Основоположні принципи латинського нотаріату та їх реалізація в Україні: історико-правовий аспект

Размещено на http://www.allbest.ru/

Основоположні принципи латинського нотаріату та їх реалізація в Україні: історико-правовий аспект

Л. Шевчук

На основі аналізу основоположних принципів латинського нотаріату і їх реалізації в Україні, виділені найвагоміші концептуальні проблеми нотаріату, вирішення яких потребує удосконалення вітчизняного нотаріального законодавства.

Зважаючи на нинішні українські реалії, враховуючи історичний досвід функціонування нотаріату в Європі загалом і в Україні зокрема, найприйнятнішим способом організації нотаріальної діяльності є діяльність нотаріату, яка ґрунтується на латинській його моделі. Відродження і подальший розвиток нотаріату латинського типу в Україні є оптимальним і прогресивним шляхом розвитку українського нотаріату. Подальша імплементація в українсь-ке нотаріальне законодавство ще нереалізованих у ньому, чи недостатньо реалізованих базових принципів латинського нотаріату є об'єктивним процесом, що підтверджує поступ України до правової демократичної держави, входження її у європейський правовий простір та відповідає історичному розвиткові українського нотаріату.

Ключові слова: нотаріат латинського типу, нотаріус, нотаріальна діяльність, нотаріаль-не самоврядування, Міжнародна спілка нотаріату.

Організаційно-правові основи діяльності нотаріату в сучасній Україні становлять систему складних, взаємопов'язаних правових принципів і норм, що визначають функціонування нотаріату як інституту регулювання цивільних відно-син. Водночас спроби реалізувати сучасні правові основи нотаріату стикаються з низкою проблем, що відображають особливості майнових відносин в Україні, а також недостатньо високий рівень правосвідомості і правової культури. Необхід-ним є постійне удосконалення як основ законодавства про нотаріат, так і форм його організації. Потрібен безперервний пошук нових, досконаліших, оптимальних в українських умовах форм діяльності нотаріату. Саме в цьому аспекті важливим є вивчення історичного досвіду функціонування інституту нотаріату в Європі загалом і в нашій країні зокрема.

Одним із ключових моментів у процесі формування правового громадянського суспільства в сучасній Україні має стати, на наше тверде переконання, подальший розвиток відродженої у 1993 році (прийняття Закону України «Про нотаріат») системи латинського або вільного, незалежного нотаріату (варто зазначити, що саме відродженої, а не впровадженої, адже латинська модель нотаріату, більшою чи у меншою мірою, була об'єктивно притаманна українському праву впродовж багатовікової історії його розвитку). Латинський нотаріат з одного боку реалі-зується у формі вільної професії, а з іншого - виконує публічну соціально-правову функцію від імені держави. Важливим кроком у цьому напрямі стало прийняття Української нотаріальної палати спочатку як спостерігача, а у 2013 році як постійного члена до одного з найавторитетніших міжнародних об'єднань - Міжна-родної Спілки Латинського Нотаріату (МСЛН) (з 2015 року Міжнародної спілки нотаріату).

Отже, коли йдеться про нотаріат латинського типу, то маємо на увазі системи нотаріату, що сформувалися в країнах, які зазнали впливу римського права і, відповідно до цього, побудовані на подібних юридичних концепціях. Сюди належать, за винятком англосаксонської і скандинавської систем, усі європейські правові системи, держави, в які ці системи були «експортовані» чи в яких вони діяли по-іншому. Тут, за фактичної відсутності фінансування з боку держави, створений надійний механізм зі забезпечення доступної і порівняно недорогої правової допомоги. Нотаріус у системі латинського нотаріату внаслідок публічного характеру його функцій просто не вправі відмовити зацікавленій особі у виконанні нотаріальної дії у разі наявності для цього всіх законних передумов і здійснює її у нотаріальному провадженні в суворій відповідності із встановленою процедурою. Незалежний, неупереджений, діючи від імені держави й особисто відповідальний за належне виконання нотаріальних дій, нотаріус відіграє ключову роль у питаннях захисту прав громадян та організацій і забезпеченні правової безпеки. нотаріат латинський український демократичний

Одним із основних завдань латинського нотаріату є запобігання порушень прав суб'єктів цивільного обігу й уникнення можливих правових спорів. Такий попереджувальний характер нотаріальної діяльності своєю чергою значно зменшує навантаження на судову систему. А запобігти юридичному конфліктові, без сумніву, важливіше і надійніше, ніж потім відстоювати свої інтереси в суді. У зв'язку з цим великий інтерес викликають окремі дослідження, в яких порівняно витрати багатьох держав світу на реалізацію прав у позовному і судовому порядку. Під цими витратами розуміють, зокрема, видатки держави на діяльність суду, у тому числі ведення ним реєстрів, його майно й оснащення, а також його штат. Порівняння цих показників свідчить про те, що такі витрати в англосаксонській правовій системі перевищують аналогічні в континентально-європейських цивіль-но-правових системах приблизно в 3-7 разів [1, с. 86].

Досвід країн-членів Міжнародної Спілки Нотаріату нас цікавить з таких причин. По-перше, це схожість функцій наших нотаріатів, що є наслідком належності української правової системи до континентальної правової сім'ї. По-друге, це прагнення до інтеграції в європейський правовий простір. По-третє, метою об'єднання в цій спілці була і залишається необхідність розвитку професії нотаріуса. Необхідність інтеграції давно визнана світовою спільнотою загалом і Україною зокрема. Немає потреби переконувати, що наявність єдиних підходів до правового регулювання основних інститутів права забезпечує фізичним і юридич-ним особам можливість безперешкодно реалізувати свої права не лише в країні проживання, але й в інших країнах світу.

У більшості західноєвропейських країн, а також у Латинській Америці і Японії функціонує нотаріат, де нотаріус працює як вільний професіонал, який не входить у державний апарат і не є державним службовцем. Однак свої повноваження він отримує від державної влади, держава делегує йому право посвідчувати редаговані і складені ним документи з метою надання їм публічної сили і доказовості, яку можна оскаржити лише у судовому порядку. Проте існують країни (наприклад, Португалія), у яких нотаріуси є державними службовцями і це, загалом, не заважає цій країні бути активним членом МСЛН. Тобто МСЛН не нав'язує, а лише пропагує перевагу тих чи інших принципів. Але знову ж таки, у країн-членів Спілки чи в тих, які прагнуть ними стати, завжди є альтернатива: сприйняти повністю те чи інше положення, чи спробувати поєднати його зі своїми тради-ціями. І ще один дуже важливий, на наш погляд, аспект: нотаріуса латинської школи не можна прирівняти до інших осіб «вільних» професій, зокрема

художників, лікарів, архітекторів, оскільки, на відміну від них, нотаріус не звільняється від зобов'язань, покладених на нього державою. Абсолютна свобода приватнопрактикуючого нотаріуса неможлива оскільки він виконує свої повнова-ження від імені і за дорученням держави. Держава фактично делегує нотаріусу свою функцію у справі захисту прав та інтересів громадян і юридичних осіб у сфері цивільного обороту. Варто відзначити, що терміни «вільний» і «незалежний нотаріат» - це символіка, адже нотаріуси не можуть бути вільними від держави і державного контролю [3, с. 26]. Термін «приватний», «вільний», завдяки, напевно, ще радянській ментальності, вводить в оману не лише громадян, а й представників влади. Насправді нотаріат латинського типу становить унікальну систему поєднан-ня інтересів громадян, держави і нотаріусів - професіоналів у найкращому розумінні цього слова. Термін «вільний» у поєднанні з терміном «нотаріат» означає відсутність затрат державної скарбниці на забезпечення законних прав громадян, а також персональну відповідальність і зацікавленість нотаріуса в результатах своєї праці. А незалежність такого нотаріуса поєднується, враховуючи виконання ним державної функції, із контролем. Це видається суперечливим, бо незалежність і контроль - поняття начебто несумісні. Проте суперечливість розсіюється, якщо чітко визначити межі, в межах яких державний контроль не лише потрібний і допустимий, але й необхідний.

Принципи латинського нотаріату, на яких ґрунтується його система, поряд із аксіомами римського права, на яких побудоване сучасне приватне право багатьох країн світу, що реципіювали це право і саме в яких поширений нотаріат зазначено-го типу, з гідністю пройшли випробування часом. Вони передусім відображають публічно-правову природу нотаріальної діяльності, є нормативними, історичними категоріями, що виникали і розвивалися впродовж багатовікової історії нотаріату, є елементами людської культури загалом, цінністю, що втілює такі ідеї, як правова держава, громадянське суспільство, рівність і незалежність суб'єктів цивільного обігу.

На сьогоднішній день існує близько 20 принципів латинського нотаріату. Остання їх редакція затверджена Асамблеєю нотаріатів-членів МСН в Римі у 2005 році. Принципи розбиті на чотири групи: а) нотаріус та його службові обов'язки; б) нотаріальні документи; в) організація нотаріальної професії; г) нота-ріальна деонтологія [2].

Визначення поняття нотаріуса в першому принципі латинського нотаріату - нотаріус, фахівець у галузі права - є публічною посадовою особою, яку призначає на посаду держава, що має повноваження надавати вірогідності юридичним актам і угодам, які він засвідчує та надавати консультації особам, котрі звернулися до нього за допомогою, - є ключовим для духу і букви нормативного регулювання латинського нотаріату, оскільки на його основі будується вся його ідеологія. Цей принцип, як бачимо, наголошує на двох функціях нотаріуса: нотаріус - офіційна особа та нотаріус - правовий радник.

Другий принцип - нотаріальна функція є публічною, але виконує її нотаріус незалежно і неупереджено, не входячи в ієрархію державних чиновників або службовців. Отже, йдеться про відносно, а не абсолютно приватний, вільний нотаріат, тобто нотаріат приватний в організації, але публічний у функціонуванні. Оскільки нотаріус у своїй діяльності виконує державні функції та обіймає довірену йому державою посаду, тому його професійна діяльність обмежена і підлягає контролю з боку держави. Цей контроль, головно, є попереджувальним. Першою чергою метою перевірки є виконання нотаріусом завдань відповідно до покладених на нього обов'язків. У своїх же рішеннях він є незалежним, наближаючись при цьому до статусу судді.

Третій принцип свідчить, що нотаріальна діяльність поширюється на усі неконфліктні правові дії, забезпечує клієнтові правову безпеку, запобігає можли-вим судовим спорам і конфліктам, які можуть бути вирішеними за допомогою правової медіації та є незамінним інструментом для здійснення добросовісної спра-ведливості.

Наступні сім принципів латинського нотаріату стосуються юридичної природи нотаріальних документів і, головно, можуть бути зведені до таких основних постулатів, які у своїй більшості закріплені і в українському законодавстві, як: нотаріальними є акти, що засвідчені нотаріусом; при їхньому складанні нотаріус, дотримуючись приписів законів, інтерпретує волю сторін та адаптує форму її викладу до вимог закону; нотаріус є єдиним автором своїх актів і несе повну відповідальність за їх складення, маючи право прийняти чи відхилити будь-який проект, наданий йому або внести до нього зміни; засвідчені копії нотаріальних актів мають силу оригіналу; нотаріальні документи мають як презумпцію закон-ності, так і презумпцію правильності їх змісту і можуть бути оскаржені винятково у судовому порядку, вони наділені доказовою і виконавчою силою. Останній з цього розділу принцип є ключовим для нормативного регулювання латинського нотаріату, адже він проголошує правило, що нотаріальні акти, які відповідають вищезазначеним принципам, мають визнавати усі держави (членами МСЛН) і породжувати ті ж доказові, виконавчі та правоутворюючі наслідки, що і в країнах їх походження.

Наступні принципи визначають загальні засади організації нотаріальної професії. Зокрема, національний закон визначає умови допуску до нотаріальної професії, встановлюючи необхідність проведення певних випробувань або іспитів, але у будь-якому випадку від кандидатів вимагається отримання освітнього сту-пеня з правознавства і висока юридична кваліфікація; національним законом вста-новлюється сфера компетенції нотаріуса, кількість нотаріусів, достатня для належного виконання обов'язків, а також визначається місце розташування кожного нотаріального офісу для гарантування справедливого розподілу по усій території; обов'язковою є участь нотаріусів у органі нотаріального самоврядування.

Остання група принципів латинського нотаріату стосується нотаріальної етики. Закон кожної країни визначає дисциплінарний режим нотаріусів під постійним контролем державної влади та органу нотаріального самоврядування; нотаріус зобов'язаний бути лояльним і чесним щодо клієнтів, держави і колег по професії, зберігати нотаріальну таємницю; вибір нотаріуса робляться винятково сторони; нотаріус має бути неупередженим, проте неупередженість може виявлятися і шляхом надання адекватної допомоги стороні, яка перебуває у менш вигідному становищі щодо іншої сторони, з метою отримання необхідного балансу для укладення справедливої угоди; нотаріус зобов'язаний дотримуватися правил професійної деонтології як на національному, так і міжнародному рівні.

Якщо аналізувати історію становлення та розвитку інституту нотаріату в Україні, стає цілком очевидним, що він, за винятком певних нетривалих періодів, тяжів до латинської моделі нотаріату, а її основоположні принципи у більшості були закріплені у законодавстві. Варто зазначити, що в історії вітчизняного права, на відміну від західноєвропейського, участь органів державної влади в укладенні приватно-правових юридичних актів і документів спостерігається порівняно рані-ше і справляла значно більший вплив на поступовий розвиток нотаріального інституту. Певні зародки такого «втручання» держави простежуються вже у період розквіту і роздробленості Київської Русі. А система обов'язкової явки, урядового

ствердження, реєстрації та запису до урядових (судових) книг приватних актів з'явилася в Україні одночасно із рецепцією Магдебурзького права, тобто з кінця XIV століття, та була детально врегламентована у Литовських статутах і у таких пам'ятках українського права, як: Інструкція гетьмана Данила Апостола судам від 13 липня 1730 року; «Процес короткий приказний» 1734 року; «Суд і розправа в правах малоросійських» 1750 року; «Права, за якими судиться малоросійський народ» 1743 року; «Зібрання Малоросійських прав» 1807 року.

У подальшому, через об'єктивні обставини, історія українського нотаріату нерозривно була поєднана з історією російського нотаріату, який унаслідок низького рівня економічного розвитку, панування кріпосного права, поєднання судової й адміністративної влади, розвивався значно повільнішими темпами. У 60-х роках XIX століття в Російській імперії, за зразком і принципами, виробле-ними Західною Європою, було проведено судову реформу, яка зачепила й інститут нотаріату. Проте російські реформатори стосовно нотаріату не пішли до кінця, зрозумівши, яке величезне значення відіграє нотаріат у житті держави. Відтак інститут нотаріату за Положенням 1866 року, характеризувався такими негатив-ними рисами, як низький віковий, освітній і моральний цензи, великі застави, легкий іспит, відсутність екзаменаційної комісії нотаріусів, невизначеність службо-вого становища, двоступенева система укріплення прав на нерухоме майно, відсутність корпоративного начала в організації нотаріату, наявність добровільної домовленості з клієнтом відносно оплати нотаріальних дій (таке становище спри-чинило чимало непорозумінь і нарікань, поставило нотаріусів у фальшиве стано-вище перед суспільством, перетворило їх у напівчиновників і напівкомерсантів. Характерно, що подібний порядок оплати праці нотаріусів передбачений і сучас-ним українським нотаріальним законодавство, а тому, на наше переконання, повинен бути змінений). Проте Положення про нотаріальну частину, незважаючи на всі його недоліки, створило універсальний інститут нотаріату, змінило поперед-ній хаос на відносний порядок, встановило місце нотаріату як органу публічної діяльності в системі судового відомства.

Розвиток інституту нотаріату на західноукраїнських землях (середина XIX століття - до 1939 року) відповідав основним тенденціям розвитку європейського нотаріату. Нотаріусів визнавали функціонерами публічними, їм надавали широкого професійного самоуправління, на них покладали обов'язок у разі заподіяння збитків клієнтам повністю їх відшкодовувати за власний рахунок. Високе значення і авторитет цієї установи зумовлювалися тим, що він, з одного боку, підлягав корпоративному управлінню, а з іншого - не відділявся від загальної судової системи і перебував у суворій залежності як від Міністра юстиції, так і місцевих судових установ. Славними, вагомими і корисними є традиції корпоративного нотаріального самоврядування у Галичині. Адже цей досвід можна і доцільно використати на сучасному етапі реформування українського нотаріату [4, с. 126].

Проте після 1917 року (а на західноукраїнських землях після 1939 року) вільний нотаріат докорінно змінив свій правовий статус. Ліквідація приватної власності на землю, засоби виробництва, на житло прирекли впливовий колись інститут на животіння. Відбувалися часті і непродумані зміни в системі нотаріального законодавства, що були волюнтаристськими. Зрозуміло, що такі зміни проводили без об'єктивних, науково обґрунтованих передумов і не могли зумовити позитивні результати. В умовах домінування державної власності, забо-рони на зайняття підприємницькою діяльністю та комерційним посередництвом, монополії держави на зовнішньоекономічну діяльність нотаріат виступав у ролі непомітного додатку до правової системи держави. На його долю припадало часто формальне засвідчення порівняно невеликої кількості угод і оформлення доку-ментів про спадщину. Престижність посади нотаріуса була далеко не такою, як у країнах Західної Європи. Це був низькооплачуваний державний службовець, що посідав у бюрократичній ієрархії найнижчу сходинку. Він був зовсім не зацікав-лений у результатах своєї праці, оскільки кошти, отримувані ним за виконання нотаріальних дій, вилучала держава. Фінансування нотаріату відбувалося за залишковим принципом. Поширеними були випадки, коли нотаріусами ставали некваліфіковані спеціалісти, часто навіть без юридичної освіти.

Якщо ж аналізувати сучасні правові реалії, то принципи латинського нотаріату з погляду їх реалізації у вітчизняному законодавстві, можна поділити на три групи: ті, які враховані повністю; ті, що враховані частково і ті, які не враховані.

Отже, серед першої групи принципів, що стосується визначення поняття нота-ріуса та нотаріальних функцій повністю в українському законодавстві не реалізова-ний другий принцип, оскільки воно передбачає існування двох форм нотаріату: державного і приватного. Інші принципи враховані, однак потребують конкретиза-ції. Щодо принципів, які визначають природу нотаріальних документів, доцільно констатувати, що більшість із них реалізовані в українському законодавстві про нотаріат, проте деякі потребують концептуального переосмислення.

Серед третьої групи принципів латинського нотаріату, які визначають загальні засади організації нотаріальної професії, повністю нереалізованим у чинному законодавстві України залишається принцип, відповідно до якого держава має встановлювати кількість нотаріусів, достатню для належного виконання ними професійних обов'язків. Принципи, що стосуються професійної етики нотаріусів, імплементовані в національне право, хоча деякі з них можуть бути уточнені.

Отже, подальший розвиток нотаріату в Україні, оптимізація його функціону-вання, удосконалення законодавчої бази повинні спиратися: по-перше, на історич-ний досвід, який свідчить про те, що при реформі нотаріату варто керуватися тими правовими традиціями, які склалися в нотаріаті упродовж багатьох століть його існування і за роки функціонування в Україні в нових ринкових умовах; по-друге, на сучасні світові тенденції розвитку нотаріату, пов'язані з діяльністю такої авторитетної міжнародної неурядової організації, як Міжнародна Спілка Нота-ріату, яка на сьогодні налічує в своїх рядах близько 86 національних об'єднань незалежних нотаріусів і на визначені під її егідою фундаментальні принципи латинського нотаріату.

З огляду на вищезазначене видається, що удосконалення чинного українського законодавства про нотаріат може відбуватися у таких напрямах:

- Остаточна ліквідація існуючого поділу нотаріату на державний та приватний і законодавче закріплення єдиного правового статусу нотаріуса; для усунення негативного дуалістичного (нотаріус - напівчиновник, напівпідприємець) статусу приватного нотаріуса доцільно відмовитися від терміна «приватний» взагалі;

- Міністерство юстиції спільно з Нотаріальною палатою України має визнача-ти необхідну кількість нотаріусів у кожному з нотаріальних округів, перегляд таких квот має відбуватися щорічно. Основні аргументи опонентів квотування - принцип вільного вибору професії і роду занять - можна спростувати твердженням про те, що нотаріальна професія хоч і називається «вільною», проте є такою не в значенні необмеженого доступу в нотаріат усіх бажаючих, а в значенні вільного, самостійного вирішення представниками цієї професії переважної частини питань щодо її функціонування та подальшого розвитку. Нотаріус - це представник

держави, який зобов'язаний передбачити і ліквідувати можливий спір ще до його виникнення або забезпечити суд при вирішенні майбутнього спору максимально повною інформацією зі спірного питання. Для цього держава наділяє його значни-ми повноваженнями. Відповідно, держава і суспільство, яке вона представляє, можуть поряд із правами покласти на нотаріусів і обов'язки, обмежити сферу дії нотаріуса, в тому числі і територіально, та визначати кількість нотаріусів, яка їм потрібна. Проте це повинно відбуватися не за їхнім бажанням, а на підставі чітко прописаних у законі критеріїв: зважаючи на чисельність населення, практичний досвід нотаріусів, кількість працюючих у них спеціалістів, технічне спорядження, характер нотаріальних дій, наявність черг;

- Розширення повноважень професійного об'єднання нотаріусів, тобто надан-ня йому тих прерогатив, що є природними для нього з погляду історії українського нотаріату і використовуються в нотаріальних палатах країн-членів МСЛН (зокрема при призначенні на посаду й анулюванні свідоцтва; щодо дисциплінарного контролю та контролю за діяльністю нотаріусів шляхом перевірки порядку вчинен-ня нотаріальних дій, організації нотаріальної діяльності та правил ведення нотаріального діловодства; організації процесу підвищення професійного рівня нотаріусів, тощо). Важливо, щоб співвідношення владних повноважень органів професійного самоврядування та органів державної влади було чітко визначене в законі з метою уникнення можливих непорозумінь чи зловживань;

- Необхідно запровадити новий порядок оплати наданих нотаріальних дій за єдиними для всієї території України тарифами, які щорічно переглядають і затверджують у Міністерстві юстиції за участю Нотаріальної палати України.

Список використаних джерел

1. ПютцерХ. Я. Нотариат в частноправовой системе Германии // Нотариус. 1997. № 2(4). С. 86-91/

2. Фундаментальні принципи системи латинського нотаріату. URL:

http://npu.in.ua/mizhnarodnij-notariat/msln/printsipi_msln

3. Черемных И. Г. Общая характеристика современного этапа развития российского нотариата // Нотариус. 2000. № 3(23). С. 18-26

4. Шевчук Л. Е. Український нотаріат: історичний досвід, сучасний стан та перспективи // Проблеми державотворення та захисту прав людини в Україні : матеріали ХХІІІ регіональної науково-практичної конференції (7-8 лютого 2017 р.): у 2 ч. Ч. 1. Львів: Юридичний факультет Львівського національного університету імені Івана Франка, 2017. С. 124-128.

References

1. Pjutcer, H. Ja. (1997). Notariat v chastno pravovoj sisteme Germanii. Notarius, 2(4), 86-91.

2. Fundamental'^ pryntsypy systemy latyns'koho notariatu. Retrieved from http://npu.- in.ua/mizhnarodnij-notariat/msln/printsipi_msln

3. Cheremnyh, I. G. (2000). Obshhaja harakteristika sovremennogo etapa razvitija rossijskogo notariata. Notarius, 3(23), 18-26.

4. Shevchuk, L. E. (2017).Ukrains'kyj notariat: istorychnyj dosvid, suchasnyj stan ta perspektyvy. Problemy derzhavotvorennia ta zakhystu prav liudyny v Ukraini: materialy XIII rehional'noi naukovo-praktychnoi konferentsii, 1, 124-128.

Размещено на Allbest.ru