Електронні докази: поняття, особливості та проблеми щодо їх дослідження судом

Іван Вернидубов, к. ю. н.

The article gives the concepts of electronic evidence, which is information in electronic form about facts and circumstances relevant to the case and recorded with the help of electronic media provided by law or such that is transmitted through telecommunication channels. Classification of electronic evidence is developed. It is proved that electronic evidence has its own characteristics and occupies a separate place in the system of means of evidence.

It is determined that, taking into account the practice, the use of electronic evidence in litigation will greatly facilitate the procedure for proving the guilt of a guilty person in committing a criminal offense or claims on the part of the plaintiff or their refutation by the defendant, and will reduce the time costs for the administration of justice.

It is noted that the procedure for collecting and examining electronic evidence in the court process requires significant improvement in order to avoid any technical errors, as well as an increase in the basic level of knowledge of judges in the field of information technology. Keywords: electronic evidence, types and signs of electronic evidence, information technology, evidence-based system, research ofelectronic evidence,judicial process.

В умовах сьогодення динамічний розвиток інформаційно-комунікаційних технологій суттєво вплинув на суспільно-правову інституцію - судочинство. Завдяки такому розвитку інформаційних технологій в Україні запроваджено електронне судочинство, серед якого новелою стало застосування в судових справах електронних доказів, здатних реалізувати право на захист юридичних та фізичних осіб.

На доцільність запровадження електронного судочинства звернуто увагу у Рекомендації Rec (2001) 3 КМ РЄ державам-членам „Щодо надання громадянам судових та інших юридичних послуг з використанням новітніх технологій”, яка вказує на необхідність забезпечення можливості:

1) відкриття провадження за допомогою електронних засобів; 2) здійснення подальших процесуальних дій у рамках провадження в середовищі електронного документообігу; 3)одержування відомостей про хід справи шляхом одержання доступу до судової інформаційної системи; 4) одержання інформації про результати провадження в електронній формі ¹.

Наявність електронного судочинства в іноземних країнах не є новим. Процес його створення для багатьох із них став доволі прогресивним, який позбавив органи правосуддя від виконання зайвої паперової роботи та дозволив використовувати у судовому процесі новітні технології.

Багато держав світу всебічно розвивають електронне судочинство. Зокрема, Туреччина впровадила таку систему, що дозволяє повністю забезпечити електронний документообіг, і зараз Бринцев, О.В. (2016). “Електронний суд” в Україні. Досвід та перспективи: монографія. Харків: “Право”, 10. нею користується понад 1,9 млн. користувачів. У Мексиці віртуальний портал судочинства охоплює майже 90% всього документообігу, Італія сьогодні працює над подальшим удосконаленням проекту „On-line Civil Trial”, який повністю інтегрований у загальноєвропейську систему електронного судочинства та має вже понад 6 млн. користувачів. Уже на сьогодні системи „Електронний суд” діють у США, Австралії, Швейцарії та багатьох інших країнах у спосіб, що забезпечує функціонування моделей судового процесу, котрі дають можливість здійснювати судовий розгляд без вчинення зайвих фізичний трансакцій.

Здобутком електронного судочинства є застосування у судовому процесі нового виду доказів - електронних.

Національна система електронного судочинства передбачає впровадження електронних засобів доказування у кримінальних, цивільних, господарських та адміністративних справах. Закон України „Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів” від 3 жовтня 2017 року вперше надав нормативне визначення поняттю „електронні докази” у площині процесуального законодавства.

Проблематика впровадження електронних (цифрових) доказів до національної судової системи привертала увагу багатьох вчених. Зокрема, у науці кримінального процесу її досліджували такі правознавці, як В.Б.Вехов, С.И.Гонгало, Ю.М.Грошовий, Т.Е.Кустарнікова, Ю.М.Літвінов, В.О.Мещеряков, А.В.Столітній, Д.М.Цехан та інші; у цивільному процесі: В.Ф.Борисова, К.Л.Брановицький, А.Ю.Каламайко, В.В.Комаров О.М.Лазько, А.Ю.Луспеник, В.І.Решетняк, Р.В.Тертишніков, С.Я.Фурса та інші; у господарському процесі: І.В.Булгакова, О.П.Євсеєв, О.О.Присяжнюк, О. М. Стороженко та інші; в адміністративному судочинстві: В.Бевзенко, Н.Є.Блажівська, І.В.Казачук та інші. Однак, щодо такого особливого виду доказів як електронні, наразі не має в достатній мірі напрацювань, і особливо - стосовно їх застосування у сучасному судочинстві. З цих підстав, наукове дослідження одного із елементів електронного судочинства - електронних доказів та їх визнання належними і допустимими в судовому процесі є досить актуальним.

Метою статті є дослідження вітчизняного та зарубіжного законодавства щодо застосування у судочинстві електронних доказів, визначення їх видів і місця у системі засобів доказування, а також виявлення проблем при їх дослідженні судом та переваг.

Поняття електронного доказу у юридичній науці визначено неоднозначно. Деякі вчені під даним видом доказу розуміють „цифрові” докази. Втім, з удосконаленням комп'ютерної (цифрової) техніки такий вид доказу отримав назву як „електронний”.

Як зауважує Д. М. Цехан, під „цифровими доказами” розуміються фактичні дані, що представлені у цифровій (дискретній) формі та зафіксовані на будь-якому типі носія та після обробки ЕОМ стають доступними для прийняття людиною. При цьому, обов'язковою ознакою цифрового доказу є конвергентність, під якою розуміється здатність одиничного доказу входити у сукупність інших доказів і набувати у зв'язку з цим доказового значення.

На початковому етапі розвитку комп'ютерної техніки проблема використання у доказуванні цифрової інформації виникла у США, де існували правила використання „нетрадиційних доказів” (novel evidence). З урахуванням особливостей англосаксонської системи права, джерелом таких правил став судовий прецедент у справі Фрай проти США (Frye vs United States), який стосувався використання у доказуванні нових даних та методик науки і складався із двох елементів: по-перше, суду необхідно визначити, до якої галузі наукового знання відноситься дані та методики, які покладені в основу доказу, а по-друге, чи визнається провідними вченими-фахівцями цієї галузі принцип, на основі якого сформований доказ

Між іншим, поняття електронного документа закріплено в ст. 371а Цивільного процесуального кодексу Німеччини, який зараховує будь-які відомості в електронній формі, зміст яких може бути прочитано багаторазово з використанням письмових знаків, до електронних документів .

На сучасному етапі чітке визначення поняття „електронні докази” міститься у процесуальному законодавстві.

Так, відповідно до ст. 84 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), ст. 100 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК), ст.96 Господарського процесуального кодексу України (ПІК), ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС) електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Отже, під електронними доказами, на наш погляд слід розуміти відповідну інформацію в електронному вигляді про факти і обставини, що мають значення для справи та зафіксовані за допомогою передбачених законодавством електронних носіїв або така, що передається по каналах електрозв'язку. На підставі цієї інформації суд робить висновок про наявність або відсутність фактів і обставин, які підтверджують або спростовують позовні вимоги, і так само підтверджують чи не підтверджують вину особи у скоєнні кримінального правопорушення або суспільно-небезпечного діяння.

Електронні засоби доказування мають багато видів.

Наприклад у цивільному процесі О.Т. Боннер визначив наступні види: 1)аудіо- та відеозаписи; 2) електронні документи; 3) відомості, отримані з глобальних інформаційних систем (зокрема, мережі Інтернет); 4) електронну пошту; 5) свідчення (показання) спеціальних технічних засобів (прилади обліку витрат електроенергії, води, газу, тепла тощо); 6) засоби „електронного судочинства” (зокрема, відео конференції, офіційні веб-сайти судових органів, листування з судовими органами за допомогою електронної пошти, автоматизовані судові інформаційні системи та ін.) .

Перші спроби їх уніфікувати у цивільному процесі зробив вітчизняний вчений А. Ю. Каламайко, запропонувавши види електронних доказів в залежності від особливостей їхньої форми, а саме: 1) звуко- та відеозаписи; 2)електронні документи; 3) інша інформація в електронній формі (інформаційні повідомлення) .

На наше бачення електронні докази можливо класифікувати на наступні види, відокремивши в залежності від джерел їх надходження, а саме:

1) електронні документи, - під якими, відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України „Про електронні документи та електронний документообіг”, слід розуміти документи, інформація в яких зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Електронний документ, як і паперовий, повинен мати обов'язкові реквізити, до яких слід віднести обов'язкові даних, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили. Даний вид доказу не можна віднести до категорії письмового доказу, але учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом.

2) інформація, отримана з відкритих джерел мережі Інтернет - найбільшої глобальної комп'ютерної мережі, яка забезпечує допустимість доказу шляхом швидкого з'єднання між носієм інформації та електронно-обчислювальною машиною (якою має користуватися суд під час дослідження даного доказу);

3) аудіо- та еідеозаписи - це широкий спектр технологій запису, обробки, передачі, зберігання та відтворення візуального та аудіовізуального матеріалу на моніторах. Такі докази не можна віднести до письмових або речових доказів, адже вони є предметами матеріального характеру і складають окремий вид аудіовізуальної інформації. їх особливість пояснюється тим, що суд цікавить не сам носій, а інформація, що зафіксована на ньому. Використання такого виду доказів у судовому процесі можливо лише через застосування технічного обладнання;

4) електронні повідомлення: мультимедійні та голосові повідомлення - один із видів електронної інформації, яка складається з двох елементів: спілкування та передача відомостей. Зокрема, під мультимедійними можна розуміти повідомлення з мультимедійним змістом (зображення, звук тощо), які пересилаються між мобільними пристроями, а не тільки з текстовим наповненням, як у випадку з SMS. їх також не можливо віднести до письмових або речових доказів.

Наприклад, такий електронний доказ як відеозапис у кримінальному судочинстві набуває великого значення серед інших джерел доказування. Він дозволяє зафіксувати певні події завдяки здійснення відеофіксації у громадських місцях за допомогою камер відеоспостережень, мобільних телефонів, відеореєстраторів тощо. Саме за допомогою відеозапису можливе об'єктивне відтворення події, він може підтвердити або спростувати будь-яку інформацію або причетність особи до вчинення кримінального правопорушення. Проте, єдиною підставою для використання відеозапису у якості електронного доказу в судовому процесі є відсутність порушень закону під час його отримання. Тому, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті судом процесуальних рішень.

Для допустимості електронного документа у цивільному та господарському судочинстві є нотаріальне посвідчення цивільно-правових угод, укладених шляхом створення електронного документа.

Електронний документ, як зауважує О. М. Лазько, можливо розглядати як повноцінний документ, оскільки: по-перше, екземпляр електронного документа може передаватись по електронній пошті всього за лічені секунди; по-друге, наявність електронного підпису зумовлює чітке та безпомилкове визначення автора документа, а також гарантує його незмінність та цілісність; по-третє, жодна особа не зможе від чужого імені відіслати фіктивний документ

Вчений А.В.Столітній, пропонуючи запровадження в Україні електронного кримінального провадження зазначає, що електронний формат документа суттєво спрощує та динамізує документообіг - рух документів в організації з моменту їх одержання або створення до завершення виконання або відправлення .

Як зазначає А.В.Столітній, сьогодні існує можливість прикріплення в ЄРДР електронних файлів, що може бути застосовано для обміну даним джерелом доказів між слідчим і прокурором .

Існування такого джерела інформації, як електронні засоби доказування, вже багато років не викликає ніяких сумнівів.

Наприклад, підтвердженням правової підстави використання електронних доказів у господарському процесі є Постанова пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №18 „Про деякі питання застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції”, у пункті 2.5 якої зазначено, що будь-які подані учасниками процесу докази (зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності та допустимості”.

Проте, наявною проблемою була і залишається проблема щодо визначення місця електронних доказів в системі засобів доказування. З нею постійно стикаються вчені всього світу, пропонуючи свої доктринальні підходи, але чіткого визначення цього у юридичній літературі досі не має.

Наприклад, законодавство Німеччини містить окреме положення (а. 1 § 371 ЦПУ Німеччини), відповідно до якого електронні документи належать до речових доказів. У цивільному процесі Великобританії їх місце визначено, навпаки: вони визнаються письмовим доказом, оскільки таким доказом вважається інформація, яка викладена на певному носії за допомогою знаків, так і інформація, яка отримала своє закріплення у фотографіях, картах, на дисках, магнітних плівках або інших носіях, на яких може бути відтворена за допомогою обладнання або без такового, а також інформація, яка зафіксована у фільмах, негативах чи інших пристроях, у яких відтворені візуальні образи. Показово, що правова доктрина Великобританії широко тлумачить поняття письмового доказу, включаючи до нього навіть звуко-, відеозапис, які чинний ЦПК України визначає як речові докази. Вчений Білоусов А.С. та інші електронні докази відносять до речових доказів.

Отже, вважаємо, що електронні докази не слід відносити до письмових чи речових доказів, вони займають окреме місці у системі засобів доказування.

Електронні докази мають наступні ознаки: існування у нематеріальному вигляді; необхідність використання певних технічних засобів для їх застосування у суді; можливість перенесення чи копіювання на різні технічні пристрої без втрати іх сутності; оригінал електронного доказу може бути доданий до матеріалів судової справи у будь-якому виді судочинства.

Сьогодні на суди покладається дуже відповідальний обов'язок безпосередньо дослідити електронні докази у кримінальних, цивільних, господарських та адміністративних справах. Інакше докази, які не були предметом дослідження у судовому процесі, не можуть бути покладені в основу ухваленого судом рішення.

Особливо важливим фактором для ухвалення судового рішення у справі є відповідність електронних доказів основним чотирьом критеріям: належність, допустимість, достовірність та достатність. Інакше такі докази не матимуть відповідного процесуально-правового статусу та не зможуть формувати законну доказову базу.

Так, належними є докази, що містять інформацію стосовно предмета доказування, яким є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 85 КПК, ст. 77 ЦПК, ст. 76 ГПК, ст. 73 КАС).

Допустимими можуть бути лише ті докази, які одержані в установленому законом порядку. Якщо цей порядок порушено, то суд такі докази не бере до уваги (ст. 86 КПК, ст. 78 ЦПК, ст. 77 ГПК, ст. 74 КАС).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 94 КПК, ст. 79 ЦПК, ст. 78 ГПК, ст. 75 КАС). Інакше кажучи, це така властивість доказу, яка відображає відповідність його змісту фактам об'єктивної дійсності, безсумнівна правильність отриманих відомостей, їх несуперечливість між собою та встановленими обставинами.

Достатність доказів наявно у тому випадку, коли вони у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 94 КПК, ст. 80 ЦПК, ст. 79 ГПК, ст. 76 КАС). Саме питання щодо достатності доказів для встановлення обставин, які мають значення у справі, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Відтак, електронні засоби доказування мають обов'язково відповідати певним законодавчим критеріям, без урахування яких вони не можуть бути визнані в установленому законом порядку електронними доказами. Водночас електронні докази, у порівнянні із паперовими, мають певні переваги. Зокрема, електронний документ може зберігатися незмінним та не втратити свій зовнішній вигляд, використовуватися необмежену кількість разів, ним можна скористатися у будь-який зручний для суду час. Поряд з перевагами, слід акцентувати увагу на проблемних моментах у застосуванні (дослідженні) електронних доказів. Ними можуть бути, зокрема, помилка програмного забезпечення, використання не сертифікованого програмного забезпечення під час збору доказової бази, відсутність можливостей для їх належного дослідження (глибокого пізнання їх сутності) без допомоги спеціаліста тощо. Якщо брати до уваги наявність помилки програмного забезпечення, то її виявлення повинно відповідати трьом ключовим умовам:

- підтверджуватись службою технічної підтримки виробника програмного забезпечення, його уповноваженого представника або компетентної організації, яка займається вивченням та узагальненням помилок і недоліків програмного забезпечення;

- помилка повинна мати безпосереднє відношення до фіксації інформації і тому могла призвести до її модифікації, що підтверджується висновком експерта;

- модифікувала під час фіксації саме ту інформацію, що має значення для доказування, що підтверджується висновком експерта \

Крім того, діючим законодавством не передбачено критерії, за якими можна відрізнити справжній електронний доказ від його підробки, оригінал - від копії. Не вирішено питання яким чином суд буде досліджувати такі доказати, якщо у судді не має з цього приводу спеціальних знань, та як будуть до цього залучатися спеціалісти (експерти).

Підсумовуючи викладене зазначимо, що електронними доказами є інформація в електронному вигляді про факти і обставини, що мають значення для справи та зафіксована за допомогою передбачених законодавством електронних носіїв або така, що передається по каналах електрозв'язку. Електронні докази, як і інші види доказів, мають свої ознаки та займають окреме місце у системі засобів доказування.

З практичного погляду, застосування у судовому процесі електронних доказів значно полегшить процедуру доведення вини винної особи у скоєнні кримінального правопорушення або позовних вимог з боку позивача чи їх спростування відповідачем, зменшить часові витрати на здійснення правосуддя. Проте, потребує суттєвого удосконалення процедура збирання та дослідження електронних доказів у судовому процесі з метою уникнення будь-яких технічних помилок, посилення заходів у питаннях кібербезпеки, а також підвищення принаймні базового рівня знань суддів у галузі інформаційних технологій.

References

цифровий доказ електронний програмний