Правове регулювання документування вчинення злочину в кримінальному процесі й оперативно-розшуковій діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правове регулювання документування вчинення злочину в кримінальному процесі й оперативно-розшуковій діяльності

Грібов М. Л. - доктор юридичних наук,

старший науковий співробітник, професор

кафедри оперативно-розшукової діяльності

Національної академії внутрішніх справ

Анотація

кримінальний оперативний розшуковий злочин

Висвітлено сутність і наслідки проблем, що постають у міжгалузевому просторі кримінального процесу й оперативно-розшукової діяльності у зв'язку із суперечливістю законодавчих норм щодо документування злочинів, учинення яких лише планують. Окреслено шляхи їх розв'язання. Сформульовано пропозиції щодо внесення змін і доповнень до кримінального процесуального законодавства.

Обґрунтовано, що документування вчинення злочину, щодо якого отримано інформацію про його підготовку, за сучасних правових реалій можливе як у межах провадження в оперативно-розшуковій справі, так і в межах кримінального провадження (у формі контролю за вчиненням злочину відповідно до норм ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України в комплексі з іншими необхідними для цього негласними слідчими (розшуковими) діями). Вибір здійснюють на розсуд уповноважених суб'єктів, однак сторона захисту в будь-якому разі зможе знайти вагомі підстави, аби вимагати не визнавати одержані фактичні дані допустимими доказами. Тому в ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України необхідно передбачити можливість початку досудового розслідування на підставі внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про підготовку до вчинення кримінального правопорушення. У ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України доцільно детально унормувати поняття та зміст контролю за вчиненням злочину, що охоплює негласне документування підготовки та замаху на нього (за допомогою однієї або комплексу негласних слідчих (розшукових) дій з використанням інсценування дій (подій, обстановки), які відповідають злочинному задуму й (або) можуть свідчити про його виконання) та подальшу відкриту фіксацію його вчинення (за допомогою слідчих (розшукових) дій). Найефективнішим буде використання пропонованих норм у разі застосування їх суб'єктом, який поєднує функції оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування (як, наприклад, підрозділ детективів Національного антикорупційного бюро України), з одночасним залученням спеціалізованих (негласних) оперативних підрозділів.

Ключові слова: кримінальний процес; оперативно-розшукова діяльність; контроль за вчиненням злочину; документування вчинення злочину.

Annotation

Hribov M. - Doctor of Law, Senior Research Fellow, Professor of the Department of Operative and Searching Activity of the National Academy of Internal Affairs, Kyiv, Ukraine

Legal Regulation of Crime Documentation in Criminal Process and Operative-Search Activity

The article deals with the essence and the consequences of problems arising in the interdisciplinary space of the criminal process and operative-search activities in connection with the contradiction of the legislative norms concerning the documenting of crimes, the commission of which is only planned. The ways of their solution are offered. The proposals on amendments and additions to the criminal- procedural legislation are formulated.

It is substantiated that documenting the commission of an offense concerning which information about its preparation under current legal realities has been received is possible both in the proceedings in the operative-search case of such category and in criminal proceedings (in the monitoring form of the commission of a crime in accordance with the provisions of Art. 271 of the Criminal Procedure Code of Ukraine in combination with other necessary covert investigative (search) actions). How to do it depends on the discretion of authorized subjects. But no matter how they do, the party of defense will be able to find valid grounds to require not to accept the actual evidence obtained by admissible evidence.

Therefore, in the Art. 214 of the Criminal Procedure Code of Ukraine it is necessary to outline the possibility to start a pre-trial investigation through information about the preparation for committing a criminal offense entered in the Integrated Register of Pre-trial Investigations clearly.

It needs to set out in some detail the Art. 271 of the Criminal Procedure Code of Ukraine, in particular, to improve the concept and content of the control of the commission of a crime consisting of a secret documentary of preparation and attempt on it (with the help of one or a set of covert investigative (search) actions with simulated the actions (events, situations) that correspond to the criminal plan and (or ) can testify to its commission) and further open fixation of its commission (with the help of investigative (search) actions). The most effective application of the proposed regulations can be expected in the case of their use by the subject, which combines both the functions of the operative-search activity and pre-trial investigation (for example, a subdivision of detectives of NABU) - simultaneously promoting the specialized (secret) operative subdivision.

Keywords: criminal process; operative-search activity; control of the commission of a crime; documentation of crimes.

Постановка проблеми

Сучасний стан правового регулювання оперативно-розшукової діяльності (ОРД) та кримінального процесу слушно критикують науковці та практики. Численні колізії та прогалини в Кримінальному процесуальному кодексі (КПК) України, Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» і підзаконних нормативно-правових актах заважають органам досудового розслідування й оперативним підрозділам ефективно виконувати покладені на них функції.

Недостатньо чітке унормування функцій суб'єктів ОРД постійно створює ситуації невизначеності щодо питань документування вчинення злочинів, правових відносин між оперативними підрозділами та слідчим, прокурором. Однією з проблем, що постає в міжгалузевому просторі кримінального процесу й ОРД, є суперечливість законодавчих норм щодо документування злочинів, учинення яких лише планують.

Мета цієї статті - висвітлити причини виникнення зазначеної проблеми, її наслідки, сформулювати пропозиції щодо шляхів її розв'язання.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Вирішенням актуальних питань, що виникають у зв'язку з неповним правовим регулюванням документування вчинення злочинів у межах ОРД та кримінального процесу, досліджували C. В. Албул, І. Василинчук, Є. Д. Лук'янчиков, Д. Й. Никифорчук, Ю. Ю. Орлов, М. А. Погорецький, Д. Б. Сергєєва, О. С. Старенький, М. В. Стащак, С. Чернявський та ін. Водночас досі не зіставляли процес документування підготовки та вчинення злочинів у межах ОРД та контроль за їх учиненням відповідно до положень ст. 271 КПК України під час досудового розслідування [1].

Виклад основного матеріалу

Зазначена стаття встановлює можливість проведення контролю за вчиненням злочину за наявності достатніх підстав вважати, що він уже розпочався або триває підготовка до нього. Це єдине положення кримінального процесуального закону, що передбачає одержання фактичних даних щодо кримінального правопорушення, яке ще не вчинене. Така норма є колізійною, оскільки, відповідно до ст. 214 КПК України, досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до ЄРДР про вже вчинене кримінальне правопорушення. До цього моменту може бути проведено лише огляд місця події.

З іншого боку, наявність достатньої інформації (одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів) про злочини, що готують, та осіб, які готують учинення злочину, є однією з головних підстав для проведення ОРД (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність») [2].

Отже, у разі одержання інформації про підготовку до вчинення злочину (як встановленими, так і невстановленими особами) його документування можна здійснювати в межах як ОРД, так і досудового розслідування. Одночасне здійснення оперативно-розшукових заходів (ОРЗ) і відповідних процесуальних дій позбавлене сенсу та правових підстав. Тому в кожному випадку потрібно визначати, як діяти: заводити оперативно-розшукову справу або вносити відомості до ЄРДР і розпочинати досудове розслідування. В обох випадках постають юридичні проблеми, пов'язані з використанням колізійних норм законодавства.

У межах ОрД заводять ОРС і здійснюють комплекс заходів з негласного документування факту вчинення злочину. У межах досудового розслідування проводять контроль за вчиненням злочину, відповідно до положень ст. 271 КПК України.

Аналіз практики оперативних підрозділів засвідчує, що зміст їхніх дій з документування злочинів, учинення яких лише планують, у межах як ОРД, так і досудового розслідування є тотожним. Адже здійснення контролю за вчиненням злочину, згідно з положеннями ст. 271 КПК України (у будь-якій формі), зазвичай, відбувається в комплексі з іншими НСРд. Залежно від ситуації, до цього комплексу належать: аудіо- та відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України); накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261 КПК України); огляд і виїмка кореспонденції (ст. 262 КПК України); зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК України); зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст. 264 КПК України); обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК України); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК України); спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269 КПК України); аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК України); виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272 КПК України).

Ті самі дії, проте у формі ОРЗ в різних комбінаціях, проводять оперативні підрозділи з метою документування злочинів у межах провадження в ОРС. Тобто фактично проведення контролю за вчиненням злочину (з одночасним застосуванням інших необхідних для цього НСРД) цілком відповідає значній частині ОРД, зокрема провадженню в ОРС щодо злочинів, які готують невстановлені особи, та щодо осіб, які готують учинення злочинів.

Цей комплекс дій можна назвати або контролем за вчиненням злочину, або документуванням учинення злочину. У прямому значенні контроль за вчиненням злочину передбачає надання можливості особі реалізувати свої злочинні наміри (під прихованим наглядом), аби задокументувати її дії та вчасно їх припинити.

Більшість науковців, слідуючи за законодавцем, виокремлюють і розглядають чотири форми контролю за вчиненням злочину (контрольована поставка; контрольована й оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину). Однак зведення змісту контролю за вчиненням злочину до цих чотирьох форм є невиправданим.

Так, контроль за вчиненням конкретною особою незаконного заволодіння автотранспортним засобом можна здійснити за допомогою візуального спостереження за нею (з використанням фотографування та відеозапису). Якщо відомо конкретне публічно доступне місце та час, де планують пограбування, диверсію, закладання тайника зі зброєю або наркотиками, то замах на вчинення цих злочинів можна зафіксувати за допомогою відеоконтролю такого місця. Контроль за крадіжкою з квартири або приватного будинку може бути проведений за допомогою візуального спостереження за місцем (входом і вікнами) й аудіо-, відеоконтролю особи всередині приміщення.

Саме так здебільшого тлумачать контроль за вчиненням злочину оперативні працівники. Зазначене засвідчили результати тестування 215 працівників карного розшуку та 519 працівників підрозділів оперативної служби у Вінницькій, Житомирській, Хмельницькій, Івано-Франківській, Київській, Чернігівській областях та м. Києві. Твердження «Контроль за вчиненням злочину можна здійснювати у формі...» майже 87,7 % протестованих продовжили так: «візуального спостереження за місцем» (за наявності однієї відповіді, що відповідає формулюванню КПК України, - «спеціальний слідчий експеримент», і двох таких, що не передбачені законодавством, - «спеціальний оперативний експеримент», «спеціальна операція оперативного підрозділу»). Під час опитування оперативних працівників з'ясовано, що вони фактично ототожнюють контроль за вчиненням злочину з документуванням його вчинення.

Отже, контроль за вчиненням злочину є поняттям ширшим, ніж сукупність форм контролю за вчиненням злочину, що передбачені ст. 271 КПК України. Його не варто визначати як окрему НСРД. Вважаємо за доцільне трактувати його як проведення однієї або комплексу НСРД з метою фіксування факту вчинення особою або групою осіб готування та (або) замаху на тяжкий та особливо тяжкий злочин. Крім того, складовою контролю за вчиненням злочину слід вважати затримання особи «на гарячому» та невідкладне проведення відкритих слідчих (розшукових) дій (огляд, обшук, освідування, допит). Саме комплексність НСРД та слідчих розшукових дій становить зміст операцій, що мають бути юридично закріплені як контроль за вчиненням злочину.

Аналіз практики оперативних підрозділів дає підстави стверджувати, що документування вчинення конкретного злочину оперативні працівники проводять переважно в межах досудового розслідування - після внесення до ЄРДР відомостей про підготовку (ст. 14 КК України) або замах на злочин (ст. 15 КК України). Для цього є декілька вагомих підстав.

По-перше, заведення ОРС спричиняє низку негативних наслідків для особи, що її завела:

а) в оперативного працівника виникає значний обсяг роботи, пов'язаний з оформленням різноманітних документів (зокрема таємних), а отже - небезпека накладення стягнення за порушення режиму таємності;

б) на нього лягає особиста відповідальність за ефективну організацію та законність проведення всіх запланованих заходів, а отже, постає небезпека накладення стягнення за результатами здійснення прокурорського нагляду;

в) завжди є ймовірність, що ОРС не буде реалізована у встановлені терміни, за що для оперативного працівника також передбачено стягнення.

По-друге, у разі якщо за матеріалами ОРС розпочато досудове розслідування, використати вже одержані фактичні дані щодо вчинення злочину як докази у кримінальному провадженні можливо лише в порядку, передбаченому останнім абзацом ч. 2 ст. 99 КПК України. Нині це є вкрай проблематичним.

По-третє, у разі документування злочину, що готують, у межах досудового розслідування оперативні працівники відповідають лише за проведення тих слідчих (розшукових) дій та НСРД, що були доручені їм слідчим, прокурором. За результати досудового розслідування загалом відповідають слідчий і процесуальний керівник.

Одержавши інформацію про підготовку або вчинення злочину, оперативні працівники не заводять ОРС, а одразу повідомляють про одержані відомості рапортом для внесення до ЄРДР. Далі вони діють уже на підставі доручень слідчого, прокурора. Зазначене засвідчують не лише результати опитування працівників підрозділів карного розшуку Національної поліції України, а й дослідження інших учених [3; 4].

На практиці відбувається ігнорування проведення ОРД з документування вчинення злочинів, що готують, на користь кримінального провадження щодо таких злочинів. Майже 83,5 % опитаних оперативних працівників заявили, що ОРС вони заводять лише в тих випадках, коли цього вимагає керівництво для підтримання на належному рівні відповідних показників.

ОРД здебільшого обмежується оперативним пошуком і проведенням ОРЗ з метою встановлення місцеперебування осіб, оголошених у розшук. Крім того, незначну частину ОРЗ проводять з метою забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також з метою перевірки осіб для вирішення питання про надання їм допуску до державної таємниці та до роботи на ядерних установках і з ядерними матеріалами.

Окреслена ситуація вимагає визначеності. Тому обґрунтованим вважаємо підхід М. А. Погорецького, який пропонує об'єднати функції ОРД і досудового розслідування в одну, наділивши нею одну вповноважену особу, на кшталт західних країн (офіцер поліції, агент, детектив). Цю функцію буде реалізовано через пошуково-розвідувальну, розшукову, інформаційно-аналітичну та слідчу діяльність уповноваженої особи. Такі особи повинні мати чітку спеціалізацію, належне матеріально-технічне забезпечення та соціальний захист, відповідати високим стандартам професіоналізму. Спеціальні підрозділи (підрозділи оперативної служби, оперативно-технічні підрозділи) повинні продовжувати виконувати свої специфічні функції щодо забезпечення діяльності детективів [5].

Саме цей шлях обрав законодавець, наділивши детективів Національного антикорупційного бюро України як повноваженнями органів досудового розслідування (ст. 38 КПК України), так і функціями оперативних підрозділів (ст. 41 КПК України).

Поділяючи позицію М. А. Погорецького, зазначимо, що для її реалізації ст. 41 КПК України потрібно викласти в розширеній редакції (визначити поняття оперативних підрозділів, розмежувати їх на слідчо-оперативні (гласні) і спеціалізовані (негласні), диференціювати їхні функції та повноваження. Гласні оперативні підрозділи повинні належати до складу органів досудового розслідування відповідного правоохоронного органу, маючи повноваження щодо проведення процесуальних дій та ОРЗ, необхідних для оперативного супроводження кримінального провадження (за погодженням зі слідчим).

Діяльність спеціалізованих (негласних) оперативних підрозділів, поряд з виконанням доручень на проведення конкретних НСрД, має охоплювати кримінальну розвідку, яку С. В. Албул цілком слушно визначає як складову ОРД, що передбачає вид діяльності оперативних підрозділів органів внутрішніх справ з пошуку, отримання, фіксації, оцінювання, прогнозування та використання інформації за допомогою системи розвідувальних, пошукових, інформаційно-аналітичних заходів, зокрема із застосуванням оперативних й оперативно-технічних засобів, спрямований на своєчасне запобігання, виявлення і нейтралізацію реальних та потенційних кримінальних загроз суспільній безпеці, захист особи, держави, суспільства від злочинності [6; 7].

Таким чином, буде розмежовано діяльність з виявлення та запобігання злочинам і розслідування кримінальних правопорушень, а також чітко окреслено зв'язок між цими видами діяльності та диференційовано повноваження їхніх суб'єктів. Документування вчинення злочинів слід проводити в межах кримінального процесу, проте використовуючи сили й засоби спеціалізованих (негласних) оперативних підрозділів і методи кримінальної розвідки. Для цього ст. 271 КПК України потрібно сформулювати на підставі таких основних положень:

1. Контролем за вчиненням злочину є проведення однієї або комплексу НСРД з метою безпосередньої прихованої фіксації вчинення особою (групою осіб) готування тяжкого чи особливо тяжкого злочину та (або) замаху на такий злочин з подальшим затриманням цієї особи (осіб) у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 208 КПК України, та невідкладним проведенням слідчих (розшукових) дій, необхідних для закріплення доказової інформації.

2. Контроль за вчиненням злочину проводять за ухвалою слідчого судді, винесеною на підставі клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора. У клопотанні має бути зазначено повний перелік НСРД, які планують провести під час контролю за вчиненням злочину.

У клопотанні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК України, необхідно: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину; 2)зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Слідчий суддя може задовольнити клопотання цілком або дати дозвіл на проведення лише певних НСРД.

3. У межах контролю за вчиненням особою (групою осіб) злочину можуть проводити спеціальний слідчий експеримент, який полягає в інсценуванні дій (подій, обстановки), які відповідають злочинному задуму цієї особи (осіб) та (або) можуть свідчити про його виконання.

Предметом інсценування може бути: прийняття замовлення на вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину; виконання замовлення щодо вчинення такого злочину; його наслідки; виконання вимог осіб, які погрожують насильством над потерпілим чи його близькими родичами, обмеженням прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодженням чи знищенням їхнього майна або майна, що знаходиться в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі прагнуть зберегти в таємниці; надання неправомірної вигоди службовій особі; придбання або отримання, зокрема безоплатне, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, який є у вільному обігу, або товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством; типова поведінка та зовнішній вигляд потерпілих від кримінальних правопорушень, що мають тенденцію до повторення.

Спеціальний слідчий експеримент проводять за постановою слідчого, погодженою з прокурором, або прокурора.

4. Організацію контролю за вчиненням окремих категорій тяжких та особливо тяжких злочинів регулюють підзаконні нормативно-правові акти, які охоплюють такі види: контроль за вчиненням злочинів, пов'язаних зі збутом товару, що є у вільному обігу (контрольована закупка); контроль за вчиненням злочинів, пов'язаних зі збутом товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством (оперативна закупка); контроль за вчиненням злочинів, пов'язаних із переміщенням (перевезенням, пересиланням, переданням, увезенням, вивезенням з України чи транзитним переміщенням її територією) товарів, предметів і речовин, зокрема заборонених до обігу (контрольована поставка).

Висновки

Документування вчинення злочину, щодо якого отримано інформацію про його підготовку, за сучасних правових реалій можливе в межах як провадження в ОРС, так і кримінального провадження (у формі контролю за вчиненням злочину відповідно до норм ст. 271 КПК України в комплексі з іншими необхідними для цього НСРД). Вибір здійснюють на розсуд уповноважених суб'єктів. Однак сторона захисту в будь- якому разі зможе знайти вагомі підстави, аби вимагати не визнавати одержані фактичні дані допустимими доказами. Тому в ст. 214 КПК України необхідно чітко передбачити можливість початку досудового розслідування на підставі внесення до ЄРДР відомостей про підготовку до вчинення кримінального правопорушення. У ст. 271 КПК України доцільно детально унормувати поняття та зміст контролю за вчиненням злочину, що охоплює негласне документування підготовки й замаху на нього (за допомогою однієї або комплексу НСРД з використанням інсценування дій (подій, обстановки), які відповідають злочинному задуму та (або) можуть свідчити про його виконання) та подальшу відкриту фіксацію його вчинення (за допомогою слідчих (розшукових) дій). Найефективнішим буде використання пропонованих норм у разі застосування їх суб'єктом, який поєднуватиме функції ОРД та досудового розслідування (за зразком підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України), а також за умови залучення спеціалізованих (негласних) оперативних підрозділів.

Список використаних джерел

1. Кримінальний процесуальний кодекс України [Електронний ресурс]: Закон України від 13 квіт. 2012 р. № 4651-VI. Режим доступу: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/4651-17. Назва з екрана.

2. Про оперативно-розшукову діяльність [Електронний ресурс]: Закон України від 18 лют. 1992 р. № 2135-XII. Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2135-12. Назва з екрана.

3. Коник М. Ю. Забезпечення законності початку досудового розслідування одержання неправомірної вигоди за матеріалами оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів Національної поліції / М. Ю. Коник // Порівняльно-аналітичне право. 2016. № 6. С. 257-260.

4. Черняк А. М. Оперативна розробка осіб, причетних до злочинів у сфері міжнародного студентського обміну [Електронний ресурс] / А. М. Черняк // Журнал східноєвропейського права. 2017. № 46. С. 117-123. Режим доступу: http://easternlaw.com.ua/wp-content/uploads/2017/12/chemiak_46.pdf. Назва з екрана.

5. Погорецький М. А. Оперативно-розшукова діяльність і кримінальний процес: стан та перспективи взаємозв'язку / М. А. Погорецький // Оперативно- розшукова діяльність та кримінальний процес: теоретико-праксеологічний дискурс щодо їх співвідношення в умовах реформування органів внутрішніх справ України: матеріали Міжнар. наук.-практ. конф. (Одеса, 22-23 квіт. 2015 р.). Одеса: ОДУВС, 2015. С. 27-29.

6. Албул С. В. Кримінальна розвідка як функція оперативно-розшукової діяльності: європейський досвід та українські перспективи (Criminal Intelligence as a Function of Operatively-Search Activity: European Experience and Ukrainian Prospects) / С. В. Албул // European Reforms Bulletin. 2015. № 2. P. 2-6.

7. Албул С. В. Концепція розвитку кримінальної розвідки органів внутрішніх справ України / С. В. Албул, О. Є. Користін // Південноукраїнський правничий часопис. 2015. № 1. С. 158-163.

Размещено на Allbest.ru