Финансовое обеспечение туроператорской деятельности: дискуссионные вопросы

Размещено на http://www.allbest.ru/

Финансовое обеспечение туроператорской деятельности: дискуссионные вопросы

Позиционирование законодателем Федерального закона от 24.11.1996 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» [17] (далее - Закон о туристской деятельности) как акта, определяющего принципы государственной политики, направленной на установление правовых основ единого туристского рынка в России, равно как и признание им туристской деятельности одной из приоритетных отраслей экономики предопределило необходимость обеспечения эффективного правового регулирования данного вида предпринимательской деятельности на фоне возрастающих объемов туристских потоков.

Претворение законодателем отмеченных предписаний в жизнь привело к укрепившимся в последнее десятилетие положительным тенденциям в реформировании туристского законодательства, его восприимчивости к нормам международного права и в устранении законодателем ранее допущенных недоработок и коллизий норм. Вместе с тем нельзя не отметить и ряд имеющихся проблем (вопросов), наличие которых вплоть до настоящего времени не позволяет обеспечить должного уровня защиты прав и законных интересов российских туристов. Например, насколько эффективнее с момента введения института финансового обеспечения (далее также - финансовые гарантии) стал механизм защиты прав туристов и как осуществляется защита прав туристов, если суммы финансового обеспечения недостаточно даже при условии пропорционального распределения выплат? Как финансовые гарантии обеспечивают защиту прав туристов в случае прекращения туроператором своей деятельности?

Отвечая на поставленные вопросы, отметим их тесную взаимосвязь, иллюстрацией к которой могут послужить материалы правоприменительной практики по группе исков к туроператору ООО «Аватур». Из материалов дел следует, что туроператор разместил на своем сайте уведомление о прекращении своей деятельности ввиду неоказания его контрагентом заказанных и оплаченных туристских услуг и явившейся следствием невозможности исполнения взятых на себя обязательств по заключенным с туристами договорам. Туристы, обратившись с требованиями о возмещении причиненного им реального ущерба (страхового возмещения) к страховщику, получили отказ. В обосновании отказа страховщик указал, что общая сумма страховых выплат, которые осуществлены им по договору страхования ответственности ООО «Аватур», уже составила страховую сумму, и он не вправе, в силу п. 1 ст. 947 ГК РФ, осуществлять выплаты сверх установленной договором страховой суммы. В результате суд по каждому из дел вынес решение: взыскать реальный ущерб и компенсацию морального вреда с туроператора [21; 22].

Заметим, что туроператор прекратил свою деятельность, а поступившие от туристов денежные средства переданы его контрагентам. Очевидным становится возможное действительное отсутствие денежных средств у туроператора, за счет которых суд обязывает его удовлетворить требования туристов, вместе с тем возможно и наличие в действиях ООО «Аватур» признаков мошенничества. Однако и в том, и в другом случае есть основания полагать, что имущественные требования туристов не будут удовлетворены. Очевидно, что, принимая данные решения, суд осуществляет защиту прав и законных интересов туристов формально, а закрепленные в Законе о туристской деятельности гарантии возврата денежных средств потерпевшим туристам несостоятельны.

Обращаясь к теоретическим аспектам, отметим, что, несмотря на прямое закрепление в нормах Закона о туристской деятельности права туроператоров страховать свою гражданскую ответственность (ст. 4.1, 17.1-17.6), корреспондирующего к правилу п. 1 ст. 932 ГК РФ, в силу которого страхование риска ответственности за нарушение договора допускается в случаях, предусмотренных законом, вопрос о целесообразности использования страхования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства по договору оказания туристских услуг остается дискуссионным.

Анализ существующих в литературе точек зрения позволил констатировать, что одни авторы указывают на неспособность страхования выполнять функции способа обеспечения исполнения договорного обязательства, поскольку оно не стимулирует должника исполнить взятое на себя обязательство надлежащим образом, а напротив, фактически снимает с него возможные негативные последствия [8, с. 254; 11, с. 17-24; 12, с. 850]. Законодателем предусмотрена, как отмечал М. И. Брагинский, возможность «…переложить бремя ответственности за нарушение договора… на страховщика» [2, с. 640], а «…значит, - по утверждению С. А. Герасименко, - снять с него обязанность исполнить договор» [Там же]. По мнению других, меры обеспечения исполнения обязательств представляют собой способы обеспечения прав кредитора [7, с. 584; 9], а с этой точки зрения, безусловно, страхование обладает способностью гарантировать защиту интересов туриста как верителя [23, с. 11]. Такой подход, отмечает С. В. Дедиков, впервые нашел свое закрепление в ст. 17.1 Закона о туристской деятельности: финансовое обеспечение должно гарантировать каждому туристу и/или иному заказчику возврат денежных средств, внесенных в счет договора за оплаченные, но не оказанные услуги, или выплату денежных средств, причитающихся в возмещение реального ущерба.

Полагаем, что именно с позиций способности страхования гарантировать защиту прав и законных интересов туриста законодателем в абз. 6 ст. 17.6 Закона о туристской деятельности закреплено правило: страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора.

Вместе с тем данная позиция законодателя подвергается в литературе серьезной критике в силу имеющего место прямого противоречия п. 1 ст. 963 ГК РФ [13, с. 72; 18, с. 21-28; 23, с. 11]. Согласно данной норме, страховщик освобождается от страховых выплат, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица.

«Абзац 12 комментируемой статьи (ст. 17.1 Закона о туристской деятельности - С. З.), - пишет С. В. Дедиков, - устанавливающий, что правила применения договора страхования ответственности туроператора определяются… с учетом особенностей, предусмотренных настоящим законом, представляют собой еще одну попытку изменить систему гражданского законодательства, отдав приоритет нормам отраслевого закона вопреки общей концепции современного гражданского права и ГК РФ» [9]. Предусмотренные особенности, отмечает автор, могут действовать лишь в том случае, если они не противоречат положениям ГК РФ. Созвучно указанному и мнение Л. И. Корчевской: «…применяемый законодателем метод защиты туриста за счет страховщиков путем закрепления нормы, идущей вразрез с важным правилом страхового права, представляется неверным» [13, с. 72].

Не опровергая справедливости мнения С. В. Дедикова, Л. И. Корчевской и других, вместе с тем рассмотрим проблему с иной стороны: насколько справедливо лишение туриста и/или иного заказчика права на возмещение реального ущерба, причиненного ему неисполнением или ненадлежащим исполнением туроператором взятого на себя обязательства? Заметим, что о «справедливости» в настоящее время речь идет лишь при анализе исключений, закрепленных в п. 2 и п. 3 ст. 963 ГК РФ, в силу которых страховщик не освобождается по договору страхования гражданской ответственности от выплаты страхового возмещения. А. А. Иванов в связи с этим пишет: «…выплата всегда производится в пользу потерпевшего, а не причинителя вреда. От вины последнего она зависеть не должна» [5, с. 597].

Исходя из соображения справедливости, можно заключить, что поскольку страховое возмещение по договору страхования гражданской ответственности туроператора выплачивается только туристу и/или иному заказчику, связанному договорными отношениями с туроператором, и только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последним взятого на себя обязательства, притом, что туроператор несет ответственность и при отсутствии в неисполнении или ненадлежащем исполнении его вины (п. 3 ст. 401, 403 ГК РФ, ст. 9 Закона о туристской деятельности), то закрепление зависимости права туриста и/или иного заказчика на выплату страхового возмещения от вины туроператора видится нелогичным и ущемляющим права туриста и/или иного заказчика как слабой стороны обязательства.

Представляется, что непосредственно в целях исключения такого ущемления прав в абз. 6 ст. 17.6 Закона о туристской деятельности и закреплено правило о неосвобождении страховщика от выплаты страхового возмещения при наличии умысла туроператора в наступлении страхового случая. В то же время следует признать недопустимость, в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ, наличия противоречия норм Закона о туристской деятельности нормам ГК РФ. В этой связи целесообразным видится внесение в ст. 963 ГК РФ указания на то, что законом могут быть предусмотрены иные случаи, когда страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения.

Отмеченное вместе с тем не разрешает проблему переноса бремени туроператора как нарушителя договорного обязательства при страховании его гражданской ответственности на страховщика. Действительно, за недобросовестное осуществление туроператором своей деятельности бремя возмещений в большей степени несет страхования компания, а «…отсутствие дополнительного бремени для нарушителя равносильно его полной безнаказанности» [10, с. 97].

Данный вывод представляется возможным в т.ч. и в силу положений абз. 11 ст. 17.5 Закона о туристской деятельности, закрепляющего обязанность туроператора не позднее 30 календарных дней со дня выплаты страховщиком страхового возмещения потерпевшим туристам представить в Ростуризм документ, подтверждающий увеличение размера суммы финансовой гарантии до размеров, закрепленных в законе. В ином случае туроператор будет исключен из реестра туроператоров. Однако, как показывает практика, применение к туроператору подобной меры ответственности, выраженной, исходя из дефиниции гражданско-правовой ответственности, данной О. С. Иоффе, в т.ч. в виде лишения его субъективных гражданских прав, недостаточно эффективно. Исключение туроператора из реестра не влечет для него каких-либо негативных последствий в прямом их значении. Иллюстрацией служат ситуации, возникшие при защите прав потерпевших туристов ЗАО «Ланта-тур вояж», ООО «Капитал-тур», ООО «Детур», ООО «Аватур» и др., несмотря на то, что к последним применена максимальная, исходя из смысла Закона о туристской деятельности, мера ответственности - исключение из реестра туроператоров.

Думается, что непосредственно из соображений исключения возможности злоупотребления со стороны туроператоров в силу переноса бремени возмещения на страховщика в ст. 17.6 Закона о туристской деятельности закреплено положение о наделении страховщика правом регрессного требования в случае выплаты последним страхового возмещения потерпевшим туристам, если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора. Вместе с тем обращает на себя внимание содержание абз. 7 рассматриваемой нормы, согласно которому страховщик наделен правом регрессного требования не к туроператору, выступающему страхователем риска ответственности и самостоятельным участником гражданского оборота (п. 2 ст. 1 ГК РФ), отвечающему по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (п. 1 ст. 56 ГК РФ) и являющемуся должником по договору оказания туристских услуг, а к учредителям (участникам) туроператора, его руководителю, членам органов управления, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства вызвано их умышленными противоправными действиями.

Возможно, что, закрепляя в абз. 7 ст. 17.6 Закона о туристской деятельности указанное правило, законодатель преследовал сразу несколько целей: недопущение превращения туроператором страхования в источник неосновательного обогащения и повышение персональной ответственности исполнителя за качество предоставляемых услуг. Однако выбранное им средство их достижения представляется спорным, поскольку противоречит целому ряду норм ГК РФ (в т.ч. п. 3 ст. 56 ГК РФ, п. 3 ст. 53 ГК РФ) и игнорирует общую концепцию современного гражданского права.

В частности, очевидно, что в данном случае имеет место выражение критикуемой в литературе концепции кристаллизации категории вины юридического лица [2, с. 750] как порочной воли (сознания) его органов, учредителей (участников), проявляющейся в виновном поведении работников организации [7, с. 575; 15, с. 221, 232]. В то время как ст. 402 ГК РФ, согласно которой действия работников должника по исполнению обязательства являются действиями самого должника, отвечающего за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, представляет собой воплощение иных доктринальных представлений о сущности вины юридического лица, согласно которым вина юридического лица не может выражаться в отдельных действиях его сотрудников; отвечая перед другими за вину своих служащих (представителей), юридическое лицо отвечает не как за «чужую» вину [3, с. 581; 4, с. 131; 14, с. 130].

Таким образом, учитывая отмеченное и проведя соотношение содержания п. 1 ст. 365, ст. 379, п. 1 ст. 382, ст. 387, ст. 965, ст. 1081 ГК РФ с абз. 7 ст. 17.6 Закона о туристской деятельности, можно констатировать, что последнее есть императивное закрепление не права страхователя предъявлять регрессное требование (требование регрессанта, совершившего платеж кредитору, предъявляемое к регрессату, по вине которого был совершен платеж, о возврате регрессанту уплаченной кредитору суммы) [1; 6, с. 30, 31], а применение к отношениям туроператора и страховщика элементов суброгации (перехода к страховщику, выплатившему страховое возмещение, права требования страхователя (выгодоприобретателя) в пределах выплаченной суммы, которое страхователь (выгодоприобретатель) имеет к третьему лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования (п. 1 ст. 965 ГК РФ).

Иными словами, законодатель закрепляет в абз. 7 ст. 17.6 Закона о туристской деятельности не регрессное - новое и самостоятельное - обязательство, в силу которого у страховщика возникает право требования к туроператору, по вине которого был совершен платеж туристу и/или иному заказчику, о возврате страховщику суммы платежа , а замену кредитора, в силу которой к страховщику, выплатившему страховое возмещение, переходит право требования туроператора в пределах выплаченной суммы, к третьим ответственным за убытки лицам: учредителям (участникам) туроператора, его руководителю, членам органов управления, ответственным за убытки, возмещенные в результате страхования. Становится очевидным игнорирование доминирующей в литературе аргументации относительно принципиального отличия регресса и цессии, заключающегося в том, что «…регресс порождает право, а при цессии передается возникшее право» [2, с. 470]. «Регресс - …всегда новое обязательство; это не переход прав, а возникновение новых прав» [19, с 247]. Исходя из изложенного, нельзя не согласиться и с мнением В. А. Рахмиловича о том, что от регрессного обязательства - нового обязательства, которое раньше не существовало - следует отличать и суброгацию как замену кредитора в уже существующем ранее возникшем обязательстве [20, с. 22-23].

Заметим и то, что в данном случае законодателем упускается, что в силу п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), которое может быть передано кредитором другому лицу по сделке (уступке требования) или может перейти к последнему на основании закона (в т.ч. при суброгации (ст. 387 ГК РФ)), должно принадлежать кредитору на основании обязательства, которого между туроператором и его учредителями (участниками), руководителем, членами органов управления нет и быть не может. Существенно и то, что правила о переходе прав кредитора к другому лицу к регрессным требованиям, в силу указанной нормы, не применяются, тогда как из абз. 7 ст. 17.5 Закона о туристской деятельности, как показывает проведенный анализ, следует обратное.

В то же время отрицание действительной необходимости разрешения вопроса о переносе бремени возмещения, в силу страхования ответственности по договору, с туроператоров на страховщиков было бы ошибочным, т.к. нельзя не согласиться с О. С. Иоффе в том, что «…отсутствие дополнительного бремени для нарушителя равносильно его полной безнаказанности» [10, с. 97]. Решением данной проблемы, действительно, может стать предоставление страховщику права регрессного требования, но только к туроператору как к самостоятельному участнику гражданских правоотношений .

Полагаем, что в настоящем случае с учетом того, что банковская гарантия, равно как и договор страхования ответственности туроператора, выступает видом финансового обеспечения, возможно проведение аналогии с положениями ст. 379 ГК РФ и изложение абз. 7 ст. 17.6 Закона о туристской деятельности в следующей редакции: «Страховщик имеет право предъявлять регрессное требование к туроператору в размере выплаченного туристу и/или иному заказчику страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора».

Таким образом, очевидна имеющаяся возможность не только соблюсти принцип непротиворечия норм отраслевого закона нормам ГК РФ, но и обеспечить повышение заинтересованности туроператоров в качестве оказываемых ими услуг, а также исключить возможность превращения страхования ответственности туроператоров в источник неосновательного обогащения последних.

туристский законодательство договорной

Список литературы

туристский законодательство договорной

1.Большой юридический словарь / авт.-сост. В. Н. Додонов, В. Д. Ермаков, М. А. Крылова и др.; под ред. А. Я. Сухарева, В. Е. Крутских. М.: Инфра-М, 2003. 704 с.

2.Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М.: Статут, 2011. Книга первая. Общие положения. 847 с.

3.Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. М.: Статут, 2011. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. 1055 с.

4.Вопросы советского гражданского права: сборник / под ред. проф. М. М. Агаркова. М. - Л.: Изд-во Академии наук СССР, 1945. 282 с.

5.Гражданское право / Е. Ю. Валявина, И. В. Елисеев и др.; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Велби; Проспект, 2006. Т. 2. 848 с.

6.Гражданское право / отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Бек, 2003. Т. 2. Полутом 1. 704 с.

7.Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 1998. Ч. 1. 632 с.

8.Гражданское право России / под ред. О. Н. Садикова. М.: Юридическая литература, 1996. Ч. 1. 849 с.

Размещено на Allbest.ru