Систематизація завдань у вирішенні проблем української трудової еміграції з правової точки зору

Проблема української трудової міграції не є новою для України. Останнім часом вона актуалізувалася в світлі вимог ЄС до України, зокрема, наприкінці 2015 року було прийнято Закон України «Про зовнішню трудову міграцію», який, однак, є певною мірою формальним виконанням Плану дій з лібералізації візового режиму між Україною та ЄС. Водночас, його прийняття пожвавило дискусії та обговорення в означеному напрямку. Так, 14 грудня 2017 року в київському Інституті підготовки кадрів Державної служби зайнятості України відбувся круглий стіл на тему «Глобалізація ринку праці: виклики для України». Як вказується в огляді даного круглого столу, «під час обговорення учасники погодилися з тим, що ті виклики, які зараз постали перед ринком працевлаштування України, мають прямий вплив на майбутній розвиток держави.

Трудова міграція українців за кордон може призвести до значного послаблення економічного та інтелектуального потенціалу держави у найближчому майбутньому» [1].

Дійсно, сьогодні ситуація в країні така, що значна кількість українців шукають можливості для виїзду на працевлаштування за межами України, і чимала частина вже виїхала. Зокрема, як стверджують дані соціологічної групи «Рейтинг», можливості працевлаштування за кордоном шукають 44% українців [2]. Це громадяни України, які тільки планують і бажають виїхати працювати за межі рідної країни. При цьому, за даними, озвученими в.о. голови Державної служби зайнятості В. Ярошенком, близько 5 мільйонів українців вже працюють на сьогоднішній день за кордоном (за висновками експертів, зазначені дані є неточними і можуть значно перевищувати вказану цифру, оскільки «навіть якби держоргани враховували всіх тих, хто виїхав, вони не змогли б зафіксувати число трудових мігрантів. Адже значна частина трудових мігрантів працює за кордоном не постійно, а час від часу» [3]).

Отже, з практичної сторони актуальність обраної тематики підтверджується реаліями сьогодення, тобто тим фактом, що українці виїжджають масово за кордон в якості трудових мігрантів.

З теоретичної сторони актуальність даної теми обумовлюється декількома факторами:

1) як вказують фахівці, «починаючи з Другої світової війни, що спричинила велику міграційну хвилю, частка мігрантів у світі зросла з 3% до 4%. За ці 80 років стало зрозуміло, що міграційні рухи - невід'ємна складова сучасності. Відтак, сьогодні світ потребує не боротьби з міграцією, а правильного управління нею» [4]. Цілком погоджуючись із даною тезою, зазначимо, що управління міграцією можливе лише за умови комплексного но єднання можливостей різних наук, в тому числі і різних галузей права. В цьому аспекті трудове право не повинно стояти осторонь вказаної проблеми, застосовуючи наявні в нього ресурси задля вироблення єдиної конвенції упорядкування виїзду за кордон, працевлаштування та повернення на Батьківщину українських трудових мігрантів.

2) враховуючи попереднє, слід вказати на відсутність достатньої кількості наукових досліджень в обраному напрямку в галузі трудового права. Зазвичай права трудових мігрантів, їх захист не є предметом вивчення для фахівців трудового права, що видається невиправданим упущеннями з нашого боку, оскільки саме трудове право є правом соціально спрямованим, правом захисту працівників. І той факт, що українські громадяни вступають в трудові відносини за межами України, новино вливати на їхній правовий статус не таким чином, щоб виключати їх із числа суб'єктів національного права, а таким чином, щоб виявити специфіку їх як відповідних суб'єктів, встановити особливості правового регулювання їх правового статусу, визначити межі законодавчих можливостей для захисту їхніх прав та інтересів нормами національного законодавства.

Підсумовуючи, видається переконливою необхідність встановлення завдань трудового права у вирішенні проблем української трудової еміграції, що і є метою даного наукового дослідження. Задля досягнення поставленої мети передбачається посередньо окреслити існуючі практичні проблеми, пов'язані із українською трудовою еміграцією, в результаті чого сформулювати завдання для науки трудового права у вирішенні виявлених проблем.

Отже, із загальної проблеми відсутності цілісної концепції правового регулювання української трудової міграції (внутрішньої та зовнішньої) в даному дослідженні виокремлюємо проблему відсутності проаналізованих можливостей національного законодавства (в тому числі нормами трудового права) щодо вказаного регулювання. Враховуючи, що засобами тільки трудового права не можливо вирішити абсолютно всі питання трудової міграції внаслідок комплексності та багатогранності самого явища, однак зауважимо, що чітке уявлення про те що саме можливо і треба робити кожній галузі права задля ефективного досягнення кінцевої мети такого впорядкування все ж потрібне. Добавимо, що на практиці питання про розробку зазначеної цілісної концепції вже неодноразово підіймалося, зокрема, Голова Міжнародної організації українців «Четверта хвиля» В. Рябенко ще у 2013 році підкреслював, що «в Україні немає навіть державної концепції, яка б визначала принципи, стратегічні і тактичні завдання в питанні трудового міграційного потоку…» [5]. Сьогодні ситуація докорінно не змінилася. І важливу роль в її зміні все ж відіграє наука, адже без науково вивірених та обґрунтованих концептуальних положень неможливо розробити і ефективну державну концепцію.

Завдання трудового права щодо вирішення проблем української трудової міграції, а в даному дослідженні питання звужуємо до української трудової еміграції (тобто фокусуємося на зовнішній трудовій міграції для працевлаштування українців за кордоном), витікають із існуючих проблем в означеній сфері. Проблеми української трудової еміграції можливо розподілити на декілька видів за відповідними критеріями: 1) за суб'єктами: (а) проблеми, які стосуються безпосередньо трудових мігрантів; (б) проблеми, які стосуються сімей мігрантів; (в) проблеми, які стосуються держави як функціонуючого суб'єкта внаслідок виїзду частини її громадян за її межі; 2) за наслідками: (а) економічні; (б) соціальні; (в) правові; (г) організаційно - матеріальні; 3) в залежності від причин посилення української трудової міграції (за основну тезу беремо той факт, що міграція як явище існує вже давно і ніколи не припиняється, в певні періоди посилюючись, а в певні спадаючи за інтенсивністю): (а) економічні; (б) соціальні; (в) психологічні; при чому міграція в залежності від причин може бути добровільною, вимушеною (насильницьке виселення владою корінного населення з території проживання) або добровільно умовною (тобто на добровільне прийняття особою рішення про міграцію, здійснює вагомий влив тиск певних об'єктивних обставин, як то війна в країні, голод тощо). Класифікацію, очевидно, можна продовжувати, але й з наведеного зрозуміло, що міграція є дуже багатоаспектним явищем, яке потребує усестороннього охоплення та введення його значущих аспектів у правове поле. Адже, наприклад, врахування причин міграції на законодавчому рівні може дозволити певним чином зменшити її: так, на тлі розпочатої в Україні антитерористичної операції поряд із суто трудовими мігрантами з'явилися мігранти, які користуючись можливістю працевлаштуватися за кордоном, ухиляються від призову до лав діючої української армії. І навпаки, проведене А. Солодько та А. Фетісівою (незалежний центр дослідження суспільства - CEDOS) дослідження щодо факту поданих в ЄС протягом 2015-2016 років заяв на отримання статусу біженця встановило, що непреважна частина заявників отримують відмову (причина: «альтернатива внутрішньої втечі»), але при цьому є насправді не біженцями, а трудовими мігрантами, зокрема, дослідники вказують, що «існує думка, що збільшення кількості прохачів притулку з України свідчить радше про нові способи легалізації трудової міграції» (за 2015-2016 років І5405 осіб з України були но факту шукачами притулку в ЄС, відповідно до даних Євростату) [6].

За даними МОП, які були отримані нід час розробки Програми Гідної нраці для України Міжнародною Організацією Праці, «умови праці українських трудових мігрантів є причиною для занепокоєння. Згідно з результатами обстеження, лише 38 відсотків трудових мігрантів уклали письмовий трудовий договір з іноземними роботодавцями. Ця проблема є особливо серйозною у деяких країнах-сусідах України. У Росії тільки 28,9 відсотка трудящих-мігрантів формалізували свої домовленості про роботу у письмовому вигляді, а у Польщі частка таких - лише 11,7 відсотка. Тільки у Чехії, Білорусі та Німеччині письмові трудові договори надвисало більше половини українських мігрантів (відповідно 58,1, 56,9 та 52,9 відсотка). У більшості випадків письмовий трудовий договір між трудовими мігрантами та роботодавцями був укладений мовою країни працевлаштування, і тільки у 25 відсотках випадків його було перекладено українською. Особливо вразливими до порушень своїх трудових прав є ті трудові мігранти, які працюють домашніми працівниками (18,3% трудових мігрантів були зайняті у домашніх господарствах у 2013 році). Ця категорія українських мігрантів (переважно жінки), як правило, не формалізує свої трудові відносини (у 16,5 відсотках випадків) у письмовій формі» [7].

Отже, з викладеного можливо систематизувати проблеми української трудової еміграції за еманами її здійснення: 1) до виникнення трудових відносин із іноземним роботодавцем, тобто допоки український громадянин знаходиться ще на території України та вчинює дії задля працевлаштування за її межами; 2) виникнення трудових відносин із іноземним роботодавцем, тобто юридичне оформлення таких відносин; 3) фактичний початок трудових відносин за межами України, перебіг трудових відносин та перебування в них українського трудового емігранта; 4) закінчення трудових відносин українського трудового емігранта та навернення на територію України. Факультативний етан - виникнення трудових спорів. Доцільно визначити яким чином на кожному з цих етапів засобами трудового права (відповідно, і законодавства) можливо максимально захистити права українських громадян.

Перший етан «до виникнення трудових відносин» потребує: чіткого та більш досконалого визначення поняття трудового мігранта; визначення обсягу його прав та обов'язків; встановлення основних засад пошуку роботи за кордоном, встановлення гарантій для українських громадян щодо забезпечення легальною роботою із належним рівнем умов праці; визначення відповідальних суб'єктів за дотриманням прав та інтересів українських громадян, які намагаються працевлаштуватися за кордоном. Наприклад, визначення трудового мігранта, наданого в ЗУ «Про зовнішню трудову міграцію» потребує однозначного вдосконалення, оскільки серед головних зауважень до нього, на нашу думку, слід віднести некоректне застосування поняття «здійснюватиме оплачувану діяльність у державі перебування» без зазначення умови про те, що особа вважається такою у разі отримання дозволу на перебування та здійснення діяльності: в Міжнародній конвенції про захист прав всіх трудящих - мігрантів та членів їх сімей, вживаючи, термін «буде займатися оплачуваною діяльністю в державі, громадянином якої він не є», далі пояснюється, що це означає осіб, які вже отримали дозвіл на в'їзд, перебування та оплачувану діяльність на території іншої країни, в той час, як національний Закон, застосовуючи те ж саме поняття «здійснюватиме оплачувану діяльність у країні перебування», такого уточнення не містить, чим народжує правову колізію щодо статусу трудового мігранта. По-друге, надано заплутане визначення країни перебування без застосування, як в Міжнародній Конвенції про захист прав всіх трудящих-мігрантів та членів їх сімей, поняття «держава находження» або «держава звичайного проживання».

Другий етан «виникнення трудових відносин із іноземним роботодавцем, тобто юридичне оформлення таких відносин» потребує: визначення форми та змісту трудового договору між українським працівником-мігрантом та іноземним роботодавцем; визначення обов'язкових та додаткових умов трудового договору; визначення нроцедури укладення такого договору, надання перекладача українському громадянину для належного перекладу трудового договору; забезпечення належної автентифікації примірників іноземною мовою українському оригіналу трудового договору; забезпечення можливості юридичного супроводу укладення трудового договору для працевлаштування за кордоном, а також внесення правок до укладеного договору. Наприклад, в ЗУ «Про зовнішню трудову міграцію» не визначено обов'язку громадянина України, який працевлаштовується самостійно, мати примірник трудового договору українською мовою, хоча такий обов'язок покладено на українського громадянина, який звертається за допомогою у працевлаштуванні до державних органів чи до агенцій. Другим важливим недоліком ЗУ «Про зовнішню трудову міграцію» є застосування терміну «проект трудового договору» в ч. 2 ст. 16, але, слід особливо зауважити на тому, що чинне національне законодавство, в тому числі і трудове, не містить такої юридичної категорії як «проект трудового договору. Тому, доцільно передбачити все ж обов'язок отримання не проекту, а примірника оригіналу трудового договору.

Етап фактичного початку трудових відносин та їх перебігу за межами України, відповідно до ст. 52 ЗУ «Про міжнародне приватне право», врегульовується правом держави, у якій виконується робота, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України. В ст. 53 встановлено, що трудові відносини громадян України, які працюють за кордоном, регулюються правом України в разі, якщо: 1) громадяни України працюють у закордонних дипломатичних установах України; 2) громадяни України уклали з роботодавцями - фізичними або юридичними особами України трудові договори про виконання роботи за кордоном, у тому числі в їх відокремлених підрозділах, якщо це не суперечить законодавству держави, на території якої виконується робота; 3) це передбачено законом або міжнародним договором України. Відтак, правове регулювання трудових відносин здійснюється міжнародними нормами, нормами країни перебування українського трудового емігранта, а також відповідно до двосторонніх угод, укладених Україною з метою соціального захисту українських трудових мігрантів. Сьогодні Україною укладено двосторонні договори про працевлаштування (або про трудову діяльність їх громадян на території іншої відповідної країни) із такими країнами: Лівія, В'єтнам, Португалія, Литва, Польща, Азербайджан, Білорусь, Вірменія, РФ, Молдова, Швейцарія (відносно стажистів), Іспанія, а також у 2016 році було укладено договір із Ізраїлем. Частково питання трудової діяльності підіймаються у відповідних двосторонніх договорах про соціальне забезпечення, яких сьогодні укладено 23. Із Чехією та Словаччиною на сьогодні двосторонні договори вже закінчили строк дії, зокрема, Словаччина денонсувала угоду, яка була укладена на 3 роки із автоматичним продовженням дії, у 2008 році; а із Чехією угоду було укладено ще у 1997 році на 5 років, проте її не пролонгували. Слід вказати, що на сайті законодавчої бази ВР Угода між ЧР та Україною вказана як чинна (!), проте насправді із тексту Угоди зрозуміло, що її строк дії вже закінчився. Підтверджує це і перелік договорів між Україною та ЧР, який викладено на сайті Посольства України в ЧР [9], де серед 52 договорів (ще з часів СРСР, які діють відповідно до правонаступ - ництва) не зазначено Угоди про працевлаштування. Вказане свідчить про необхідність більш ретельного та відповідального оновлення інформації на офіційному сайті законотворчого органу.

В аналітичній записці «Проблема соціального захисту українських працівників-мігрантів», виконаною Національним інститутом стратегічних досліджень України, вказується, що основний недолік угод про працевлаштування це - складність їх практичного застосування, причому «зміст угод про працевлаштування, підписаних з Португалією та Лівією (2003), більш конкретний. Ними передбачено механізми працевлаштування, підбору кандидатів та основні вимоги до них, умови трудових контрактів тощо. Угода з Іспанією (2009) поширюється одразу на 3 категорії працівників: постійних, сезонних та стажистів. Разом з тим, жодну особу досі [станом на жовтень 2012 року - прим. автора] не було працевлаштовано відповідно до положень цих угод, головним чином через складність процедури за участі державних органів двох країн, якої і працедавці, і мігранти намагаються уникнути. Здебільшого вони або користуються послугами приватних посередників, або контактують напряму, зокрема, з використанням електронної бази вакансій» [10].

З викладеного зрозуміло, що подальша робота має йти в напрямку укладення двосторонніх угод про працевлаштування (хоча підписання Угоди про асоціацію із ЄС вже вирішило ряд із зазначених питань), але водночас важливо і зосередитись на змісті таких угод, аби вони не становили собою формальну видимість діяльності.

Етап закінчення трудових відносин українського трудового емігранта та повернення на територію України: на цьому етапі можливостями вітчизняного трудового права доцільно скористатися в рамках програми реінтеграції, зокрема, більш детальне вивчення проблем реінтеграції може свідчити, наприклад, про необхідність встановлення додаткових прав таким особам щодо подальшого працевлаштування на території України. Разом із тим, здебільшого на цьому етапі має значення пенсійне забезпечення, оскільки зазвичай додому повертаються з трудової еміграції у пенсійному віці. Україною укладено ряд пенсійних двосторонніх угод, однак, їх поки-що невелика кількість (це країни колишнього СРСР, країни Балтії, Чеська Республіка, Іспанія, Португалія та деякі інші). В Благодійному фонді «Запорука», який опікується проблемами українських трудових мігрантів, вказується, що «українські працівники, які працювали у Греції чи Італії, де також зосереджена велика кількість українських мігрантів, досі лише з важкими зусиллями могли отримати зароблені ними гроші на пенсії. Певних зрушень вдалося досягнути в Італії. Спільно з італійськими партнерами, фундація «Запорука» допомагає українським мігрантам, які працювали в Італії, отримати свої пенсійні внески на території України. Представник Фонду зауважує: «Попри те, що такої угоди між Україною та Італією немає, право на таку пенсію передбачене італійським законодавством. Переговори про пенсійну угоду між цими двома країнами ведуться приблизно з 2004 року, але італійці не поспішають, бо набагато більше українців працює в Італії, ніж італійців в Україні, тож італійська влада неохоче іде на підписання такої угоди» [11]. Отож, на даному етапі перспективним є як укладення вказаних двосторонніх угод, так і розвиток власного пенсійного законодавства за відповідним напрямком.

Факультативний етап - виникнення трудових спорів - потребує додаткового вивчення на предмет того чи можливо нормами національного законодавства чи національними процедурами підтримати українського трудового мігранта за кордоном.

У підсумку, слід вказати на те, що українська трудова еміграція є багатоаспектним та багатогранним явищем, управління яким потребує вдосконалення, зокрема, насамперед в частині його правового урегулювання. Зробити це можливо лише за умови комплексного підходу до означеної проблеми, в тому числі і синтезувавши наукові розробки різних сфер знань та різних галузей права. Трудове право у вирішенні проблем трудової еміграції з України має також достатні можливості щодо покращення стану правового стану та захисту українських громадян - трудових емігрантів, чому і слід приділити увагу в подальших наукових публікаціях.

Список використаних джерел