Удосконалення нормативно-правового забезпечення проведення оперативно-розшукових заходів і негласних слідчих (розшукових) дій

Размещено на http://www.allbest.ru/

Удосконалення нормативно-правового забезпечення проведення оперативно-розшукових заходів і негласних слідчих (розшукових) дій

Василинчук В. І. - доктор юридичних наук, професор,

професор кафедри оперативно- розшукової діяльності

Никифорчук Д. Й. - доктор юридичних наук, професор,

завідувач кафедри оперативно- розшукової діяльності

Анотація

Висвітлено особливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій та оперативно-технічних заходів під час виявлення, документування й розслідування кримінальних правопорушень. Окреслено шляхи їх удосконалення.

Підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у своїй діяльності керуються, зокрема, Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих розшукових дій і використання їхніх результатів у кримінальному провадженні. Оскільки цей акт видано задовго до підписання законів України «Про Національне антикорупційне бюро України», «Про Національну поліцію» та «Про Державне бюро розслідувань», закономірно, що в положеннях цієї Інструкції не йдеться про новостворені органи та не враховано положення зазначених законів.

Для вирішення низки проблемних питань під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, нормативно-правового регулювання цієї сфери діяльності вповноважених оперативних підрозділів та інших органів нагальною є потреба розроблення нової редакції Інструкції про організацію проведення негласних слідчих розшукових дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. Зазначене забезпечить дотримання законності в діяльності цих органів і підвищення ефективності їх роботи. негласний слідчий дія кримінальний

Ключові слова: оперативно-технічні заходи; негласні слідчі (розшукові) дії; підрозділи оперативно-технічних заходів.

Annotation

Vasylynchuk V. - Doctor of Law, Professor, Professor of the Department of Operative and Searcher Activity of the National Academy of Internal Affairs, Kyiv, Ukraine;

Nykyforchuk D. - Doctor of Law, Professor, Head of the Department of Operative and Searcher Activity of the National Academy of Internal Affairs, Kyiv, Ukraine

Improvement of Legal and Regulatory Framework for Carrying out Operational-Search Activities and Covert Investigation (Search) Actions

In this article the authors revealed the peculiarities of conducting covert investigative (search) operations (CISO) and operative- technical measures during the Detection, Documentation and Investigation of Criminal Offenses, as well as suggested ways to improve them.

At the moment, units that are authorized to conduct such activities use the Instruction about organization of conducting covert investigative search operations and usage of their results in the criminal processes. One can not but draw attention to the fact that this act was signed and registered long before the signing of the Law of Ukraine «About National Anti-Corruption Bureau of Ukraine», laws «About National Police» and «About the State Bureau of Investigations». It is natural that in the provisions of the Instruction the newly created bodies and the provisions of the relevant laws have not been taken into account.

With the aim of regulation of a lot of problematic questions in conducting CISO, normative-legal regulation of this sphere of activity of authorized operative units and a number of other bodies, the need of publication the Instruction about organization and conducting of covert investigative search operations and the usage of their results in the criminal processes in new edition is urgent. This will contribute to strengthening the rule of law in the activities of the above mentioned bodies and improving their effectiveness.

Keywords: operative and technical measures; covert investigative actions; units of operative and technical measures.

Постановка проблеми

Важливим етапом реформи правоохоронної сфери в Україні стало створення нових органів, зокрема Національної поліції, найважливішим завданням яких є протидія злочинності як пріоритет реформи загалом.

Для реалізації цієї мети до повноважень новостворених органів належить з-поміж інших проведення оперативно-розшукових заходів (ОРЗ) і негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД).

Водночас за нетривалий період функціонування поліції виявлено низку проблемних питань у законодавчому регулюванні проведення ОРЗ і НСРД.

З огляду на аналогію між НСРД та ОРЗ у чинному Кримінальному процесуальному кодексі (КПК) України та Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність», а також тенденцію до створення інституту детективів у Національній поліції, необхідно здійснити наукове розроблення принципів їхньої діяльності з подальшим законодавчим закріпленням. Оскільки їхні повноваження передбачають можливість одночасного проведення оперативно-розшукової діяльності та розслідування кримінального провадження, закономірно постає питання доцільності розподілу власне процесу розслідування на законодавчому рівні на два етапи: негласне (до реєстрації кримінального провадження) й офіційне (з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань).

Слід виокремити низку актуальних проблемних питань, які потребують наукового обговорення та формулювання концептуальних положень щодо проведення оперативно- технічних заходів (ОТЗ) і НСРД до постановлення ухвали слідчого судді, які мають бути узгодженими з напрацюваннями теорії та практики для подальшої нормативно-правової реалізації в законодавстві України.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Теоретичним підґрунтям розроблення сучасних методик організаційно- тактичних засад проведення НСРД і ОТЗ є наукові праці вітчизняних та іноземних учених у галузі криміналістики, кримінального процесу й теорії оперативно-розшукової діяльності (ОРД), зокрема: С. В. Албула, Р. С. Бєлкіна, О. А. Білічак, М. Л. Грібова, Ю. Ю. Орлова, Д. Б. Сергєєвої, Є. Д. Скулиша, М. П. Стрельбицького, М. А. Погорецького, О. Ю. Татарова, В. В. Топчія, Л. Д. Удалової, В. І. Фаринника, С. С. Чернявського, М. Є. Шумила та ін. У працях цих науковців досліджено загальнотеоретичні питання застосування НСРД, оперативно-розшукових сил, засобів, заходів і методів з метою виявлення, документування та припинення кримінальних правопорушень.

Водночас не охоплені зазначеними й іншими дослідженнями проблеми концептуального підходу до організаційно-тактичних засад проведення НСРД та ОРЗ, зокрема до постановлення ухвали слідчого судді, а також шляхи їх удосконалення в контексті сучасних змін у законодавстві України.

Несформованість комплексного підходу до вивчення окресленого кола питань зумовила актуальність теми цієї наукової роботи.

Мета статті - висвітлити особливості проведення НСРД та ОРЗ під час виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень, а також запропонувати шляхи їх удосконалення.

Виклад основного матеріалу

З-поміж проблемних питань, які безпосередньо стосуються вповноважених оперативних підрозділів, доцільно виокремити такі:

- недосконале нормативно-правове забезпечення;

- недоліки в інформаційно-аналітичному й організаційному забезпеченні ОРЗ і НСРД.

Чинне законодавство КПК України, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» не цілком урегульовують правовідносини у сфері застосування спеціальних технічних засобів, а саме технічних засобів, устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації [1] як в оперативно-розшуковій діяльності, так і в кримінальному провадженні.

Прогалини законодавчого регулювання ОРД загалом і щодо здійснення окремих ОРЗ та НСРД зокрема, які тимчасово обмежують права людини, визначення термінів, які не мають однозначного тлумачення й застосування в юридичній практиці, неузгодженість норм різних галузей права значно ускладнюють належне використання спеціальних технічних засобів у протидії злочинності, а також за певних умов можуть призвести до необґрунтованого обмеження прав і свобод людини.

На наш погляд, поєднання процесуальних функцій з ОРД є недопустимим і суперечить основним принципам провадження процесуальної та оперативно-розшукової діяльності.

Законотворець обмежив у правах підрозділи, які здійснюють ОРД, визначивши ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» [2] такою, у якій норми є відсильними до норм, закріплених відповідними статтями глави 21 КПК України [3].

У цьому контексті низка проблем потребує врегулювання як на рівні законодавства, так і на рівні інститутів окремих органів виконавчої влади. Зокрема, це стосується питань проведення НСРД та ОРЗ до постановлення ухвали слідчого судді, дострокового припинення НСРД, інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності оперативних, слідчих підрозділів (кримінальний аналіз) та отримання інформації про зв'язок, використання несправжніх (імітаційних) засобів тощо.

Крім цього, законодавство не містить чіткого унормування питання інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності оперативного працівника, детектива, слідчого у сфері ОРД та в кримінальному провадженні відповідно.

Важливе значення має аналіз інформації, отриманої від операторів телекомунікацій (глава 15 КПК України), а саме інформації про зв'язок мобільних терміналів систем рухомого (мобільного) зв'язку (трафіки) та відбору даних про зв'язок таких терміналів за ознаками місцезнаходження мобільного телефона в момент з'єднання та певного періоду часу (моніторинги), у зв'язку із чим неоднозначними є тлумачення законодавства адвокатами та суддями, що потребує залучення вповноважених оперативних підрозділів та їх працівників як спеціалістів під час судових засідань.

Не врегульовано нормативно питання отримання інформації про зв'язок у чинному Законі України «Про оперативно- розшукову діяльність», що не передбачає норми щодо можливості отримання такої інформації.

Частково цю проблему розв'язав лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про окремі питання здійснення слідчим суддею суду апеляційної інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні» від 29 січня 2013 року № 223-158/0/4-13, у якому зазначено:

«Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України «“Про оперативно- розшукову діяльність”», оперативним підрозділам надано право з дозволу слідчого судді в порядку, встановленому КПК України, витребувати документи й дані, що характеризують спосіб життя окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину» [4].

Оскільки одним із механізмів витребування документів і даних, передбачених КПК України, є процедура тимчасового доступу до речей та документів, передбачена главою 15 КПК України, оперативні підрозділи мають право звертатися до слідчих суддів суду першої інстанції з клопотаннями про тимчасовий доступ до таких документів згідно з правилами, встановленими ст. 159-166 КПК України, ураховуючи специфіку суб'єктів ОРД та мету її здійснення (зміст й обґрунтування клопотання, додатки до клопотання, підстави для його задоволення тощо).

Оскільки Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України не регламентують процедуру ініціювання відповідного клопотання, на нашу думку, вирішувати це питання доцільно відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, причому вбачається правильним подання таких клопотань керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником за погодженням із прокурором.

На стадії формування напряму «кримінального аналізу» в Національній поліції за європейським зразком слід урегулювати зазначені аспекти як на законодавчому рівні, так й у відповідних відомчих нормативних актах.

Попри позитивні зрушення в процесі реформування МВС України, створення центральних органів виконавчої влади, зокрема Державної міграційної служби України, Національної поліції України та Державної прикордонної служби України, постала низка питань організаційного спрямування щодо виготовлення несправжніх імітаційних засобів (НІЗ), які потребують наукового вивчення та подальшого нормативного врегулювання.

Згідно з п. 17 ст. 8 Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань ОРД надано право створювати та використовувати НІЗ на підставі положень ст. 273 КПК України. Під час проведення НСРД можуть бути використані НІЗ. Із цією метою допустимим є виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, а використання НІЗ з іншою метою заборонено [3].

Очевидною є наявність між положеннями цих норм певної невідповідності як у термінології, так і щодо порядку й підстав виготовлення та використання НІЗ.

У нормах щодо ОРД та кримінальної процесуальної діяльності йдеться про НіЗ, «спеціально виготовлені речі і документи», а також про безумовну заборону їх використання не інакше, ніж для проведення НСРД.

Крім цього, необхідно змінити підхід до підготовки міжвідомчих нормативних актів щодо виготовлення НІЗ. Слід розробити зміни до законодавства за європейським прикладом, передбачивши можливість виготовлення НІЗ не лише державними органами, а й іншими юридичними особами за їхньою згодою.

Нагальним є питання проведення НСРД та ОРЗ у виняткових невідкладних випадках до постановлення ухвали слідчого судді. Зазначене зумовлено дилемою між «звуженням наявних гарантій прав і свобод людини» та наданням правоохоронним органам «необмежених можливостей для тотального контролю за людиною, не створюючи для неї належних гарантій захисту прав і свобод».

На наш погляд, несвоєчасне проведення НСРД унаслідок неможливості отримання ухвали слідчого судді часто призводить до втрати фактичних даних, що можуть стати доказами в кримінальному провадженні, унеможливлює запобігання чи припинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, може спричинити загибель людини.

Європейська практика свідчить, що правову можливість проведення НСРД до постановлення ухвали слідчого судді доцільно запровадити на всі види НСРД.

Зокрема, у законодавстві передбачено, що НСРД та ОРЗ, відповідно до ст. 268 (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу), ст. 269 (спостереження за особою, річчю або місцем), у виняткових невідкладних випадках, визначених ст. 250 КПК України, дозволено проводити до постановлення ухвали слідчого судді за рішенням (постановою) слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, а також лише у виняткових невідкладних випадках, пов'язаних із:

1. урятуванням життя людей;

2. запобіганням учиненню тяжкого й особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами I, II, VI, VII (ст. 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України [3].

Після початку таких НСРД прокурор зобов'язаний невідкладно (за наявності об'єктивної можливості) звернутися до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Проте часто слідчі та прокурори виносять постанови на проведення НСРД за ст. 260 (аудіо-, відеоконтроль особи), ст. 267 (обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи) і ст. 270 (аудіо-, відеоконтроль місця) та вимагають від уповноважених оперативних підрозділів забезпечення їх проведення, що засвідчує недостатній рівень їх фахової підготовки із цих питань поряд з реальною потребою в проведенні НСРД саме в такий спосіб і необхідністю унормування такого варіанту проведення зазначених заходів.

Нині підрозділи, уповноважені на проведення НСРД, керуються у своїй діяльності, зокрема, Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих розшукових дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (Інструкція про НСРД). Цей нормативно-правовий акт затверджений спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 [5].

Цей акт прийнято задовго до підписання законів України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня року [6], «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року [7] та «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада року [8].

Закономірно, що в положеннях Інструкції про НСРД про новостворені органи не йдеться і не враховано положення відповідних законів.

З огляду на зазначене, доцільно розробити нову Інструкцію про НСРД, затвердивши її спільним наказом мВс України, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань (у зв'язку з тим, що Національну поліцію координує Міністр внутрішніх справ, тому він і підписує накази).

Нову Інструкцію про організацію проведення НСРД слід видати на підставі нинішньої шляхом внесення до неї таких змін і доповнень.

Зокрема, п. 1.11.6 викласти в новій редакції: «зняття інформації з електронних інформаційних систем (без відома її власника, володільця або утримувача (ст. 264 КПК України), що полягає в пошуку, виявленні та фіксації відомостей, які містяться в електронній інформаційній системі або її частинах (електронно-обчислювальні машини (комп'ютер), автоматичні системи, комп'ютерні мережі тощо), доступі до електронної інформаційної системи або її частини, а також в отриманні таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача, зокрема із застосуванням технічного обладнання. Зняття інформації з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем чи не пов'язаний з подоланням системи логічного захисту (ч. 2 ст. 264 КПК України), не є негласною слідчою (розшуковою) дією». У нинішній редакції визначення НСРД немає розподілу за способом та умовами між звичайним оглядом, тобто слідчою (розшуковою) дією (у порядку ст. 237 КПК України), і негласною слідчою (розшуковою) дією (відповідно до ст. 264 кПк України) [5].

У зв'язку з тим, що КПК України згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 року доповнено ст. 269¹, необхідно передбачити в переліку нову НСРД, визначивши її так: «моніторинг банківських рахунків, що полягає в наданні Національному антикорупційному бюро України банківською установою, залученою до моніторингу банківських рахунків, у поточному режимі інформації про операції, що здійснюються на одному або декількох банківських рахунках до виконання відповідної операції, а в разі неможливості - негайно після її виконання» [9].

Пункт 1.15 доцільно доповнити нормою про те, що прокурор зобов'язаний невідкладно після початку НСРД, яку провадять у виняткових невідкладних випадках до постановлення ухвали слідчого судді за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді. Зазначене передбачено ч. 1 ст. 250 КПК України, однак прокурори часто не дотримуються цього правового припису [3].

Крім цього, п. 3.1 розділу ІІІ необхідно викласти відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України: «Слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, доручати їх проведення вповноваженим оперативним підрозділам, а також залучати до їх проведення інших осіб» (ч. 6 ст. 246 КПК України) [3]. Зазначене зумовлено тим, що нинішня редакція надає право слідчому проводити НСРД «спільно з уповноваженими оперативними підрозділами», що не відповідає положенням зазначеної вище статті КПК України. Тому на практиці постають проблемні питання саме в організації «спільного» проведення НСРД, адже в положеннях Інструкції про НСРД передбачено лише спосіб проведення за дорученням. Істотним є ризик трактування проведення НСРД слідчим «спільно з уповноваженими оперативними підрозділами» як такого, що не відповідає вимогам закону, тому отримані докази не матимуть доказового значення.

Специфіка практичного застосування п. 3.3 полягає в тому, що слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і в складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення НСРД.

Водночас слідчі часто вважають, що безпосередньо підрозділи карного розшуку, захисту економіки та інші є саме тими органами, тому надсилають на адресу їхніх керівників відповідні доручення. Однак вони є лише структурними підрозділами центрального органу управління Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, областях, м. Києві. Тому такі доручення повертають без виконання для їх належного оформлення та направлення.

Висновки

Для врегулювання низки проблемних питань під час проведення НСРД, нормативно-правового регламентування цієї сфери діяльності Національної поліції України, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань та низки інших органів нагальною є потреба видання в новій редакції Інструкції про організацію проведення негласних слідчих розшукових дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні. Зазначене сприятиме зміцненню законності в діяльності цих органів і підвищенню ефективності їх роботи.

Список використаних джерел

1. Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю [Електронний ресурс]: наказ Служби безпеки України від 12 серп. 2005 р. № 440. Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/z0902-05. Назва з екрана.

2. Про оперативно-розшукову діяльність [Електронний ресурс]: Закон України від 18 лют. 1992 р. № 2135-XII. Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/2135-12. Назва з екрана.

3. Кримінальний процесуальний кодекс України [Електронний ресурс]: Закон України від 13 квіт. 2012 р. № 4651-VI. Режим доступу: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/4651-17. Назва з екрана.

4. Про окремі питання здійснення слідчим суддею суду апеляційної інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні [Електронний ресурс]: лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 січ. 2013 р. № 223-58/04-13. Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/ laws/show/z0902-05. Назва з екрана.

5. Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні [Електронний ресурс]: наказ Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листоп. 2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5. Режим доступу: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/v0114900-12. Назва з екрана.

6. Про Національне антикорупційне бюро України [Електронний ресурс]: Закон України від 14 жовт. 2014 р. № 1698-VII. Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/1698-18. Назва з екрана.

7. Про Національну поліцію [Електронний ресурс]: Закон України від 2 лип. 2015 р. № 580-VIII. Режим доступу: http://zakon1.rada.gov.ua/laws/main/580-19. Назва з екрана.

8. Про Державне бюро розслідувань [Електронний ресурс]: Закон України від 12 листоп. 2015 р. № 794-VIII. Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/ laws/show/794-19. Назва з екрана.

9. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції [Електронний ресурс]: Закон України від 12 лют. 2015 р. № 198-VNI. Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/198-19/paran133#n133. Назва з екрана.

Размещено на Allbest.ru