Презумпция совместного родительского права в российском законодательстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Презумпция совместного родительского права в российском законодательстве

Стражевич Ю.Н.

Родительское правоотношение включает в себя не только отношения родителя с ребенком, отношения родителя, представляющего ребенка с третьими лицами, но и отношения родителей между собой. Правовая связь между родителями устанавливается на основании записи их в качестве родителей в свидетельстве о рождении ребенка (ст. 47 СК РФ). Опираясь на положения российского семейного законодательства, можно выделить следующие способы установления такой связи:

на основании зарегистрированного брака, поскольку согласно ч. 2 ст. 48 СК РФ отцовство супруга матери ребенка удостоверяется записью об их браке;

на основании совместного заявления в орган загса отца и матери ребенка, если мать ребенка не состоит в браке (ч. 4 ст. 48 СК РФ);

на основании заявления в орган загса отца ребенка с согласия органа опеки и попечительства, если родители ребенка не состоят в браке, а мать признан недееспособной, лишена родительских прав или невозможно установить ее местонахождение (ч. 4 ст. 48 СК РФ);

на основании решения суда об установлении отцовства, если мать ребенка не состоит в браке, а отец отказывается подать совместное заявление об установлении своего отцовства (ст. 49 СК РФ);

на основании решения суда об установлении отцовства, если мать ребенка не состоит в браке и отказывается подать совместное заявление с отцом ребенка об установлении его отцовства (ст. 49 СК РФ);

на основании решения суда об установлении отцовства, если мать ребенка, не состоящая в браке, признана недееспособной, лишена родительских прав или невозможно установить ее местонахождение, а отец отказывается подать заявление об установлении своего отцовства (ст. 49 СК РФ);

на основании решения суда об установлении отцовства, если мать ребенка, не состоящая в браке, признана недееспособной, лишена родительских прав или невозможно установить ее местонахождение, а органы опеки и попечительства не дают согласие на подачу заявления отцом ребенка об установлении его отцовства (ст. 49 СК РФ);

на основании решения суда об оспаривании отцовства, если мать ребенка состоит (яла) в браке, но отцом ребенка является не ее муж (ч. 1 ст. 52 СК РФ).

Из всех указанных способов установления правовой связи между родителями ребенка только в случае, если ребенок рожден в браке, можно предполагать, что оба родителя совместно осуществляют свои родительские права и обязанности. Это предположение основывается на том, что супруги решают вопросы материнства, отцовства, воспитания, образования детей совместно (ч. 2 ст. 31 СК РФ), а в случае расторжения брака должны решить вопрос о том, с кем из них будет проживать ребенок (ч. 1 ст. 24 СК РФ).

Таким образом, наличие брака между родителями можно считать основанием для предположения, что оба родителя имеют право принимать решение по вопросам связанным с обеспечением прав и интересов ребенка и такое решение принимается ими обоюдно (назовем это предположение «презумпция совместного родительского права»). Как следствие данной презумпции выступает положение, что при отсутствии брака между родителями ребенка требуется дополнительно выяснить: оба ли родителя осуществляют свои права и обязанности или же только один.

Нужно отметить, что презумпция совместного родительского права в виде законодательных правил была зафиксирована в дореволюционном российском законодательстве. Д. И. Мейер отмечал, что «отношения между родителями и детьми существуют независимо от рождения детей в браке или вне брака, но так как незаконнорожденные дети не имеют признанного отца, то юридически может идти речь только об отношениях между матерью и незаконнорожденными детьми. Отношения между незаконными родителями и детьми получают полное признание путем узаконения дитяти последующим браком его родителей. Дела об узаконении рассматриваются окружными судами. Лица узаконенные приобретают все права законнорожденных детей, причем решение суда об узаконении получает обратную силу, к моменту вступления в брак его родителей» [Мейер 2003: 654]. Сегодня указанная презумпция закреплена во многих зарубежных странах. Например, в Великобритании, если родители ребенка состояли в браке или вступили в брак во время или после его зачатия, они оба представляют его интересы и несут «родительскую ответственность». В противном случае родительские обязанности исполняет одна мать. Отец, не имеющий родительских обязанностей, может приобрести их путем заключения соглашения о родительских обязанностях с матерью, или может обратиться в суд и получить решение, дающее ему родительские обязанности. Аналогичные правила с небольшими отличиями есть и в других странах (например, в Польше, Франции, Германии, США, Финляндии, Швеции).

Современное российское семейное право не использует презумпцию совместного родительского права, основанную на браке между родителями, оно использует другой критерий для закрепления правового статуса родителя - критерий проживания и не проживания родителя совместно с ребенком. Семейный кодекс РФ в ст. 66 говорит о родителе, с которым проживает ребенок и родителе, проживающем отдельно от ребенка. Закрепляя данное деление, кодекс тем самым порождает законодательный парадокс, который заключается в том, что устанавливая равные права родителей по отношению к своим детям (ч. 1 ст. 61 СК РФ), он тут же, входя в противоречие с самим собой, поскольку в ст. 66 СК РФ говорит о том, что родитель, проживающий отдельно от ребенка не обладает равными правами с тем родителем, с которым проживает ребенок. Для отдельно проживающего родителя фиксируется свой круг прав, более узкий, чем у родителя, проживающего с ребенком, а именно права отдельно проживающего родителя ограничиваются правом на общение с ребенком, участием в его воспитании и решении вопросов о его образовании.

Критерий проживания с ребенком как основание деления родителей на две группы был введен Кодексом о браке и семье РСФСР 1969 г. (ст. 56), а Семейный кодекс РФ, принятый в 1995 г. сохранил его в практически неизменном виде.

Нужно заметить, что вопрос о необходимости и уместности деления родителей на проживающего и не проживающего с ребенком, и выделение специальных прав для отдельно проживающего родителя исследователями семейного права не затрагивается. Большинство воспринимает наличие ст. 66 СК как данность. Другие пытаются оправдать наличие данной нормы. Они указывают, что невозможен постоянный ежедневный контакт родителя, который живет отдельно от ребенка, а «ребенок любого возраста должен иметь единый режим воспитания, жить сообразно сложившемуся в его семье укладу, иметь привычную среду обитания. В противном случае может пострадать его воспитание» [Королев 2003: 211], именно это и обуславливает более узкий объем прав, предоставляемый отдельно проживающему родителю. Однако о неправомерности ст. 66 СК РФ заявляют те лица, которые на практике столкнулись с негативным результатом применения данной нормы. В частности, данная норма неоднократно подвергалась критике со стороны Российской правозащитной организацией «Отцы и дети», считающей, что данная норма нарушает неотъемлемые гражданские права родителей и прямо нарушает нормы Конституции РФ, а также нормы международного права.

Изменения, внесенные в 1969г. в связи с принятием Кодексом о браке и семье РСФСР, были вызваны проводимой советским государством политикой в отношении семьи. Направления данной политики до настоящего времени вызывают негодование среди исследователей [Тарусина 2001: 24, 86]. Не может положительно быть оценено и введенное правило о том, что родителю, с которым проживает ребенок, фактически предоставляется право по собственному желанию решать вопрос об осуществлении прав другим родителем, проживающим отдельно от ребенка. Перенеся данное положение в принятый в 1995 г. Семейный кодекс РФ, мы тем самым сохранил модель «советского» разрешения данного вопроса, отдавая приоритет одному из родителей. М. В. Антокольская отмечает, что положение отдельно проживающего родителя во многом зависит от того, какие отношения складываются между ним и родителем, с которым проживает ребенок, и, не смотря на то, что в СК РФ разработан целый механизм обеспечения прав отдельно проживающего родителя, если совместно проживающий родитель активно этому препятствует, его права остаются только на бумаге [Антокольская 1996: 215-216].

Вопрос об объеме прав отдельно проживающего родителя важен не только с точки зрения реализации личных семейных прав ребенка, который имеет право на общение, заботу и воспитание со стороны обоих родителей не зависимо от того живут они вместе с ребенком или нет. Он не менее актуален и при осуществлении других личных и имущественных прав ребенка. Это связано с тем, что законодатель ни ранее, ни при принятии СК РФ четко и ясно не определил, влияет ли отдельное проживание родителя на его статус законного представителя. Так, в ст. 64 СК РФ закрепляется, что родители являются законными представителями своих детей, в то же время уже упоминавшаяся ст. 66 СК РФ перечисляя права отдельно проживающего родителя, не упоминает такого права как защита прав и интересов ребенка.

В целом ряде жизненных ситуаций волеизъявление законных представителей ребенка является необходимым, например, при совершении сделок с имуществом ребенка (ст. 28 ГК РФ), при решении вопроса о его выезде за границу (ст. 20 ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»), при заключении ребенком трудового договора (ст. 20 ТК РФ), при решении вопроса о медицинском вмешательстве в отношение ребенка (ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья), при решении вопроса об оставлении общеобразовательного учреждение до получения ребенком общего образования (ст. 19 Закона РФ «Об образовании») и др. Во всех этих случаях перед правоприменителем встает вопрос: а нужно ли спрашивать согласие обоих родителей, если один из них не проживает с ребенком, или же достаточно согласия только того родителя, с которым проживает ребенок? А поскольку законодатель не решает вопрос о законном представительстве в случае раздельного проживания родителей, то субъектам правоприменения остается только решать его по своему собственному усмотрению. И здесь можно выделить два применяемых на практике подхода.

Первый - это строгое следование нормам закона, т.е. законными представителями являются лица, указанные в свидетельстве о рождении ребенка как мать и отец. Правоприменители стоящие на данной позиции требуют согласие обоих родителей не зависимо от того состоят они в браке или нет, проживают они вместе с ребенком или нет. Однако данный подход приводит к тому, что родитель не заинтересованный и не участвующий в жизни ребенка в этой ситуации не только может всячески препятствовать даче согласия, но и злоупотреблять своим правом, например, дать согласие только после получения каких-либо материальных благ.

Так, С. обратилась к юристу с вопросом как можно повлиять на ее мужа, который уклоняется от дачи согласия на выезд ребенка за границу. Ребенок был рожден в браке, но в период, когда супружеские отношения прекратились, и С. проживала с другим мужчиной. Отцом ребенка был указан муж С. на основании ч. 2 ст.48 СК РФ. Запись об отцовстве мужа С. не оспаривалась ни им самим, ни С., брак между ними так и не был расторгнут. С. проживала с сыном, к мужу с требованием о содержании ребенка не обращалась, поскольку не считала его отцом мальчика. После того как мальчику исполнилось 10 лет, С. решила отправить его учиться за рубеж, однако понадобилось нотариально удостоверенное разрешение ее мужа, поскольку он записан отцом ребенка. Обратившись к мужу, С. получила ответ, что он согласен, но при условии, что С. выплатить ему определенную сумму денег. После уплаты денег муж С. свое обещание не выполнил, а опять потребовал уплаты денег.

Второй подход применяется на практике чаще, он заключается в том, что правоприменитель отстраняет одного из родителей от принятия решений, связанных с представлением интересов ребенка, тем самым, признавая права законного представителя ребенка только за одним из родителей.

Примером может служить Постановление Администрации г. Сургута от 27 июля 2006 г. № 1748 «Об утверждении положения о порядке оформления предварительного разрешения органа опеки и попечительства на совершение сделок с жилыми помещениями и иным имуществом, в отношении которого несовершеннолетние и недееспособные лица имеют право собственности (пользования)». В данном документе названы условия, при которых орган опеки и попечительства дает разрешение на совершение сделок с собственностью ребенка на основании заявления только одного из родителей. К таким условиям, в частности, относится наличие розыскного дела на другого родителя со сроком розыска не менее 3 месяцев, а также уклонение родителя от уплаты алиментов более 6 месяцев.

Специалисты Федеральной нотариальной палаты, разрешая вопрос о законном представительстве родителей проживающих раздельно, считают, что приоритет интересов защиты прав несовершеннолетних детей позволяет в отдельных ситуациях не требовать согласия одного из родителей на заключение сделки их несовершеннолетним ребенком. К числу таких ситуаций относится развод супругов, сопровождающийся уклонением одного из них от воспитания ребенка [Крылов 1998: 33-34].

В судебной практике также нередки ситуации, когда один из родителей лишается своих прав законного представителя. Так, в решении Советского городского суда Липецкой области указывается, что «суд не признал убедительными доводы истца о том, что договор купли-продажи спорной квартиры был произведен без согласия отца ребенка, как его законного представителя, поскольку отец с ребенком не проживал и принудительно выплачивает на его содержание алименты».

Такая практика реализации норм закона, когда каждый правоприменитель действует на свое усмотрение, определяя самостоятельно те основании, наличие которых дает ему право лишить родителя прав законного представителя однозначно является неправомерной.

Не секрет, что зачастую после расторжения брака отдельно проживающий родитель «устраняется» из жизни ребенка благодаря другому родителю (чаще это мать). Так, между супругами после расторжения брака было достигнуто соглашение, заверенное в органах опеки и попечительстве, о том, что 3-летний Саша будет проводить каждую субботу с 10 до 15 часов с отцом. Мать ребенка данное соглашение выполняла не всегда, ссылаясь на разные причины, чаще всего на болезненное состояние ребенка. Через два года, когда мальчику исполнилось 5 лет, отец захотел, чтобы мать ребенка разрешила оставаться мальчику ночевать с субботы на воскресенье. Однако мать ребенка, которая собралась вступить в новый брак, была категорически против, считая, что новая жена бывшего мужа может плохо повлиять на ребенка, а ее будущий супруг хочет больше проводить времени с ребенком. Обращение отца мальчика в суд ничего не изменило, суд определил условия встречи отца с сыном, исходя из ранее имеющегося между бывшими супругами соглашения. Другой пример: в решении суда спустя три месяца после начала судебного разбирательства было определено, что 8 летний мальчик имеет право общаться с отцом 40 дней в году, из них 30 дней - в летнее время, во время отпуска отца, и 10 дней во время январских праздников. В обоих случаях с большой долей вероятности можно предположить, что отцы спустя какое-то время будут совсем вытеснены из жизни своих детей.

Злоупотребление своим правом со стороны родителя проживающего с ребенком правоприменителем зачастую не учитывается, зато принимается во внимание неисполнение обязанности по воспитанию ребенка со стороны того родителя, который не проживает с ребенком, что является основанием для отстранения его от исполнения прав законного представителя ребенка.

Как логическое завершение советской модели деления родителей на «настоящего» - того, с кем живет ребенок, и того, кто живет отдельно от ребенка и чья роль сводится к уплате алиментов, стало внесение в Государственную Думу в 2007 г. законопроекта «О внесении изменения в статью 64 Семейного кодекса Российской Федерации». Согласно данному проекту в случае раздельного проживания родителей законным представителем ребенка должен оставаться только родитель, с которым проживает ребенок. Данное положение может быть изменено соглашением между родителями или решением суда.

Данный законопроект вызвал справедливую критику, заключающуюся в том, что отдельно проживающий родитель легально может быть вычеркнут из жизни ребенка. Поддерживая критические замечания, необходимо подчеркнуть, что подобный способ решения вопроса о правовом положении родителя, не проживающего с ребенком, является вопиюще дискриминационным и нарушающим права как родителя, так и ребенка.

Итак, мы вынуждены констатировать, что российское семейное право, наделяя лицо правовыми возможностями родителя, исходит из ошибочного деления родителей на проживающего и не проживающего с ребенком. Требование о совместном проживании с ребенком ля получения полного объема родительских прав ничем не обосновано. Логика уменьшения объема прав родителя вследствие того, что он не желает проживать с другим родителем, а значит и с ребенком, является аморальной. Поскольку, исходя из нее, законодатель фактически перекладывает на родителя, который проживает отдельно от ребенка вину за то, что он не смог выстроить отношения с партнером и поэтому должен понести ответственность в виде потери прав на ребенка.

Сегодня необходимо кардинально изменить нормы о правах родителей в случае их раздельного проживания. Критерий проживания с ребенком не должен расцениваться как основополагающий при определении прав родителя. Считаем, что законодатель должен вернуться к принятому в большинстве стран критерию - рожден ли ребенок в браке или нет. Если ребенок рожден в браке, то должно презумироваться, что оба родителя обладают равными правами по отношению к ребенку. В случае рождения ребенка вне брака, права родителя как законного представителя должны предоставляться только матери, а отец сможет их получить путем заключения соглашения с матерью или вынесения судом решения. Расторжение брака родителями ребенка не должно являться безусловным основанием для потери части родительских прав. Уменьшение объема прав родителя возможно только в судебном порядке, если в интересах ребенка и с учетом поведения родителей это будет обосновано как необходимость.

Говоря о реализации родительских прав в случае раздельного проживания родителей ребенка обязательно нужно учитывать существующий зарубежный опыт, поскольку в нем нормы закона, определяющие порядок осуществления родительских прав, предлагают родителям модели поведения направленные на учет интересов и их как родителей, и ребенка как участника родительского правоотношения.

Так, если обратиться к правовым нормам западных стран, например, Англии, Канады, США и др., то в них предусмотрен такой правовой институт как институт детского попечения (Сhild Сustody или guardianship). Он призван урегулировать отношения между родителями по поводу воспитания детей в случае развода или раздельного проживания. Правом назначения родительского попечения и решения вопросов о его видах и изменении обладает только суд, при этом он действует либо на свое усмотрение (если родители не могут прийти к единому мнению), либо узаконивает решение, принятое родителями. Основными вопросами при этом являются: с кем ребенок будет жить, и кем будут приниматься решения о воспитании ребенка, а также о защите его имущественных прав.

Исходя из необходимости решения данных вопросов, выделяют различные виды родительского попечения. Прежде всего - это физическое попечение (Physical Custody). При установлении данного вида попечения решается вопрос о том, с кем будет проживать ребенок. Здесь возможны разные варианты: совместное попечение (соединенное физическое попечение), т.е. ребенок часть времени живет с одним родителем, а часть с другим; раздельное попечение (полное физическое попечение со стороны одного родителя), т.е. ребенок живет с одним родителем, а второй имеет право инспектировать его проживание. Также выделяется первичное попечение, когда преимущественно ребенок проживает с одним из родителей и вторичное, т.е. ребенок определенную часть времени (например, на каникулах) проживает с другим родителем.

Виды физического попечения, а также сроки проживания и другие вопросы, связанные с проживанием ребенка согласовываются родителями или определяются судом зачастую в форме плана воспитания (Рarenting Рlan ). Это документ, в котором определены стандартные вопросы воспитания ребенка: где ребенок будет жить в течение недели и выходных; кто будет ответственен за встречу ребенка из школы и других мест по определенным дням; с кем ребенок будет проводить каникулы и т.п. План воспитания может быть длинным и детальным, или может быть кратким и простым, в любом случае он должен учитывать потребности и насущные интересы ребенка. Преимущества составления данного плана в том, что он обеспечивает предсказуемость, как для родителей, так и для ребенка. Родители с одной стороны могут планировать и осуществлять регулярное воспитание, ребенок, с другой стороны, чувствует себя в большей безопасности и более уверен в себе, когда знает, с каким родителем он будет, и чем они будут заниматься.

Второй вид родительского попечения - это юридическое попечение (Legal Custody). Данный вид попечения позволяет решать вопрос о том, кто из родителей обладает правом воспитания ребенка, а именно правом решения вопросов об обучении, религии, медицинском обслуживании и т.п., а также решением вопросов защиты имущественных прав ребенка. Здесь также выделяется две формы. Соединенное попечение (Joint Legal Custody) - это когда право решать все вопросы принадлежит обоим родителям (данная форма является более предпочтительной). Так, согласно Калифорнийскому закону соединенное юридическое попечение означает, что оба родителя должны разделить право и ответственность по принятию решений, касающихся здоровья, образования, и благосостояния ребенка. Вторая форма - полное попечение со стороны только одного родителя (или единственное юридическое попечение) (Sole Legal Custody), т.е. только один родитель принимает решения по указанным выше вопросам и несет ответственность за их принятие. Для назначения данной формы попечения требуется представить доказательства, что это в интересах ребенка и что второй родитель не способен ее выполнять. В том случае, если при соединенном попечении один из родителей решает вопрос о воспитании ребенка без учета мнения второго, то последний вправе обратиться в суд за принудительным исполнением совместной опеки.

Выделяя именно два вида родительского попечения - физическое и юридическое, зарубежный законодатель тем самым заостряет внимание на разнице между ними. При этом ни один из них не имеет приоритетной роли, поэтому родители и суд, принимая решения о виде и форме попечения над ребенком, могут сочетать возможности каждого вида исходя из насущных интересов ребенка, и в случае их изменения могут изменять существующие формы. родитель ребенок имущество проживание

Институт права Сhild Сustody не является единственно возможным способом урегулирования отношения между раздельно проживающими родителями ребенка. В ряде стран применяются иные правовые механизмы. Но в целом изучение зарубежного опыта позволит определить основные направления законодательного решения вопроса о правах родителей при раздельном проживании в нашей стране.

Анализируя суть института Сhild Сustody, представляется удачным законодательное закрепление такого понятия как «родительское попечение». Установление родительского попечения позволяет нормативно закрепить тот факт, что родители, проживающие раздельно, не действуют как единое целое, каждый из них вправе иметь и высказывать свое мнение при решении вопросов, касающихся их ребенка.

Считаем удачным и необходимым выделение разных не зависящих друг от друг видов родительского попечения. Это позволит отойти от доминирующего сегодня в нашей стране мнения, что родитель, с которым суд определил место жительства ребенка, фактически становится его единственным законным представителем. Право проживать и общаться с ребенком (физическое попечение) не должно являться основанием для получения прав единственного законного представителя (юридическое попечение). Исходя из личных качеств родителей и сложившихся жизненных обстоятельств для каждого родителя должен быть определен индивидуальный порядок и объем реализации родительских прав, которые включают как проживание и общение с ребенком, так и представление его интересов в качестве законного представителя.

Подводя итог, можно говорить о том, что российское законодательство содержит только зачаточные положения института родительского попечения, и вносимые законопроекты в этой области не способствуют его дальнейшему развитию. Сегодня жизненно необходима доработка действующего законодательства с целью перехода к более полной, четкой и ясной системе прав и обязанностей родителей при их раздельном проживании.

Список литературы

1. Антокольская М. В. Семейное право: Учебник. - М.: Юристъ, 1996. - 457 с.

2. Комментарий к Семейному кодексу РФ / Отв. ред. Ю. А. Королев. - М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. -

3. 481 с.

4. Крылов С. В. Ответы на вопросы // Российская юстиция. - 1998. - № 5. - С. 33-34.

5. Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. / По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. - М.: «Статут», 2003. - Изд. 3-е, испр. - 830 с.

6. Тарусина Н. Н. Семейное право: Учебное пособие. - М.: Проспект, 2001. - 167 с.

Размещено на Allbest.ru