Здійснення оперативно-розшукової діяльності з використанням правових засобів пізнавальної діяльності слідчого

Размещено на http://www.allbest.ru/

Здійснення оперативно-розшукової діяльності з використанням правових засобів пізнавальної діяльності слідчого

За Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року оперативно-розшукові дії могли бути проведені в межах розпочатого досудового розслідування, а за Кримінальним процесуальним кодексом 2012 року такі дії під час розслідування проводити заборонено. У зв'язку із цим у практиці досудового розслідування та судового розгляду виникають проблемні ситуації, пов'язані з допустимістю даних, здобутих за результатами оперативно-розшукових дій до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, як доказів у кримінальному провадженні. Такі ситуації в судовій діяльності вирішують неоднаково. Дослідження в статті здійснено на прикладі рішення суду касаційної інстанції щодо правомірності визнання доказами контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин, зокрема заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення й документування фактів протиправних діянь, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, і контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки в кримінальному провадженні.

На підставі дослідження сформульовано такі висновки: характер фактичних даних, здобутих за результатами здійснення контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин, зокрема заборонених для обігу, у фізичних і юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, і контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки в кримінальному провадженні, є однаковим за наявності принаймні двох умов: закупки здійснено в межах оперативно-розшукової справи, заведеної у зв'язку з надходженням до оперативного підрозділу первинних відомостей про підготовку до вчинення злочину або про особу, яка готує вчинення злочину; закупки здійснено в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України; фактичні дані, отримані внаслідок проведення контрольованої та оперативної закупки до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, відповідають вимогам допустимості доказів (ст. 86 Кримінального процесуального кодексу України), якщо їх отримано в порядку, передбаченому цим Кодексом; рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину є складовою порядку, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, для отримання доказів.

Ст. 251, 271). Постанова, у якій він викладає своє рішення, має певні особливості. Зокрема, у ній об'єктивно не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, оскільки відомості про злочин на цьому етапі ще не внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань; результати оперативно-розшукової діяльності, здійсненої з використанням правових засобів пізнавальної діяльності слідчого, можуть бути використані в кримінальному провадженні як докази за умови здійснення оперативно-розшукової діяльності за правилами, визначеними в Кримінальному процесуальному кодексі України; оперативно-розшукову діяльність за чинним законодавством можна здійснювати лише щодо кримінальних правопорушень, які готують, або щодо осіб, які їх готують.

Постановка проблеми. З'ясування сутності взаємозв'язку оперативно-розшукової діяльності (ОРД) та кримінального процесу передбачає дослідження єдності їх гносеологічної сутності й особливостей пізнання в цих різновидах діяльності, що становить їх основний зміст. Методологічним підґрунтям останнього є філософське вчення діалектичного матеріалізму щодо пізнання об'єктивної дійсності й кола гносеологічних питань, пов'язаних із цим ученням, зокрема про: зміст і структуру процесу пізнання; первинність матеріального світу й здатність людської свідомості його правильно відображати; єдність чуттєвого сприйняття, практичної та розумової діяльності; усебічний підхід до вивчення явищ об'єктивної дійсності, їх взаємозв'язок і взаємозумовленість; об'єкт, предмет, засоби й суб'єкти пізнання; методи пізнання; зміст знань, набутих у процесі пізнання, та їхню характеристику [1, с. 189].

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Зазначені вище питання досліджено в численних докторських [2] і кандидатських [3] дисертаціях, монографіях [1; 4], у навчально-науковій літературі та виданнях практичного спрямування [5; 6]. У цих працях ОРД висвітлено як окремий різновид юридичної діяльності, що є допоміжним щодо кримінальної процесуальної діяльності та означений результатами, які можуть бути використані для реалізації цілей кримінального провадження.

Для висвітлення змісту питання, що є предметом дослідження в цій статті, слід виконати такі завдання: розглянути проблему допустимості використання правових засобів пізнавальної діяльності слідчого в ОРД; з'ясувати, за яких умов результати ОРД із застосуванням цих засобів можуть бути визнані доказами в кримінальному провадженні.

Виклад основного матеріалу. Співвідношення оперативно-розшукової та кримінальної процесуальної діяльності як правових форм пізнавальної діяльності змінилося після набуття чинності КПК України 2012 року, де передбачено процесуальні засоби пізнання - негласні слідчі (розшукові) дії, що є аналогічними засобам пізнання, використовуваним в оперативно-розшуковому процесі. Але якщо згідно з КПК України 1960 року оперативно-розшукові дії можна було проводити в межах розпочатого досудового розслідування, то відповідно до чинного Кодексу такі дії під час розслідування проводити заборонено. З огляду на це, під час досудового розслідування та судового розгляду виникають проблемні ситуації, пов'язані з допустимістю використаних даних, здобутих шляхом оперативно-розшукових дій (аналогічних відповідним негласним слідчим діям) до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) як доказів у кримінальному провадженні.

Зазначені ситуації в судовій діяльності передбачають різні дії. Як приклад можна навести рішення суду касаційної інстанції щодо правомірності визнання доказами контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин, зокрема заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення й документування фактів протиправних діянь, проведеної в межах оперативно-розшукової справи (ОРС) до внесення відомостей до ЄРДР, і контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки в кримінальному провадженні. Це питання було порушено в заяві заступника Генерального прокурора України до Верховного Суду України про перегляд рішення суду касаційної інстанції у зв'язку з неоднаковим застосуванням цим судом норми, наявної в ст. 2, 9 КПК України (гіпотеза), ст. 86, 87 та 99 КПК України (диспозиція), п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 412, 438 КПК України (санкція). Однак його не було вирішено, оскільки Судова палата в кримінальних справах Верховного Суду України у своїй постанові від 19 січня 2017 року, посилаючись на процесуальну підставу (минув однорічний термін для оскарження судового рішення, якщо це може погіршити становище засудженого), відмовила в задоволенні зазначеної підстави. Таким чином, питання про допустимість даних, отриманих шляхом проведення оперативно-розшукових дій, як доказів у кримінальному провадженні досі залишається невирішеним. На нашу думку, воно зрештою постане перед Великою палатою Верховного Суду України. Його слід вирішувати з огляду на низку положень.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження й підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України). Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 99 цього Кодексу, «матеріали, у яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватись у кримінальному провадженні як докази». У ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» [7] також встановлено, що матеріали ОРД використовують для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальному провадженні.

Однак, вирішуючи питання про характер (з позиції поняття доказів) відомостей, отриманих у межах ОРС, і тих, що отримані в межах досудового розслідування, варто зважати, що одним із критеріїв здійснення ОРД є стадія вчинення злочину - готування до злочину. Так, підставою для проведення ОРД в інтересах кримінального судочинства законодавець вважає наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно- розшукових заходів і засобів, зокрема даних про: злочини, що готуються; осіб, які готують учинення злочину (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»). Тобто результати здійснення контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин, зокрема заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, проведеної в межах ОрС до внесення відомостей до ЄРДР, можна вважати потенційними доказами в кримінальному провадженні за умов, що стосовно особи, у якої оперативні співробітники здійснюють контрольовану (оперативну) закупку, отримано інформацію про те, що вона готує вчинення злочину. Обставини однієї зі справ [8] засвідчують, що засуджений не підшукував, не пристосовував засоби чи знаряддя, не підшукував співучасників, а також не було змови на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину (ч. 1 ст. 14 КК України), тобто він явно не готував учинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. На момент заведення ОРС він не збирався продавати наркотичний засіб іншій особі. Суд першої інстанції встановив, що «до Ленінського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області надійшла інформація про те, що «особа збуває (а не готується до збування. - М. Ц.) наркотичні засоби».

Суд першої інстанції також зазначив, що «під час проведення заходів з'ясувати питання й одержати фактичні дані про підготовку та вчинення цього злочину в інший спосіб неможливо, тому з метою запобігання подальшій протиправній діяльності та відповідно до вимог ст. 31 Конституції України, Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” прокурор Ленінського району м. Полтава погодив клопотання ВБНОН».

Окреслена позиція суду першої інстанції викликає низку запитань:

- про підготовку саме до якого злочину йдеться (якщо про збування наркотичних засобів ОСОБІ_1, то засуджений не готувався до вчинення саме цього злочину; якби ОСОБА_1 не запропонував йому продати наркотики, то не було й злочину);

- чому не можна «з'ясувати питання та одержати фактичні дані» про злочинну діяльність засудженого в межах кримінального провадження, адже оперативну закупку як у межах ОРС, так і в межах досудового розслідування здійснюють за правилами, встановленими КПК України;

- якщо до внесення відомостей до ЄРДР проведено оперативну закупку й підтверджено факт учинення злочину, то навіщо вдруге - у межах кримінального провадження - здійснювати оперативну закупку в засудженого (через пропозицію «агентів» оперативного співробітника засуджений учинив два злочини, другий з яких суд першої інстанції кваліфікував як учинений повторно, а отже, постає запитання стосовно того, скільки ще злочинів, крім цих двох, міг учинити засуджений, реалізуючи пропозиції «агентів» оперативних співробітників).

Оперативні підрозділи в межах виконання завдань ОРД мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану й оперативну закупку товарів, предметів і речовин, зокрема заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення й документування фактів протиправних діянь. Водночас вони набувають це право лише за наявності підстав, передбачених ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а саме достатньої інформації про злочини, що готують; осіб, які готують учинення злочину.

Отже, предметом дослідження в межах ОРС може бути не будь-який злочин, а лише той, що готується. Тобто етап ОРД - досудове розслідування - не є обов'язковим у провадженнях про всі злочини.

Прокурор у своїй заяві про перегляд судового рішення зазначив, що «оперативно-розшукова діяльність проводиться за наявності достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно- розшукових заходів і засобів, щодо злочинів, що готуються, та осіб, які готують учинення злочину, до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР».

Якщо ж в оперативних підрозділів наявні відомості про вчинення конкретною особою злочину (а не про підготовку до злочину), то немає жодних перешкод для внесення таких відомостей до ЄРДР і початку досудового розслідування з метою перевірки факту вчинення злочину за допомогою пізнавальних засобів, регламентованих у КПК України, зокрема тих, що передбачені главою 21 цього Кодексу «Негласні слідчі (розшукові) дії». Крім цього, органи досудового розслідування та/або прокурор зобов'язані внести такі відомості до ЄРДР (ч. 1 ст. 214 КПК України). Не суперечить положенню, сформульованому в попередньому абзаці, внесення змін до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» щодо проведення операцій з контрольованого здійснення відповідних діянь (серед яких і ст. 307 КК України) - п. 7-1 ч. 1 ст. 8. Зазначені зміни було внесено 12 листопада 2015 року, а оперативну закупку в засудженого здійснено раніше - 10 січня 2015 року.

Приймаючи рішення за заявою прокурора про перегляд судового рішення щодо засудженого, Верховний Суд України повинен був дати відповідь на запитання про те, що слід вважати «однією і тією самою нормою права, передбаченою цим Кодексом», яку, на думку прокурора, неоднаково застосував суд касаційної інстанції. Потреба в конкретизації судження з цього питання зумовлена тим, що фактично йдеться про застосування норми Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і норми КПК України. Тому постає питання стосовно того, чи є норми зазначеного Закону «нормами права, передбаченими цим Кодексом».

Згідно з ч. 2 ст. 1 КПК України, «кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України». Закон «Про оперативно-розшукову діяльність» належить до «інших законів України». Законодавець установив пріоритет КПК України порівняно з іншими законами та нормативно-правовими актами: «закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. У межах здійснення кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу» (ч. 3 ст. 9 КПК України). У ст. 3 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначено, що правову основу ОРД, поряд з іншими законодавчими актами, становить КПК України. Саме тому в Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» повноваження оперативних підрозділів щодо здійснення контрольованої та оперативної закупки регламентовано виключно на підставі положень ст. 271 КПК України (п. 2 ч. 1 ст. 8).

Такий спосіб регламентації - використання в Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» норм, що відсилають до норм зазначеного Кодексу, якими врегульовано порядок проведення контрольованої та оперативної закупки, - засвідчує, що законодавець ужив заходів, аби норми Закону України «Про ОРД» не суперечили Кодексу. З огляду на зазначене, норми Закону можна розглядати як «норми КПК» в контексті п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК України (у редакції станом на 14 грудня 2017 року).

У ч. 1 ст. 86 КПК України йдеться про те, що «доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом». Отже, якщо фактичні дані було отримано внаслідок проведення контрольованої та оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, але в порядку, передбаченому КПК України, то вони відповідають вимогам допустимості доказів (згідно зі ст. 86 цього Кодексу). Адже порядок кримінального провадження на території нашої держави визначений лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч. 1 ст. 1 КПК України), елементом якого є і Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» (ч. 2 ст. 1 Кодексу).

Вирішуючи питання про допустимість визнання доказами даних, здобутих унаслідок проведення контрольованої та оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, варто також ураховувати інші обставини. Так, кримінальне провадження на території України здійснюють на підставах і в порядку, передбачених КПК України (ч. 1 ст. 4). Водночас ОРД проводять відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (ст. 6 Закону). Оперативні підрозділи за наявності підстав для заведення ОРС мають право (і зобов'язані) завести її та здійснювати в її межах ОРД. Якщо під час ОРД постає потреба в реалізації дії, регламентованої і в Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність», і в КПК України, то для того, щоб результати цієї дії можна було використати в кримінальному провадженні як докази, її потрібно проводити в порядку, передбаченому КПК України. Щодо здійснення контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин згідно з положеннями ст. 271 Кодексу є припис у Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» (п. 2 ч. 1 ст. 8). Якщо ж ОРС було заведено з порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (наприклад, у заяві до оперативного підрозділу йшлося не про підготовку до вчинення злочину, а про його вчинення), то таку справу вважають заведеною безпідставно, а отже, незаконно. Дані, здобуті внаслідок проведення в межах такої ОРС контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин у порядку, передбаченому Кодексом, не є допустимими в контексті ст. 86 КПК України як такі, що здобуті в межах оперативно-розшукового процесу, розпочатого незаконно. Останній за таких умов набуває характеру квазіюридичного або квазіоперативно-розшукового.

Порядок, визначений КПК України (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (етапи) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком щодо проведення контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин є прийняття відповідного рішення, що є виключним правом прокурора (ч. 4 ст. 246 КПК України).

Збирання фактичних даних оперативними співробітниками в межах ОРС чи слідчим, прокурором у межах кримінального провадження без рішення прокурора є підставою для визнання цих даних недопустимими як докази. Регламентувавши проведення контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин лише за рішенням прокурора, законодавець забезпечив прокурорський попередній (превентивний) контроль за законністю її проведення. Зокрема, прокурор у своєму рішенні про проведення зазначеної дії зобов'язаний викласти обставини, які засвідчують відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину (п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України).

Постанова прокурора про проведення контрольованої та оперативної закупки у межах ОРС має певні особливості. Зокрема, у ній об'єктивно не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, оскільки відомості про злочин на цьому етапі ще не внесено до ЄРДР.

Висновки

оперативний кримінальний процесуальний

З огляду на викладене, можна дійти таких висновків: характер фактичних даних, здобутих унаслідок здійснення контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів і речовин, зокрема заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення й документування фактів протиправних діянь, проведених у межах ОРС до внесення відомостей до ЄРДР, і контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки в кримінальному провадженні є однаковим за наявності принаймні двох умов: 1) закупки здійснено в межах ОРС, заведеної у зв'язку з надходженням до оперативного підрозділу первинних відомостей про підготовку до вчинення злочину або про особу, яка готує вчинення злочину; 2) закупки здійснено в порядку, передбаченому КПК України. Фактичні дані, отримані внаслідок проведення контрольованої та оперативної

закупки до внесення відомостей до ЄРДР, відповідають вимогам допустимості доказів (відповідно до змісту ст. 86 КПК України); якщо їх отримано в порядку, передбаченому цим Кодексом. Рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину є складовою порядку, встановленого КПК України для отримання доказів (ч. 4 ст. 246, ст. 251,271).

Таким чином, результати ОРД, здійсненої з використанням правових засобів пізнавальної діяльності слідчого, можуть бути використані в кримінальному провадженні як докази за умови здійснення ОРД за правилами, визначеними в КПК України. Водночас ОРД слід здійснювати лише щодо кримінальних правопорушень, які готують, або стосовно осіб, які їх готують.

Перспективи подальших розвідок. Проблематика статті є досить багатоаспектною. Її ґрунтовному опрацюванню сприятиме здійснення досліджень за такими напрямами: з'ясування питання щодо можливості виключення ОРД з переліку юридичних процесів, у яких можна здійснювати пізнання обставин кримінального правопорушення; вивчення можливості об'єднання співробітників оперативних і слідчих підрозділів у межах одного процесуального статусу.

Список використаних джерел

оперативний кримінальний процесуальний

1.Погорецький М. А. Функціональне призначення оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі : монографія / М. А. Погорецький. - Харків : Арсіс, 2007. - 576 с.

2.Поляков М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности : дис. ... д-ра юрид. наук : 12.00.09 / М. П. Поляков. - М., 2003. - 445 с.

3.Изотова Н. В. Использование оперативно-розыскной информации в обеспечении доказывания в уголовном судопроизводстве : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Н. В. Изотова. - М., 2003. - 248 с.

4.Бандурка О. М. Теорія і практика оперативно-розшукової діяльності : монографія / О. М. Бандурка. - Харків : Золота миля, 2012. - 620 с.

5.Шумилов А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности : учебник / А. Ю. Шумилов. - 3-е изд., доп. и перераб. - М. : Шумилова И. И., 2008. - 391 с.

6.Бандурка О. М. Оперативно-розшукова діяльність : підручник : в 2 ч. Ч. 1.

Размещено на Allbest.ru