Щодо поняття родства в сімейному праві

Размещено на http://www.allbest.ru/

Хмельницький університет управління та права

Щодо поняття родства в сімейному праві

Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Бориславська Марина В'ячеславівна, кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри цивільного права та процесу

civil@univer.km.ua

УДК 347.63 Рекомендовано до друку кафедрою цивільного права та процесу Хмельницького університету управління та права (протокол № 6 від 22 січня 2018 року)

01.02.2018

Анотації

Стаття присвячена аналізу поняття родства в сімейному праві та інших галузях права. Розкривається значення родства в сімейному праві. У дослідженні, насамперед, аналізуються відносини родства між найближчими родичами -- батьками та дітьми. Досліджуються ознаки родства в сімейному праві. Обґрунтовується, що фізіологічну, моральну та юридичну ознаку родства слід розглядати виключно як необов'язкову. Детально охарактеризована обов'язкова ознака родства -- його легалізованість. З'ясовано необхідність розмежування двох окремих понять -- «родство» та «кровне споріднення». Встановлено, що поняття «родство» включає в себе оформлені належним чином відносини із кровного споріднення та відносини, які не базуються (частково базуються) на кровному спорідненні. Доведено, що легалізоване (узаконене) родство може ґрунтуватися на правовій презумпції чи на фікції. Запропоновані відповідні поправки до законодавства. Виявлена значна кількість проблем, пов'язана з невідповідністю «фактичного» та «юридичного» родства. При проведенні дослідження для обґрунтування зроблених висновків використано законодавство різних історичних періодів. Здійснено критичний аналіз термінології щодо родства, яка використовується в юридичній літературі. Обґрунтовано необхідність закріплення загальних положень про родство в сучасному сімейному законодавстві. Досліджуються історично-правові умови формування сучасної концепції родства. Встановлено, що важливим аспектом положень про родство протягом багатьох століть була відсутність реальних можливостей встановити дійсних батьків дитини (насамперед, батька). Виявлено окремі напрями подальших змін до сприйняття родства. Встановлено суттєву залежність підстав виникнення родства від розвитку науки (насамперед, медицини). Істотний вплив на розвиток сімейних відносин (зокрема відносин між родичами) здійснює трансформ.ація моральних норм у суспільстві.

Ключові слова: родство, кровне споріднення, допоміжні репродуктивні технології, усиновлення, державна реєстрація народження та походження дитини.

Бориславская М. В. О понятии родства в семейном праве

Статья посвящена анализу понятия родства в семейном праве и других отраслях права. Раскрывается значение родства в семейном праве. В исследовании прежде всего анализируются отношения родства ліежду ближайшими родственниками -- родителями и детьми. Исследуются признаки родства в сем,ейном праве. Обосновывается, что физиологический, м,оральный и юридический признаки родства следует рассматривать исключительно в качестве необязательных. Подробно охарактеризован обязательный признак родства -- его легализированность. Установлена необходимость разграничения двух отдельных понятий -- «родство» и «кровное родство». Установлено, что понятие «родство» включает в себя оформленные надлежащим образом отношения кровного родства и отношения, которые не базируются (частично базируются) на кровном родстве. Доказано, что легализованное (узаконенное) родство мож^ет основываться на правовой презумпции или на фикции. Предложены соответствующие поправки в законодательство. Обнаружено значительное количество проблем, связанных с несовпадением «фактического» и «юридического» родства. При проведении исследования для обоснования сделанных выводов использовано законодательство разных исторических периодов. Осуществлен критический анализ терминологии относительно родства, которая используется в юридической литературе. Обоснована необходимость закрепления общих положений о родстве в соврем.енном семейном законодательстве. Исследуются историко-правовые условия формирования соврем.енной концепции родства. Установлено, что важным аспектом положіений о родстве на протяжении многих веков было отсутствие реальных возм.ожностей установить настоящих родителей ребенка (прежде всего, отца). Выявлены отдельные направления дальнейших изменений к восприятию родства. Установлена существенную зависимость оснований возникновения родства от развития науки (прежде всего, медицины). Существенное влияние на развитие семейных отношений (в частности, отношений между родственниками) имеет трансформация моральных норм в обществе.

Ключевые слова: родство, кровное родство, вспомогательные репродуктивные технологии, усыновление, государственная регистрация рождения и происхождения ребенка.

Boryslavska, M. V. About a Concept of Relationship of Family Law

Article is devoted to the analysis of a concept of relationship of family law and other branches of the Law. The value of relationship in family law is revealed. In a research first of all the relationship relations between the immediate family -- parents and children are analyzed. Signs of relationship in family law are investigated. It is proved that physiological, moral and legal signs of relationship should be considered only as optional. The obligatory sign of relationship is detailed -- its legalization. Need of differentiation of two separate concepts -- «relationship» and «consanguinity» is established. It is established that the concept «relationship» includes the consanguinity relations issued properly, and the relations that aren't based (partially based) on consanguinity. It is proved that the legalized relationship can be based on a legal presumption or on a fiction. The relevant amendments to the legislation are proposed. A significant amount of the problems connected with a discrepancy of the «actual» and «legal» relationship is revealed. When carrying out a research for justification of the drawn conclusions the legislation of the different historical periods is applied. The critical analysis of terminology concerning relationship which is used in legal literature is carried out. Need of fixing of general provisions on relationship for the modern family legislation is proved. Historical and legal conditions of formation of the modern concept of relationship are investigated. It is established that the lack of real opportunities to establish the real parents of the child was important aspect of regulations on relationship throughout many centuries (the father prima facie). The separate directions of further changes to relationship perception are revealed. Essential dependence of the bases of emergence of relationship on development of science (first of all, medicine) is established. Transformation of moral standards in society has significant effect on development of the family relations (in particular, the relations between relatives).

Keywords: relationship, consanguinity, auxiliary reproductive technologies, adoption, state registration of the birth and origin of the child.

В родстве, как в политике или футболе, разбираются все.

Н. А. Добронравин [1, с. 328].

Існують такі правові поняття та явища, щодо яких ми переконані, що знаємо все. Проте, якщо ближче стикнутися з цими явищами та їх правовими наслідками, починають виникати питання щодо цих начебто знайомих, буденних та зрозумілих понять. Якщо йти ще далі і заглибитися у правозастосовчу практику, проблеми неоднозначного тлумачення та застосування певних норм та відповідно у правову науку та доктринальні течії, можна переконатися, що нічого ми, зрештою, про це поняття (явище) і не знаємо., чи як мінімум наше уявлення про нього значною мірою не відповідає його дійсній характеристиці. Таких «загадкових» правових категорій та понять безліч.

Більше того, і науковці, які спеціалізуються в певній сфері, не завжди можуть однозначно стверджувати про суть того чи іншого поняття, оскільки глибоко розуміють його неоднозначність, варіативність. Однією із таких категорій є родство -- базове поняття сімейного права, а також деяких інших галузей права. Питання родства були предметом дослідження багатьох дореволюційних, радянських та сучасних науковців. Проте все зазначене додатковий раз свідчить про необхідність його вивчення та дослідження на доктринальному рівні.

Мета дослідження полягає в розробленні концепції сучасного розуміння родства як категорії сімейного права та інших галузей права. Головна гіпотеза, покладена в основу цього дослідження: чи дійсно родство підтверджене відповідними документами, виданими державними органами ДРАЦСУ (насамперед -- свідоцтвом про народження),

— свідчить про наявність кровного зв'язку. Якщо ж останнє відсутнє

— то чим є таке офіційно визнане (підтверджене) родство та які правові наслідки породжує.

Якщо згадати про історичні аспекти становлення положень про родство, то слід вказати, що джерела права попередніх періодів розглядали родство у значно ширшому розумінні порівняно з нашим сучасним уявленням. Так, у Зібранні малоросійських прав 1807 р. (далі -- ЗМрП 1807 р.) родство розглядалося у трьох розуміннях: по-перше, як природнє, так зване «кровне» родство; по-друге, як таке, що виникає між родичами подружжя У сучасному уявленні йдеться про свояцтво, яке в чинному законодавстві не ототожнюється з родством.; по-третє, як кумівство, яке виникало внаслідок акту хрещення [2]. Тобто у ЗМрП 1807 р. під родством розумілися кровні зв'язки, свояцтво та духовні зв'язки, породженні хрещенням. Отже, таке розуміння родства значно ширше родства в сучасному розумінні, яке за традиційним твердженням пов'язує осіб переважно на підставі кровного родства, походження.

У сучасному законодавстві відсутнє як поняття родства, так і положення про його систему (ступені, лінії родства).

Сам термін «родство» відсутній у СК України. Більше того, цього слова немає в жодному нормативно-правовому акті Верховної Ради України та Кабінету Міністрів України.

Проте досить популярним у сучасному законодавстві є вживання поняття «споріднення». Переважно воно вживається в положеннях щодо спадкування родичами, оподаткування надання державних допомог, обмежень щодо зайняття родичами певних посад тощо. Так, у багатьох актах законодавства згадується про першу та (або) другу ступінь споріднення (підп. 14.1.263 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, ч. 3 ст. 3 Закону України «Про фермерське господарство», ч. 14 ст. 7 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), пряму та (або) непряму лінію споріднення (ст. 2 Закону України «Про встановлення державної допомоги постраждалим учасникам масових акцій громадського протесту та членам їх сімей», ст. 1 Закону України «Про попередження насильства в сім'ї»). У ст. 20 ЦПК України передбачено, що суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлю- вач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть участь у справі. Аналогічні правила передбачені в кримінальному процесуальному та адміністративно-процесуальному законодавстві.

У чинному сімейному законодавстві правове регулювання родинних відносин починається з перерахування родичів у ч. 2 СК України (до речі, разом із іншими учасниками сімейних відносин без їх відмежування). Окрім того, в сімейному законодавстві досить детально врегульовуються правовідносини щодо родства в таких випадках: при визначенні походження дитини (зокрема при застосуванні допоміжних репродуктивних технологій); визнанні материнства, батьківства; встановленні факту материнства, батьківства згідно з рішенням суду; оспорювання материнства, батьківства; державній реєстрації народження дитини та її походження тощо (СК України, Закон України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану», Правила державної реєстрації актів цивільного стану в Україні).

В українській юридичній літературі останніх років досить вживаними є терміни, що використовуються як синоніми до «родства» -- «спорідненість», «споріднення» [3, с. 81-86; 4, с. 151-153; 5, с. 63; 6, с. 59], «родинність» [7, с. 49]; «родичівство» [8]. Неузгодженість, суперечливість українського законодавства, наявність прогалин у ньому є серйозною проблемою, яка створює труднощі у правозастосуванні. Це стосується й термінологічної неточності, потреби уніфікації термінів (за умови, що це можливо та доречно). Більше того, закони та інші нормативно-правові акти створюються для спеціалістів, а значна частина звичних слів (термінів), що вживаються в них, має специфічне, нетрадиційне чи навіть незвичне для пересічних громадян значення. Введення будь-якого нового терміна як у законодавство, так і у доктринальний оборот повинно здійснюватися дуже зважено та лише у випадку дійсної необхідності. І що обов'язково -- таке термінологічне нововведення повинно бути узгодженим з чинним законодавством, не суперечити йому. Прикладом такого безвідповідального введення в науковий оборот науки цивільного права терміна з ненаукових джерел є застосування К. А. Карчевським [8] слова «родичівство», запозичене ним із вільної енциклопедії Вікіпедія [9]. Родичівство відповідно до наведеного джерела поділяється на «кровне родство», яке існує між людьми, що походять від одного предка Одразу слід зазначити, що родичами є і люди, які походять одне від одного., та свояцтво, тобто «родичівство за шлюбом» [8, с. 163]. Слід зазначити, що сучасна теорія сімейного права виходить із того, що свояцтво не є видом родства. Можна припустити, що такий помилковий висновок зроблений, зокрема, й тому, що сучасне законодавство не містить жодних положень щодо ліній (ступенів) родства, зіставлення його зі свояцтвом. А це можна виправити внесенням відповідних змін до СК України.

Ідея про закріплення положень про родство в сучасному законодавстві не є новою, зокрема, вона підтримана І. П. Бахтіаровим, В. О. Кожевніковою, Р. П. Мананковою [10, с. 19; 11; 12, с. 20], її реалізацію можна побачити, наприклад, в Кодексі Республіки Казахстан про шлюб (супружество) та сім'ю (далі -- КРКпШтаС) і в Кодексі Республіки Білорусь про шлюб та сім'ю. У них закріплене поняття близького родства, а в кодексі Казахстану -- ще й поняття свояцтва. Вважаємо її вкрай логічною.

Правові питання щодо родства досліджуються переважно на рівні наукової (І. П. Бахтіаров, Я. Р. Веберс, Є. М. Ворожейкін, К. О. Кири- чєнко, В. О. Кожевнікова, Л. М. Красицька, І. Л. Сердечна) та навчальної літератури. У навчальній літературі (підручниках, навчальних посібниках) це питання традиційно аналізується у підрозділах, присвячених підставам виникнення батьківських правовідносин. Отже, до цих пір є актуальним зазначене Я. Р. Веберсом ще у 1963 р., що поняття родства не отримало достатнього дослідження у правовій науці, що безспірно негативно впливає на правозастосовчу практику [13, с. 1].Питання родства у сімейно-правовій літературі є одним із найскладніших. Його дослідження, як правило, здійснюється опосередковано, з огляду на аналіз конкретних сімейних правовідносин між конкретними родичами. Жодного сучасного комплексного дослідження родства (в сімейно-правовому розумінні) немає. Останнім із них є дисертаційне дослідження Я. Р. Веберса, проведене у 1963 році [13]. Слід зазначити, що після здійснення цього дослідження родство як правова категорія ще більш ускладнилося. Це пов'язане, зокрема, з появою та на сьогоднішній день широким застосуванням допоміжних репродуктивних технологій (далі -- ДРТ). Ці методи подолання проблем безпліддя в Україні є досить популярними. Відповідно питання родства (у тому числі й у цих відносинах) повинні набути більш-менш однозначно врегульованого вигляду.

Суть родства науковці намагаються пояснити шляхом виокремлення його ознак. У цілому такий підхід вважаємо правильним, проте критичного погляду потребує перелік цих ознак. Так, ще Г. Ф. Шершенєвич виділив декілька основних ознак зв'язку між родичами:

— фізіологічна (проявляється у єдності крові та успадкованих рис);

— моральна (характеризується усвідомленням єдності та взаємної прив'язаності);

— юридична (закон пов'язує з родством певні правові наслідки) [14, с. 597].

Виходячи із вказаних ознак, проаналізуємо родство між найближчими родичами -- батьками та дітьми.

1. «Фізіологічна» ознака родства Саме така назва цієї ознаки родства є більш вдалою порівняно із іншими назвами, які трапляються в науковій літературі. Наприклад, часто цю ознаку називають біологічною [13, с. 4; 15, с. 247; 16, с. 22-24].. Слід погодитись із тим, що зазвичай походження дітей від батьків (матері та батька) пов'язують саме з кровним родством. У своєму повсякденному житті ми часто оцінюємо, на кого з батьків схожа дитина.

Не дивлячись на широке вживання терміна «кровне родство» у повсякденному житті та в юридичній літературі, в законодавстві воно не використовується. У СК України йдеться про «кровне споріднення» (ч. 4 ст. 3) та про «споріднення» (ч. 1 ст. 26, ч. 2 ст. 39). У КпШС України взагалі не вживалося жодне із цих слів -- «родство» та «споріднення». У ст. ст. 121-140 СК України передбачені різні варіанти встановлення походження дитини (гл. 12 СК України), а відповідно -- її родства з батьками. Вибір конкретного способу встановлення походження дитини залежить від:

— факту перебування батьків дитини в шлюбі;

— згоди або заперечення одного із них чи іншої особи (наприклад, чоловіка, який вважає себе батьком дитини) щодо застосування презумпції батьківства при вчиненні відповідного актового запису;

— строку, який минув з часу припинення шлюбу або визнання його недійсним, та народженням дитини;

— факту зачаття дитини внаслідок застосування ДРТ та конкретного методу ДРТ;

— рішення суду про встановлення факту батьківства чи визнання батьківства, винесеного на підставі можливих (спільне проживання та побут) чи достовірних фактів (висновок генетичної експертизи) тощо.

Це загальні підходи до встановлення походження дитини. Проте слід визнати, що вони певною мірою суперечать реаліям життя та положенням законодавства, зокрема того ж СК України. Причому така суперечність існувала завжди на протязі розвитку людської цивілізації.

Це вказувалося ще в юридичній літературі радянського періоду, родство Тут мається на увазі родство як правовий зв'язок між батьками (одним з них) та дитиною, підставою якого є актовий запис на паперовому носії та в електронному вигляді (в Державному реєстрі актів цивільного стану громадян) та видане на підставі цього свідоцтво про народження дитини. не завжди засноване на дійсному (кровному) спорідненні [17, с. 30; 16, с. 25]. Наприклад, один з батьків (чи навіть обидва), знаючи, що один із них не є дійсним батьком дитини, погоджуються або не заперечують про запис його в якості батька. Деколи, щоправда, вони (один із них) можуть (може) сумлінно помилятися у справжності свого батьківства. А дізнавшись у подальшому про відсутність справжнього «кровного» походження, вдаються (вдається) до оспорювання батьківства. Більше того, Я. Р. Веберс вказує, що родство лише, як правило (курсив мій -- М. Б.), базується на біологічному походженні [13, с. 3]. Звичайно, що в цьому випадку науковець під родством розумів документально підтверджене походження дитини від певних осіб, які згідно з цими документами є батьками.

Слід звернути увагу й на те, що законодавець при відсутності родства між дитиною та особою, записаною матір'ю чи батьком, оспо- рення батьківства передбачає в якості права, а не обов'язку. До речі, законодавство не забороняє батькам (одному із них) підтверджувати (визнавати) своє батьківство, достеменно знаючи, що він не є матір'ю, батьком. Жодної відповідальності за це не передбачається. Кримінальна відповідальність за подачу неправдивих відомостей про визнання себе батьком, матір'ю була передбачена Декретом ВЦВК та РНК РСФСР від 18 грудня 1917 р. «Про цивільний шлюб, про дітей та про ведення книг актів станів» [18]. Проте інформація про факти та статистику щодо притягнення заявників за цією нормою в юридичній літературі відсутня.

Звичайно, така ситуація (відсутність «дійсного» родства при реєстрації особи батьком, рідше -- матір'ю дитини) породжує певні небезпеки. У сучасних умовах неправдиве (фіктивне) визнання себе матір'ю, батьком зумовлює певні проблеми й загрози. Вони стосуються як загальнодержавних інтересів, так й інтересів дитини або іншого з батьків. Серед таких проблем Т. В. Краснова та О. В. Алєксєєва згадують як традиційні (наприклад, оспорювання запису про батьківство), так і раніше невідомі (наприклад, фіктивне визнання батьківства мігрантами для отримання дозволу на тимчасове перебування в країні для «возз'єднання сім'ї») [19, с. 429].

Цікавим у цьому аспекті при аналізі фізіологічної ознаки родства є давній звичай осетин, описаний М. Ковалевським у ХІХ ст. [20, с. 234-239]. Він полягав у тому, що чоловік мав право передати свою дружину іншому чоловікові заради отримання потомків. При цьому в подальшому він не мав права не визнавати своєю дитину, зачату таким чином [20, с. 234-239]. Наявність такого звичаю пояснюється, зокрема, й тим, що за тогочасними підходами сім'я вважалася повноцінною тільки тоді, коли мала дітей. Отже, ще в колишньому законодавстві чи звичаєвому праві можна було побачити приклади визнання кровним того родства, яке, вочевидь, такою ознакою не характеризувалося. Такі випадки «узаконеної неправди» в сучасній правовій науці отримали назву правової фікції.

Разом з тим, виходячи із об'єктивних (насамперед, незнання) та суб'єктивних причин (наприклад, небажання батька дитини, який не перебуває у шлюбі з її матір'ю), значна кількість кровних зв'язків між особами (дійсними батьками та дітьми) не набуває правового оформ- лення При цьому певна кількість таких «неузаконених» батьків та дітей не тільки спілкуються, але й проживають однією сім'єю. Часто таке неоформлення родства здійснюється заради отримання матір'ю статусу одинокої матері та відповідних матеріальних виплат та пільг. Більше того, як показує практика, часто в мами дитини бажання оформити відносини родства дитини з батьком виникає тоді, коли батько, наприклад, помер, і актуальним для неї стає питання отримання на дитину пенсії у зв'язку із втратою годувальника.. Ці відносини згідно із законодавством не вважаються родством. Хоча фактично можуть бути перешкодою до укладення шлюбу, закріпленою заради забезпечення здорового потомства. Тобто можна припускати, що певний відсоток наречених, що вступають у шлюб, порушують норму ч.ч. 1-3 ст. 26 СК України (тобто є родичами), хоча не знають і не здогадуються про це. Вони можуть бути родичами й першого ступеня споріднення. Теоретично навіть можна припустити, що нареченими можуть бути рідні брат та сестра, чи навіть батько і донька. Актуальною в цьому відношенні є пропозиція К. О. Кириченко закріпити в сімейному законодавстві порядок підтвердження відсутності кровного родства між нареченими [21, с. 25]. Хоча питання, звичайно, не є однозначним: навіть медичне обстеження наречених є виключно добровільною справою.

«Факультативність» (необов'язковість) фізіологічної ознаки родства додатково може бути підтверджена тим, що сімейним законодавством у перші роки радянської влади (1918-1926 р. р.) допускалося покладення аліментних обов'язків батька (рос. -- отца) на декількох осіб одночасно. Так, згідно з Кодексом законів про акти громадянського стану, шлюбне, сімейне та опікунське право РСФРР від 22 жовтня 1918 р. якщо мати дитини на передбачуваний час зачаття дитини перебувала в близьких стосунках з декількома чоловіками, суд міг на всіх них покласти обов'язок брати участь у витратах, пов'язаних із вагітністю, пологами та утриманням дитини (ст. 144) [22]. Наявність подібної норми не тільки свідчила про те, що тогочасна наука «пасувала» перед неможливістю визначити дійсного батька, але й легалізувала наперед абсурдну ситуацію щодо залучення до утримання дитини декількох потенційних «отцов» Йшлося саме про залучення їх до утримання дитини та її матері. Іншими правами чи обов'язками вони не наділялися, батьками (в розумінні отця) не визнавалися.. Є. М. Ворожейкін наявність подібної норми пояснює тим, що при наявності декількох чоловіків, кожен з яких може бути батьком дитини, суд не мав формальних підстав для надання переваги одному із них [16, с. 29]. Певною мірою це була спроба покласти на представників чоловічої статі відповідальність за свою статеву поведінку. З іншого боку, як вказують З. П. Замараєва та В. М. Новосьолов, не кожен чоловік готовий виховувати дитину, у кровній спорідненності з якою він не впевнений. Тобто таке встановлення батьківства обмежувало права й інтереси як дітей, так і самих чоловіків-батьків [23, с. 54].

Виходячи із зазначеного, можна стверджувати, що відносини родства, підтверджені відповідними актовими записами та виданими на їх підставі офіційними документами (зокрема, свідоцтвом про народження) У цьому висновку ми свідомо не беремо випадків усиновлення та застосування ДРТ, в яких між дитиною та особами, записаними батьками, дійсно відсутній кровний зв'язок., не свідчать про достовірність кровного родства, вони лише засновані на презумпції родства. Сімейно-правову презумпцію зазвичай визначають як передбачене в нормах сімейного права припущення про наявність чи відсутність обставин, які мають юридичне значення, засноване на зв'язку передбачуваних обставин з наявними юридичними фактами, які є причиною або наслідком перших [24, с. 21-22]. Формування презумпцій відбувається внаслідок узагальнень реального життя, що складалися протягом тривалого періоду суспільного розвитку та були перевірені життєвою практикою [25, с. 63-64]. При цьому презумпція родства, як й інші презумпції, може бути спростована учасником сімейних правовідносин за наявності достатніх даних для цього. Тому не можна погодитися із твердженням Д. І. Мейера, що під родинним союзом законодавство розуміє виключно (курсив мій -- М. Б.) зв'язок між кровними родичами [26, с. 753]. Такий висновок також можна оспорити тими багаточисельними випадками з реального життя, коли учасники сімейних правовідносин впевнені, що між ними наявний кровний зв'язок, проте він відсутній (у т. ч. може йтися про випадки умисної чи випадкової підміни дитини в пологовому будинку). Тому можна стверджувати, що сучасні положення законодавства про встановлення походження дитини свідчать лише про презумпцію родства (кровного спорідненя), яка може бути спростована на підставі точних даних (наприклад, висновок генетичної експертизи) та інших доказів, які розглядаються судом. Зазначене підтверджується висновком А. В. Маркосян, який вона зробила на підставі порівняння сімейних кодексів різних років. Так, науковець вважає, що кількість презумпцій у сімейному праві поступово зменшується, оскільки виникає необхідність чіткого регулювання сімейних конфліктів за допомогою юридичних фактів, що вимагають перевірки [27, с. 12-13]. На нашу думку, це відбувається і тому, що збільшилися можливості науки для переведення передбачуваних фактів у достовірні.

Чинне законодавство та судова практика дозволяють зробити й інший висновок: родство як кровне споріднення у багатьох випадках є правовою фікцією. На відміну від презумпції, яка виходить із високого ступеня ймовірності істинності, будучи нічим іншим, як її припущенням, фікція є свідомо неістинним положенням, яке приймається за справжнє [28, с. 14]. Останнім часом число юридичних фікцій у законодавстві зросло у зв'язку з правовим регулюванням відносин щодо штучного запліднення та імплантації ембріона [4, с. 77]. До числа правових фікцій відносять і усиновлення.

Тобто так звана фізіологічна ознака родства може бути відсутньою. Цей висновок виводився і в наукових дослідженнях середини ХХ ст. Так, Я. Р. Веберс на підставі аналізу законодавства, правозас- тосовчої практики, доктрини тощо робить висновок, що під терміном «кровне родство», як не дивно, розуміється не стільки біологічний (фізіологічний) зв'язок, скільки зв'язок соціальний [13, с. 3]. Виходячи із вищезазначеного, слід погодитись з висновком науковця, що взагалі вживання терміна «кровне родство» бачиться недоречним [13], правильніше використовувати термін «родство» як більш універсальне. У наш час доступності ДРТ цей висновок є ще більш очевидним. Як вказує Д. І. Мейер, лише в первісному суспільстві родство дійсно являло собою могутній зв'язок між людьми, оскільки на тому етапі розвитку суспільства лише воно було доступне розумінню людини [26, с. 754].

Усе зазначене логічно приводить до висновку, що традиційне сприйняття кровного родства як єдиної підстави для виникнення батьківських правовідносин (слід добавити: як і будь-яких інших родинних правовідносин) не відповідає реальному сучасному життю та законодавству [10, с. 9]. На думку І. П. Бахтіарова, застосування ДРТ спростовує виключність теорії кровного споріднення, у зв'язку з чим правовий режим батьківства поширюється й на інших фізичних осіб, які не перебувають у кровному спорідненні з дитиною, батьками якої вони записані в передбаченому законом порядку [10, с.9]. У зв'язку з цим, науковець пропонує внести зміни до сімейного законодавства, відповідно до яких права та обов'язки батьків і дитини можуть ґрунтуватися не тільки на їх походженні від батьків, але й на інших фактах та в порядку, визначеному законом [10, с. 9]. Подібне застереження стосується ст. 121 СК України. Фактично такі підстави встановлення батьківства й так мають місце в нашому законодавстві при усиновленні та при окремих методах ДРТ, хоча фактично і не відповідають ст. 121 СК України. У цьому аспекті доречно також прислухатися до пропозиції Л. М. Красицької щодо закріплення на рівні закону права дитини на таємницю її походження дитини, в тому числі від неї самої [5, с. 94-95]. За логікою науковця, право на цю таємницю виникаєна стику лікарської (медичної) таємниці щодо застосування ДРТ та таємниці усиновлення. При цьому при розробці проекту запропонованої норми щодо врегулювання цієї таємниці для її забезпечення вважаємо, що доречним було б як до зразка звернутися до ст. 230 СК України, яка дозволяє суду за клопотанням особи, яка подала заяву про усиновлення, змінити певну інформацію про дитину (про дату та місце народження дитини), якщо це відповідатиме її інтересам. Принаймні як показує аналіз судової практики, це стає актуальним вже сьогодні.

Таким чином, можна підсумувати, що «фізіологічна» ознака родства не може бути визнана обов'язковою, оскільки її достовірність зазвичай не відома. Однозначно встановити факт, що певні особи (наприклад, батько і дитина) є родичами, зазвичай вдається лише в разі судового встановлення (оспорювання) батьківства.

Другу ознаку родства, виокремлену Г. Ф. Шершенєвичем, -- моральну -- науковець визначає як усвідомлення єдності та взаємної прив'язаності [14, с. 597]. Проте вважаємо, що родство існує незалежно від того, чи підтримують батьки та дітьми, інші родичи відносини між собою, чи ні. І навіть якщо ці відносини не є дружніми, проте вони не «скасовують» родство між особами. Практиці відомі випадки, коли відносини між родичами цілком можна назвати ненормальними, аномальними, аморальними. Вважаємо, що наявність подібних відносин не є показником того, що родство між особами відсутнє. Наприклад, чоловік може бути записаний у свідоцтві про народження дитини в якості батька, може навіть сплачувати аліменти та нести додаткові витрати на дитину згідно зі ст. 185 СК України, проте жодного разу дитину не бачив та не має наміру її бачити. Змусити його спілкуватися, цікавитися дитиною, тим більш -- її любити, не здатен ніхто. Навіть суд у цьому випадку є безсилим. Проте родство в цьому випадку, безперечно, має місце, зокрема, виходячи з того, що воно є узаконеним.

Отже, якість особистих відносин між людьми жодною мірою не впливає на те, чи слід визнавати зв'язок між ними родством, чи ні. Звичайно, не можна робити висновок, про те, що якщо відносини погані -- значить родства немає чи воно має бути скасоване, анульоване тощо. Отже, виокремлення моральності в якості окремої обов'язкової ознаки родства немає жодного сенсу.

У цьому аспекті варто згадати запропоновану В. С. Ковальською пропозицію щодо запровадження в СК України відмови від родства із родичем близького ступеня родства (зокрема матір'ю, батьком, дочкою, сином) із причини вчинення ним особливо тяжкого злочину (в т. ч. проти основ національної безпеки України, життя та здоров'я особи, статевої свободи та статевої недоторканності особи) [4, с. 141-143]. Йдеться про відмову від родства у виняткових випадках і тільки за рішенням суду. У якості одного із наслідків цього науковець пропонує дозволити зміну прізвища особою, яка відмовляється від родства (якщо воно є спільним з особою-злочинцем). Автор пояснює таку пропозицію надзвичайним суспільним резонансом, який часто викликають такі справи та негативними наслідками для родичів (насамперед -- моральними стражданнями) [4, с. 142]. За твердженням науковця, правовідносини родства таким чином можуть припинятися й внаслідок вольових дій людей [4, с. 141-143].

Вважаємо таку пропозицію недоцільною та небезпечною. По-перше, небажання спілкуватися з родичами і без таких надзвичайних обставин може призвести до втрати контакту з ними. По-друге, не зрозуміло, що має відбуватися у випадку, коли особи-ініціатори відмови від родства з часом «передумають». Наприклад, бажання «скасувати» відмову від родства може виникнути внаслідок бажання спадкувати за таким родичем. По-третє, на слід забувати й про те, що близька ступінь родства є об'єктивною перешкодою до вступу у шлюб, відповідно, не може залежати від волі осіб. Одні і ті ж особи не можуть бути в одних ситуаціях родичами, а в інших -- ні. По-четверте, прізвище можна змінити у будь-якому випадку за наявності бажання особи в порядку, передбаченому Порядком розгляду заяв про зміну імені (прізвища, власного імені, по батькові) фізичної особи [29]. По-п'яте, навряд чи судовий розгляд справи щодо відмови від родства може зменшити моральні страждання особи-заявника (можливо -- навіть їх збільшити). Окрім того, не слід забувати й про те, що будь-який обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили, не убезпечений від його скасування та виправдання засудженої особи. Мабуть, можна знайти ще значну кількість аргументів проти легалізації відмови від родства. Запровадження такої норми здатне призвести до суцільного безладу як в особистих, так і в правових відносинах між тими, кого законодавство розглядає як родичів. Зрештою, на нашу думку, все це красномовно свідчить про те, що моральну ознаку не можна розглядати як обов'язкову ознаку родства.

Ще один приклад підтвердження цього висновку можна побачити в дореволюційного юриста-науковця М. Ковалевського, який, аналізуючи давні звичаї осетин, виділяє декілька видів фіктивного родства: 1) внаслідок усиновлення; 2) дитини з повитухою та з жінкою, яка вигодувала дитину («молочне родство»); 3) з вихователем; 4) з «молочними» братами та сестрами; 5) побратимство (мало місце виключно між чоловіками; єдиний вид фіктивного родства, яке не було забороною для шлюбу) [20, с. 313-314].

Усі зазначені відносини (окрім першого випадку) не є родством ні за фізіологічною, ні за юридичною ознакою. У наведених випадках йдеться якраз про особливі випадки морального зв'язку, яким, за тогочасними звичаями, надавалося надзвичайного значення.

Ще однією, третьою ознакою родства Г. Ф. Шершенєвич називає юридичну: родство наділяє осіб особливими правами, покладає особливі обов'язки, а в окремих випадках виступає й юридичною перешкодою [14, с. 599]. Наявність юридичної ознаки (тобто прав та обов'язків між особами, що випливають із родства) залежить і від ступеню їх споріднення, від віку дитини (повнолітня, неповнолітня), від факту непрацездатності повнолітньої дитини тощо. Саме такий підхід дозволяє стверджувати, що відносини родства мають місце між батьками та повнолітніми дітьми (зокрема й тими, які не пов'язані аліментними правовідносинами), дітьми та дальніми родичами, яких не пов'язують певні права та обов'язки тощо. Але зі смертю когось із них можуть виникнути правовідносини спадкування за законом між родичами до шостого ступеня споріднення. Це, у свою чергу дозволяє погодитися із висновком про триваючий характер родства [30], проте не дозволяє підтримати твердження про його пожиттєвість та існування родства до тих пір, поки є живими особи, пов'язані відносинами родства [30]: смерть фізичної особи дозволяє її родичам спадкувати за нею за законом. Як неодноразово вказується в юридичній літературі, не між всіма родичами виникають чи можуть виникнути правовідносини. Зазвичай, чим дальшою є ступінь споріднення -- тим менше можливості виникнення юридичних прав та обов'язків. Так, відносини не між всіма родичами регулюються сімейним законодавством. Так, СК України не регулює сімейні відносини між двоюрідними братами та сестрами Із усіх чинних нормативних актів України лише у СК України існує тенденція при зазначенні учасників правовідносин на перше місце ставити саме осіб жіночої статі. Для дотримання запровадженої у СК України тенденції у ч. 4 ст. 2 варто поміняти місцями слова «братами» та «сестрами»., тіткою, дядьком та племінницею, племінником і між іншими родичами за походженням (ч. 4 ст. 2 СК України). Разом з тим, це не є показником того, що родства між особами немає.

Проте правові наслідки можуть вникати лише у випадках, якщо родство «легалізоване», тобто при узаконеності певного родинного зв'язку. Підставою узаконення відносин між особами (тобто батьками та дітьми) може бути лише та підстава, яка прямо передбачена в законі, а саме -- державна реєстрація таких актів цивільного стану, як народження та походження. Саме державна реєстрація походження дитини свідчить про наявність правового зв'язку між дитиною та матір'ю, батьком, вона є елементом фактичного складу, який тягне за собою виникнення батьківських прав та обов'язків [5, с. 102-103]. Відносини родства між батьками та дітьми виникають внаслідок не одного юридичного факту, а їх сукупності -- тобто фактичного складу. Обов'язково до його складу має входити такий юридичний факт, як державна реєстрація походження дитини. Іншими юридичними фактами можуть бути обставини, що підтверджують кровне походження, в окремих випадках (наприклад, при народженні дитини поза шлюбом) має значення вольові дії щодо визнання батьком свого батьківства.

Якщо ж народження дитини не було належним чином зареєстроване, юридичний зв'язок між батьками та дітьми відсутній: так, вони не можуть здійснювати представництво від імені дитини, здійснювати інші юридично значимі дії [31, с. 158].

Виходячи із зазначеного, помилковим вважаємо висновок Є. М. Ворожейкіна про неприпустимість переваги однієї із ознак родства на шкоду іншим [16, с. 24]. Як нами доведено, перевага належить саме ознаці легалізованості родства. Усі інші проаналізовані ознаки (фізіологічна, моральна, юридична) є факультативними (необов'язковими). Як уже було показано вище, вони можуть мати місце у відносинах між родичами чи бути відсутніми. Хоч як показує практика, зазвичай вони присутні в родинних відносинах.

Так, наявність фізіологічної ознаки (тобто кровного родства) не завжди тягне за собою наявність родства як легалізованого зв'язку. Уже згадувалося про випадки, коли причиною «неузаконення» родства ставала наявність законодавчої заборони щодо цього. Прикладом, коли родство мало місце, проте не визнавалося (ігнорувалося) з боку «регуляторів» сімейних відносин (церкви, пізніше -- держави), є «незаконнонароджені діти», наявність яких визнавалася дореволюційним законодавством (до 1917 року). Історії нашої держави й більш пізнього періоду були відомі випадки, коли фактичне (фізіологічне) родство не могло бути оформлене та набути юридичного значення навіть і при його визнанні батьком, якщо батько дитини не перебував в шлюбі з її матір'ю. Тобто, при наявності моральної ознаки ознака легалізованості та юридична були недоступні (фактично заборонені законодавством). Йдеться про Указ Президіума Верховної Ради СРСР від 8 червня 1944 р. «Про збільшення державної допомоги вагітним жінкам, багатодітним і одиноким матерям, посилення охорони материнства і дитинства, про встановлення почесного звання «Мати-героїня» і заснування ордена «Материнська слава» і медалі «Медаль материнства». Отже, окрім суб'єктивних, вітчизняна історія знає й об'єктивні причини, коли дійсне кровне родство не могло бути легалізованим Проблеми, які зумовили прийняття Указу від 8 липня 1944 р. та які він породив, були дуже серйозні. До літа 1944 року внаслідок війни загинули вже мільйони радянських громадян, насамперед -- чоловіків. Значно зріс дисбаланс природного співвідношення чоловіків та жінок у суспільстві, який і до війни був істотно змінений голодом, колективізацією, хвилями масового терору. У діючій армії перебували мільйонні контингенти чоловіків продуктивного віку, ізольовані від своїх дружин та взагалі від жінок. У той же час в тилу значно зростала кількість позашлюбних зв'язків, та, відповідно, кількість матерів-одиначок та бездоглядних дітей [32]. Саме на запобігання цих явищ, за розрахунком нормотворця, і був спрямований зазначений Указ. За Указом від 8 липня 1944 р. одиноким матерям виплачувалася допомога в розмірі 50 рублів на місяць на одну дитину, 75 -- на двох, 100 -- на трьох і більше дітей. Причому ця допомога виплачувалася лише до досягнення дітьми 12-річного віку. Відповідно дітей, які росли без батьків, їх однолітки з благополучних сімей дражнили «пятдесятирубльовими». Після ХХ з'їзду КПРС (лютий 1956 р.), який засудив культ Сталіна, лібералізація в суспільстві призвела також до появи значної кількість звернень населення до уряду з різноманітними проханнями. Значна їх частина стосувалася прохання переглянути сформовану в сталінські роки систему сімейно-шлюбних відносин. Серед заявників були не лише матері-одиначки, а й чоловіки репродуктивного віку. Втім, зазначений Указ діяв аж 24 роки, тобто до 1968 р. [32]..

Окремої уваги заслуговують випадки, коли при відсутності кровного споріднення походження дітей від певних осіб легалізується у встановленому законом порядку. Це стосується усиновлення та окремих методів ДРТ.

Традиційно питання родства піднімаються і при з'ясуванні правової природи усиновлення. Згідно з чинним законодавством уси-новлення породжує між усиновлювачем та усиновленими відносини батьків та дітей («прирівняні до батьківських»). Для забезпечення цього існує таємниця усиновлення, відповідно до якої сторонні особи, а у певних випадках -- і сама дитина не знають про відсутність походження (кровного споріднення) між особами, записаними батьками, та дитиною. Це різновид «узаконеної неправди» (правової фікції). Цей вид сімейно-правової фікції був започаткований Указом Президії Верховної Ради СРСР від 8 вересня 1943 р. «Про усиновлення» [33], яким вводилася можливість запису усиновлювачів батьками дитини (до цього при усиновленні усиновлювачі батьками не записувалися). Проте однозначно в законодавстві усиновлення не ототожнюється з родством, лише прирівнюється до нього. Недарма в положеннях законодавства часто міститься вираз «батьки (усиновлювачі)» У якості прикладу подібних норм можна назвати окремі положення ЦК України (ч. 4 ст. 32, ч. 1 ст. 272, ч. 2 ст. 1168, ч. 3 ст. 1224).. Відповідно легалізація фікції («узаконення неправди») рішенням суду дозволяє усиновлення також вважати родством, проте не кровним спорідненням. Усиновлення створює відносини батьків та дітей, проте з деякими особливостями (наприклад, воно може бути скасоване чи визнане недійсним, що неможливо щодо родства). Саме на цьому базується розуміння родства як суспільного зв'язку [13, с. 4].

Що стосується встановлення походження дитини, народженої внаслідок застосування ДРТ, то враховуючи об'ємність проблематики, її детальний аналіз буде здійснено в наступних дослідженнях.

Разом з тим, один висновок на сьогодні є беззастережним: материнство не слід пов'язувати виключно з фактом народження жінкою дитини, про наявність цього юридичного факту (тобто родства) можна стверджувати лише за умови його посвідчення компетентним органом [34, с. 184].

Отже, класичні презумпції, розроблені римськими юристами, які традиційно протягом сторіч були покладені в основу визначення походження дітей: mater semper certa est («мати завжди відома») та mater est quam gestation demonstrat («мати визначається вагітністю») -- щодо матері, і pater vero is est, quem nuptiae demonstrant («батько той, на кого вказує весілля») -- щодо батька з часом виглядають все більш неактуальними чи принаймні неоднозначними, такими, що мають все більше і більше винятків.

Логічно постає питання: чи доречно надавати правове значення тому родству, яке не базується на кровному спорідненні? При відповіді слід звернутися до висновків К. О. Кириченко щодо суті батьківства, яке вона робить на підставі аналізу сімейного законодавства. Суть її висновків можна викласти таким чином: в інтересах кожної дитини мати батьків; і для дитини не принципово, чи батьки є кровними родичами, чи ні (наприклад, чоловік виразив свою волю на батьківство, подавши з матір'ю дитини спільну заяву до органу ДРАЦСу, не будучи її біологічним батьком) [21, с. 25]. Більше того, як показує життя, для таких осіб свідоме обрання батьківства є більш цінним, ніж для певної частини кровних батьків. Головна умова -- таке родство повинно встановлюватися та здійснюватися в інтересах дитини.

Отже, будь-яке батьківство, в т. ч. яке під собою не містить кровного походження, відповідає інтересам суспільства, відповідно має право на існування. При цьому, як підкреслює К. О. Кириченко, родство в якості соціальної категорії сформульовано людиною, а не природою. Право, в свою чергу є відображенням фактичних суспільних відносини. І тому повинно бути спрямоване на охорону вже існуючих відносин, а не на збереження правових анахронізмів, що, на думку К. О. Кириченко, окрім того, підтверджується практикою і ЄСПЛ [21, с. 26], рішення якого і справді не можна назвати консервативними. Саме такий підхід до родства (його широке розуміння) й повинно бути відображено в політиці держави щодо дітей, сім'ї та демографії. родство законодавство легалізований

Висновки

Проведене дослідження дозволяє зробити такі висновки. Є потреба у введенні в обіг та розмежуванні двох окремих понять -- «родство» та «кровне споріднення». Критичний аналіз досліджених джерел дозволяє підсумувати, що поняття «родство» є значно ширшим: воно включає в себе й оформлені належним чином відносини із кровного споріднення, та відносини, які не базуються (частково базуються) на кровному спорідненні (насамперед, коли народження дитини відбувається внаслідок застосування таких методів ДРТ, як штучне запліднення та імплантація ембріона). Виходячи з цього, в законодавство (у ст. 121 СК України) слід внести зміни, що права та обов'язки батьків і дитини можуть ґрунтуватися не тільки на їх походженні від батьків, але й на інших фактах та в порядку, визначеному законом. Кровне споріднення -- фізіологічний зв'язок, який може бути як легалізованим (юридично оформленим), так і нелегалізованим. Тобто кровне родство може набути значення родства, або не набути такого значення при відсутності його юридичного оформлення в передбаченому законом порядку. Родство може ґрунтуватися на кровному спорідненні, його презумпції, чи на фікції (коли насправді кровного споріднення немає). Основна обов'язкова ознака родства -- його легалізованість. Родство -- це легалізований зв'язок окремих фізичних осіб, який виникає внаслідок їх кровного споріднення або інших передбачених законом підстав, спрямований на виникнення прав та обов'язків батьків та дітей та похідних з них прав та обов'язків.

Список використаних джерел

1. Добронравин Н. А. Родство как оболочка и поиск скрытых смыслов (от политологии до лингвистики и права). Антропологический форум № 14 online. C. 328-335. URL : https://goo.gl/H6yiEx.

2. Зібрання малоросійських прав 1807 року. Кодифікація цивільного законодавства на українських землях / уклад.: Ю. В. Білоусов, І. Р. Калаур, С. Д. Гринько та ін. / за ред. Р. О. Стефанчука та М. О. Стефанчука. К. : Правова єдність, 2009. Т. 1. С. 885-1024.Афанасьєва Л. В. Аліментні правовідносини в Україні : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03. Х., 2002. 187 арк.

3. Ковальська В. С. Підстави зміни та припинення сімейних правовідносин / за наук. ред. С. Д. Гринько. Хмельницький : ПП Мельник А. А., 2014. 260 с.

4. Красицька Л. В. Проблеми здійснення та захисту особистих та майнових прав батьків і дітей. К. : Ліра-К, 2014. 628 с.

5. Сердечна І. Л. Особисті немайнові права та обов'язки інших членів сім'ї та родичів : дис. ... канд. юрид. наук (д-ра філософ.) : 12.00.03 (081 Право). Хмельницький, 2017. 258 арк.

6. Сімейне право України / С. Б. Булеца, В. В. Заборовський, В. Г. Фазикош та ін. ; за ред. С. Б. Булеци, В. Г. Фазикоша. К. : Знання, 2015. 375 с.

7. Карчевський К. А. Родинний критерій поняття «афілійована особа» (в контексті правового режиму правочинів із заінтересованістю). Вісник Харківського національного університету внутрішніх справ. 2014. № 1 (64). С. 160-171.