санкции или содержащих оценочные понятия - жестокость, цинизм, долг, забота, честь, достоинство, деловая репутация и другие. Реализация этих норм требует «вживания» в конкретную ситуацию; эксперт и субъект правоприменения должны проявлять себя не только в качестве юристов или носителей иных специальных знаний. Сложность этой задачи и объясняет наличие института народных заседателей или коллегии присяжных. Как утверждают сторонники «широкого» понимания права в таких правовых ситуациях нормативный текст становится лишь «шифром» («ключом»), помогающим войти в эту правовую ситуацию и закрепляющим право на судейское усмотрение и его процедуру. Но это не приводит к «размыванию» такого основополагающего признака права как формальная определенность.

Позитивное право не должно утрачивать своего качества формализованного, институцианализированного явления общественной жизни ни в сфере «нормативного», ни в сфере «судейского» права. Но при этом целесообразно выделять две формы институционализации права - «нормативный текст» и, условно говоря, «корпорация экспертов». Если вернуться к казусам 1 и 2, то возможно разрешение этих ситуаций традиционным способом, когда истица В. и ее соседи, возмущенные отвратительным поведением ответчицы А., воздействуют «неформальными» средствами. Ясно, что такой механизм разрешения конфликта чреват самосудом и нарушением соразмерности тяжести проступка и наказания. Поэтому становится очевидным, что формальная определенность права может обеспечиваться не только с помощью письменных официальных текстов, но и самим принудительными процедурами разрешения социальных конфликтов и выделением особой «корпорации экспертов», которая призвана обеспечивать разрешение эти конфликтов.

В истории обеспечение формальной определенности права и его отчуждение от общества через «корпорацию экспертов» было первичным. Возникновение права проявлялось не столько в расщеплении мононорм первобытного общества и закреплении обычаев в официальных письменных источниках, сколько в возникновении новых - опосредованных и отчужденных от общества - механизмов реализации существующих на тот момент социальных норм. Известный историк А.Я. Гуревич пишет: «Обычаи, не будучи записаны, сохраняли «пуповину», связывающую их с обществом, с определенными его группами и слоями, и исподволь, неприметно для людей изменялись, приспосабливаясь к новым потребностям. Обычай ведь не хранится в памяти людей в неизменной форме, он творится ими, хотя они этого и не осознают и по-прежнему уверены в его «седой старине» [Гуревич, 1984, с.196-197]. Но нельзя связывать исчезновение правотворческого начала всего общества в обычае только с его записью. Отчуждение возникает и тогда, когда толкование обычая становится привилегией и монополией узкой группы лиц. Например, в древнем Риме это были военный вождь (rex) и коллегия жрецов-понтификов. Примечательно, что в Древнем Риме юристов называли жрецами правосудия [Дигесты, 1984, с.26]. Объясняется это историческим фактом - первыми юристами в Риме были именно жрецы-понтифики.

Первичная (неписанная) форма существования права содержит в себе опасность произвольного толкования социальных норм. Поэтому требование записи обычаев было одним из лозунгов демократических движений - кодифицированные обычаи ограничивали возможность произвола. Так, римский историк Тит Ливия, описывая процесс издания Законов Х11 таблиц, вкладывает в уста противников кодификации следующие слова: «Царь - человек, у него можно добиться, чего нужно, тут законного, там незаконного, он способен к благодеянию и милости, может и прогневаться и простить, различает друга и недруга; а закон - глух, неумолим, он спасительнее и лучше для слабых, чем для сильных, он не знает ни снисхождения, ни пощады для преступивших» [Тит Ливий, 1989, с.66]. В этом рассуждении констатируется универсальная и неизбежная диллема, которая раскрывает противоречивый характер права в целом - это противоречие между нормативным и индивидуальным, между крайностями формализации и произвола. К. Маркс заметил, что в праве всегда содержится угроза несправедливости, так как применяется одинаковый масштаб к различным людям, которые на деле не одинаковы, не равны друг другу [Маркс, Соч. т.19, с.19]. Это противоречие не может быть преодолено в каких-либо «интегративных» концепциях права или в «совершенном» законодательстве. Право не может стать однозначно «нормативным» или «судебным».

История римского права показывает постоянное стремление к сочетанию различных способов интитуционализации права во избежание крайностей формализма и произвола. Помпоний пишет: «Толкование нуждается в авторитете мудрецов, и после издания указанных законов [ХП таблиц] стало необходимым обсуждение их на форуме (на суде). Это обсуждение и это право, которое произошло от мудрецов и не было записано, не получили (особого) названия, тогда как другие части права имеют свои названия». После того как коллегия понтификов утратила монопольное право на толкование законов и составление исков, возникло право, «которое состоит лишь в толковании опытными (юристами) без записи» [Дигесты, 1984, 26-27]. Примечательно, что Помпоний называет деятельность понтификов, а затем и светских юристов по толкованию законов особой формой объективного (позитивного) права. В начале статус светских знатоков права был неформальным, но вскоре приобрел официальных характер, когда император предоставил выдающимся римским юристам ius publice respondendi (права легального толкования закона). Это означает, что речь идет не просто о юриспруденции, а об особой официальной форме выражения права.

Примером другой правовой традиции, в которой наблюдается явное сочетание двух способов институционализации права, является англо-саксонская правовая система. В английском праве еще с эпохи средневековья и до настоящего времени используются два основных источника права - статут и судебный прецедент. Казалось бы, судебный прецедент имеет письменную форму выражения - судебное решение по конкретному делу, которое впоследствии приобретает нормативное значение, то есть используется при разрешении аналогичных дел. Но знаток английского прецедентного права И.Ю. Богдановская констатирует: «Публикация судебных решений в судебных отчетах не делает прецедентное право писанным. Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, не представляют готовую норму. Судебные отчеты являются «сырьем», правовым материалом для логических построений юристов» [Богдановская, 1993, с.22]. Этим объясняется гибкость прецедентного права, удивительное сочетание в нем консерватизма и способности оперативно реагировать на изменившиеся социальные условия. Стабильность права и необходимое единообразие судебной практики достигается общим правилом связанности суда своим прежним решением и принципом прецедента, то есть его обязательности для нижестоящих судов.

В настоящее время в отечественной правовой науке ведется активная дискуссия о судебной практике как источнике российского права. [См.: Мараченко, 2005, с.385-403] Но сторонники признания в России судебного прецедента воспринимают этот источник права как разновидность письменного права, как нормативный текст, исходящий от судебной власти. Хотя в основе прецедентного права - особое качественное состояние самой судебной власти, ее реальная независимость, высокий профессиональный и моральный уровень, уважение и доверие со стороны общества. Корпорация судей должна быть не просто одной из ветвей государственной власти, а нечто большим. Вот что пишет А. Сэмпсон: «Английские юристы больше, чем представители любой другой профессии, ограждены всяческими привилегиями, ограничениями и особыми правами…Само судопроизводство в Англии - это спектакль, гипнотизирующий зрителей и участников. Каждый, кто входит по высокие своды зала, в котором царит благоговейная тишина, невольно поддается воздействию этого мишурного церемониала и начинает верить, что судьи облечены особой властью, лежащей за рамками логики и законов» [Сэмпсон, 1975, с.280-281]. Таким образом, судебный прецедент как таковой является лишь «вершиной айсберга» прецедентного права. При нормативном правотворчестве законы покидают породившее их «лоно» законотворчества и начинают «самостоятельную» правореализационную жизнь. Тогда как правовой прецедент реализуется в рамках той же судебной практики, которая его и породила.

Прежде всего, необходимо признать универсальность двух форм институционализации права - нормативный текст и корпорация экспертов - для всех правовых систем. Но не может быть полного сходства в строении законодательства, в организации правоохранительной системы и, наконец, в соотношении объемов того, что выше названо «нормативным правом» и «судейским правом».

лингвистический правовой экспертиза

Литература

1. Барак А. Судейское усмотрение. М.: НОРМА, 1999.

2. Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М.: 1985.

3. Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов: Пер. с фр. - М.: Прогресс, 1995.

4. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., «Наука», 1993.

5. Бурдье П. Начала. Пер. с фр./ М.: 1994

6. Гадамер Х.-Г. Истина и метод: основы философской герменевтики. М., «Прогресс», 1988.

7. Юрислингвистика-1:проблемы и перспективы: Межвуз. сб. научн. тр./Под ред. Н.Д. Голева. Барнаул: Изд-во алт. ун-та, 1999.

8. Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. М., 1984.

9. Дигесты Юстиниана. Избр. фрагменты в переводе и примечаниями И.С. Перетерского. М.,1984

10. Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. М., Изд-во «Проспект», 2005.

11. Сачков Ю.В. Научный метод: вопросы и развитие. М., УРСС, 2003.

12. Скловский К. К вопросу о применении понятий добросовестности и нравственности.// Хозяйство и право. 2005, № 8.

13. Сэмпсон А. Новая анатомия Британии. М.: «Прогресс», 1975.

14. Тит Ливий. История Рима от основания города. Т.1. М., «Наука», 1989.

Размещено на Allbest.ru