Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ISSN 1997-292X № 1 (27) 2013, часть 1 105

УДК 340.5

Юридические науки

Байкальский государственный университет экономики и права amiga1409@mail.ru

Кафедра правовых дисциплин

Становление и развитие принципа свободы договора в праве ФРГ

Анна Андреевна Корешкова

Аннотация

свобода немецкий гражданский частноправовой

В статье исследуются становление и развитие принципа свободы договора в немецкой правовой культуре с XI-XII вв. до современного времени. Анализируются положения Германского гражданского уложения как кодифицированного акта, в основу которого создатели вложили идеал свободы, по их мнению, необходимый для должного функционирования частноправового общества, члены которого вправе регулировать свои отношения самостоятельно, по собственному убеждению, без вмешательства государства и иных третьих лиц.

Ключевые слова и фразы: история права; немецкое договорное право; принцип права; Германское гражданское уложение; свобода договора.

Annotation

The author researches contract freedom principle formation and development in the German legal culture from the XI^th-XII^th centuries till modern times, and analyzes the regulations of the German Civil Code as a codified act, which is based on the ideal of freedom that is, according to the creators' opinion, necessary for the proper functioning of private-law society, which members are entitled to regulate their relations independently, according to their own convictions, without the intervention of state and other third parties.

Key words and phrases: history of law; German contract law; principle of law; German Civil Code; freedom of contract.

Принцип свободы договора можно найти уже в классическом римском праве. Первое правило, сформулированное на основании идеи данного принципа, находится в законе XII таблиц 451-450 гг. до н.э.: «cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nucupassit, ita ius esto» (VI, 1) («Если обещана ссуда или покупка, то следует, что об этом устно обусловлено») [6, S. 56]. В то время как в римской правовой культуре с фактом свободы договора были знакомы уже давно, несмотря на ее многочисленные ограничения, особенно формального вида, в области немецкого права еще не существовало никаких правил о том, что понимается в современной правовой системе под термином «свобода договора». Активное развитие отношений в римском государстве гарантировало влияние римского права на правовые системы многих государств, в том числе оно охватило и право Германии.

Общие границы свободы договора в законах и нормах морали по образу и подобию римского права стали проявляться в немецком праве в средние века [2, S. 46]. Как и в римском праве, для сделок были установлены многочисленные формы принуждения.

Лишь с развитием городов и установлением торговых отношений между ними в XI-XII вв. появилась необходимость в духе римского формализированного договорного права дать больше свободы, по крайней мере, для экономического движения [9, S. 9]. Под влиянием канонистов общее право пропитывалось принципом согласия, и развилось учение о возможности обжалования в суде договоров, не имеющих формы [2, S. 46]. Как результат появилось состояние свободы договора, которое не затронуло лишь аграрную область [9, S. 27].

Во время меркантилизма в середине XVII века развитие пошло в обратном направлении, идея свободы договора была утрачена, и лишь в XIX веке возродилась, несмотря на нежелание представителей этого течения. Поначалу успешная экономическая деятельность посредством предписаний меркантилистской экономической системы была задушена. Это выражалось в запрещении многих сделок и закреплении определенного круга лиц, имеющих право вступить в них; договорная свобода заключения, выбора партнера или содержания договора практически не существовали во многих областях. Феномен «обязанности заключить договор» был широко распространен: мастер должен был работать для всех, кто того требовал; пекарь и владелец ресторана должны были продавать хлеб и алкоголь каждому; водители - оказать услугу любому, кому требовалась поездка; врачи и акушеры должны были помочь всем желающим [17, S. 201]. Государство взяло на себя полномочия по управлению экономикой во всех сферах из-за разрушительного вреда, нанесенного тридцатилетней войной. Однако буржуазия считала, что государственное регламентирование мешает экономическому развитию государства и его стоит сократить. Гарантией экономического развития в глазах буржуазии мог быть только человек, свободный от «бюрократических наручников».

Цель всех требований сводилась к развитию единоличных интересов субъектов [2, S. 47]. Идеи, предложенные во Франции французским экономистом Француа Кенэ (1694-1774 гг.), основателем школы физиократов, были развиты при Адаме Смите (1723-1823 гг.) и Давиде Рикардо (1772-1823 гг.) в общем учении народной экономики. Согласно данному учению, индивидуум воспринимался как лицо, способное обеспечить собственные интересы на основании свободной конкуренции для общей пользы страны без государственного вмешательства. Адам Смит писал: «Каждый человек имеет полную свободу следовать своим отдельным интересам самостоятельно выбранным способом, до тех пор, пока он не нарушает справедливость закона» [Ibidem, S. 48].

В 1804 году вступил в силу Кодекс Наполеона, который закрепил идеалы личной свободы и равенства, специально выраженные в защите персональной собственности, свободе экономики и свободе договора. Учение физиократов основывалось на индивидуальных идеях учения о естественном праве, согласно которому представители свободы договора в XVII в. и XVIII в. должны были построить на новом теоретическом фундаменте учение, выражающее их основную мысль о том, что каждое легитимное право основано на свободном рациональном соглашении [9, S. 20]. В частности, Хуго Гротиус (1583-1645 гг.) определял государство как договорное решение об объединении индивидуумов. Он был первым представителем учения об обществе, основанном на договоре, заключенном на идее права свободы индивидуума, к которому не применяется срок давности: свободу договора лицо может иметь до того момента, пока оно само себя не ограничит [2, S. 48]. Идея свободы имеет большое значение для договора, основанного на производственном обмене, возникшего в связи с переходом феодального общества с отношениями статуса к современному буржуазному обществу. В данном случае имеется в виду описанный Хенри Майне переход «из статуса в контракт» [11, S. 5].

Мысли о либеральных экономических системах, возникшие в Англии и Франции и базировавшиеся на теории свободной экономической конкуренции, имели влияние на развитие экономической и правовой систем Германии XIX века [2, S. 48]. В то время как экономический правопорядок получил существенный импульс через установление свободы экономики в Пройсене в 1810 году, по мнению буржуазии, немецкая правовая система также должна была усовершенствоваться с помощью адаптации Кодекса Наполеона [9, S. 101]. Эта идея была осуществлена только в Бадене, в остальных же землях мысль частной автономии развивалась на основании учения исторической школы права, которая предпочитала рецепцию идеи свободы классического римского права по отношении к Кодексу Наполеона [7, S. 7]. Рассуждение о кодификационном оформлении права в направлении преимущества свободы договора совпало со стремлением создать «одну общую равную гражданскую конституцию на все времена» для всей территории Германии [2, S. 49]. Учение исторической правовой школы основано на работах Блакстона и Бурке, а также работах таких немецких правоведов, как Фридриха Карла фон Савинье (1779-1861 гг.), Георга Фридриха Пухты (1798-1846 гг.) и Фридриха Юлиуса Сталя (1802-1861 гг.). Они перенесли основы правопорядка развитого римского общества на правопорядок немецкого общества XIX века, которое было очень схоже с римским обществом, в связи с переходом на современное разделение труда [9, S. 107]. Мысль о свободе договора имела две функции: она исполняла предпосылку, согласно либералистическому восприятию экономики, гарантировать неограниченный обмен имуществом [10, S. 67], с другой стороны, давала возможность для свободы индивидуального оформления отношений, которая в духе Рудольфа фон Йеринга (1818-1892 гг.) рассматривалась как власть воли для реализации своих интересов [2, S. 50].

В то же время были и противники установления действия свободы договора, негативное отношение которых к этой правовой категории основывалось на некоторых ошибках ее развития. Известные экономисты и юристы Германии единодушно критиковали, несмотря на разные теоретические основания своего мнения, отсутствие реального равенства сторон, которое исключает равновесное оформление договора. Из этого положения возникало требование о неограниченном вмешательстве государства в свободу договора при защите прав отдельных лиц, особенно при неравноправии в отношениях, на благо слабой стороны, договорной справедливости, а также для защиты гражданского общества [5, S. 28; 13, S. 26; 16, S. 208]. Недочеты в развитии экономики явно проявились в преимуществе на рынке картелей, синдикатов и трастов и появлении так называемых стандартных договоров, которые слабая сторона была обязана принять для возможности заключить договор [9, S. 118]. В области трудового права властное положение работодателя по отношению к работнику было беспредельно [Ibidem, S. 181]. Эти проблемы были проигнорированы при кодификации гражданской книги законов, так как Германское гражданское уложение (далее - ГГУ) было написано в традициях исторической школы права - идеал свободы был ее основой. Отто Фридрих фон Гирке сделал пометку к проекту ГГУ: «Защита слабого против экономического превосходства некоторых даже меньше, чем в других законах», в ГГУ «ограничение свободы договора убрали настолько, насколько это было возможно» [4, S. 192]. Установить экономическое содействие более сильному правовому субъекту не было специальной целью законодателя [2, S. 52]. Изначальная концепция регулирования ГГУ была создана на основе социально-экономического нейтралитета частного права, предполагавшего, что защита слабого - это дело публичного права, в частном же праве каждый субъект должен самостоятельно устанавливать внешние границы действий [Ibidem, S. 50].

В качестве образца создатели ГГУ взяли свободное частноправовое общество, существовавшее благодаря имущим гражданам, мелким предпринимателям и фермерам, которые способны регулировать свои дела самостоятельным и справедливым образом [12, S. 10]. Свободно заключенный договор был рассмотрен как имеющий более высокую рациональность. Государству вменялась только функция нотариуса, которая ограничивалась признательным подтверждением установленного компромисса. «Формальная» договорная этика выражалась в доверии государства к компромиссу индивидуальных интересов в договоре, что позволяло государству регулировать правовое признание соглашения с помощью требуемого для этого инструментария [2, S. 51].

Создатели ГГУ подчинялись чисто формальному пониманию свободы, не принимая во внимание результаты договорного соглашения. Они основывались на мысли о том, что процедурных (формальных) правил будет достаточно для справедливого оформления согласованных интересов, без необходимости для этого еще и обязательной материальной направляющей линии. Материальные правила считались излишними.

Безразличие к результату договорного процесса можно рассматривать как частичный отказ от ответственного договорного механизма и переоценку работоспособности договора как инструмента частноавтономного юридического оформления. Проблема состояла в том, что в основу был положен образец свободного частноправового общества, который уже ко времени вступления ГГУ в силу требовал коррекции [15, S. 18]. При создании ГГУ, как отметил Кнут Вольфган Нойрр, правовые предписания должны были соответствовать жизненным реалиям, а не только идеальному образцу, который законодатель хотел претворить в жизнь [14, S. 3].

Теоретическо-правовой анализ модельного представления ГГУ дает возможность признать, что в реальности есть фактически экономический и интеллектуальный дисбалансы, которые содействуют тенденции частичной или полной отмены универсальной свободы договора в отношениях с отдельными правовыми субъектами. Утверждение об абсолютном действии принципа свободы договора отвергается. Безграничная свобода договора является непригодным средством для реализации универсального правового самоопределения. Это становится понятно, когда требуется с помощью свободы договора как юридического принципа найти критерии и методы для установления «договорной справедливости». На это указал Конрад Цвайгерт при самостоятельном исследовании данного вопроса: «Свобода договора при точном исследовании его идеальной конструкции является утопией и не может существовать в реальности, так как общества, построенного на равенстве, нет» [19, S. 493]. Роберт Фишер, бывший президент Федерального суда Германии, обратил внимание, что при экономическом дисбалансе «о принципе свободы договора не нужно говорить как об идоле, который должен определять в каждом случае обязательно и неизменно немецкий правопорядок и быть совершенно необходимым как принцип свободной деятельности» [3, S. 209]. В основе скептического высказывания Роберта Фишера лежит утверждение, что экономическая и общественная власть должны усмиряться правом. С этой целью частная автономия должна ограничиваться для защиты от самоуничтожения [4, S. 28].

По истечении некоторого времени законодатель не смог игнорировать существующие пробелы в договорном праве. Были приняты специальные законы, направленные на защиту потребителя, например «Закон об общих условиях договора». Судебная практика также содействовала ограничению принципа свободы договора с помощью применения принципа «Верно и вера» и общепринятых норм морали.

Эти реакционные механизмы не следует оценивать как отказ от принципа частноправового юридического оформления в праве Германии. Их стоит воспринимать, скорее, как попытку гарантировать функционирование частной автономии. Социальные отношения предполагают, что индивидуальные отношения не могут быть абсолютными, несмотря на предоставление за счет частной автономии гарантированного свободного пространства, в котором каждому отдельному субъекту права позволяется осуществлять свои права за счет другого лица. Максимум в свободе за счет других - это не цель действия принципа свободы договора. Необходимо говорить о том, что для взаимодействия отдельных субъектов гарантируется свободное пространство. Это становиться возможным, когда право на самостоятельное оформление отношений осуществляется правовым релевантным способом.

Государство может проводить мероприятия по ограничению свободы договора, но не во всех случаях это означает ограничение принципа самоопределения, напротив, такие действия государства могут быть направлены на создание и обеспечение защиты возможности для каждого, а не отдельного субъекта права использовать договор для достижения своих индивидуальных интересов [18, S. 49]. Исходя из этого, понимание свободного пространства имеет объективно-относительную природу, а не индивидуально-абсолютную [8, S. 315]. Государственное вмешательство в частноправовое регулирование не является отрицанием частной автономии, речь, скорей, идет об устранении ее очевидных дефектов.

Таким образом, в ходе развития правового института договора в немецком праве и понимании его не только как средства фиксации отношений обмена, а как массового договора, всегда строго стандартизированного, появились сомнения относительно пригодности договорного учения ГГУ. Вместе с тем возник правовой догматический кризис в отношении либеральной мысли договорного права, в связи с тем, что уже не считалось возможным естественно, без контроля со стороны государства, установить социальную гармонию с помощью договорного уравнивания. Наряду с этим был обнаружен факт расхождения между формальной свободой договора в юридическом смысле и возможностью осуществлять свободу договора в материальном смысле фактически. Конкретное юридическое преобразование хода мысли о действии в немецком обществе свободы договора происходило, прежде всего, исходя из политически ориентированной интерпретации §§ 138, 242, 826 ГГУ и обоснованным этим контролем свободы заключения договора и свободы его содержания.

В настоящее время контроль за свободой договора в ФРГ является не только деятельностью национального законодателя и суда, но и определяется в ходе европеизации все сильнее европейско-правовыми заданными величинами и специальной судебной практикой Европейского суда по правам человека. В январе 2002 г. в ГГУ были внесены некоторые изменения в связи с реформой обязательственного права. В § 311 ГГУ были добавлены новые абзацы, согласно которым обязательство возникает не только на основании заключения договора, но и на основании преддоговорных контактов сторон - вступления в переговоры о заключении договора, обмена соответствующей информацией («подготовка договора, по которому одна из сторон, в расчете на соответствующие правоотношения по сделке, предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей» [1, с. 195]), а также на основании схожих деловых контактов. Изменилось и само понимание обязательства, в содержание которого могут включаться обязанности каждой из сторон учитывать права, правовые блага и интересы друг друга (§ 241 ГГУ).

Все это дало новый толчок для развития немецкой правовой мысли о действии принципа свободы договора.

Список литературы

1. Бергманн В. Гражданское уложение Германии. М.: Волтерс Клувер, 2008. 872 с.

2. Busche J. Privatautonomie und Kontrahierungzwang. Tьbingen: Mohr, 1999. 722 S.

3. Fischer R. Vertragsfreiheit und Sozialbindung // Deutsche Richterzeitung. 1974. № 7. S. 200-212.

4. Gierke O. F. Der Entwurf eines Bьrgerlichen Gesetzbuches und das deutsche Recht. Goldbach: Keip, 1997. 592 S.

5. Gierke O. F. Die soziale Aufgabe des Privatrechts. Frankfurt a/M: Klostermann, 1948. 39 S.

6. Hattenhauer H. Europaeische Rechtsgeschichte. Heidelberg: Mьller, 1999. 859 S.

7. Hedemann J. W. Fortschritte des Zivilrechts im XIX. Jahrhundert. Berlin: Heymann, 1930. 421 S.

8. Hesse K. Grundzьge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: Mьller, 1999. 335 S.

9. Kaiser A. Zum Verhдltnis von Vertragsfreiheit und Gesellschaftsordnung wдhrend des 19. Jahrhunderts: insbesondere in den Auseinandersetzungen ьber den Arbeitsvertrag. Berlin, 1973. 241 S.

10. Kessler F. Freiheit und Zwang im nordamerikanischen Vertragsrecht. Mohr, 1952. 78 S.

11. Koetz H., Flessner A. Europдisches Vertragsrecht I - Abschluss, Gьltigkeit und Inhalt des Vertrages. Die Beteiligung Dritter am Vertrag. Mohr, 1996. 438 S.

12. Limbach J. Das Rechtsverstдndnis in der Vertragslehre // Juristische Schulung. 1985. № 10. S. 10-15.

13. Menger A. Das bьrgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen. Tьbingen: Laupp, 1927. 241 S.

14. Nцrr K. W. Eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik. Tьbingen: Mohr, 1988. 264 S.

15. Schmidt J. Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform: Ьberlegungen zur Rechtfertigung d. inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bei Schuldvertrдgen. Berlin: Duncker u. Humblot, 1985. 278 S.

16. Schmoller G. Die soziale Frage: Klassenbildung, Arbeiterfrage, Klassenkampf. Mьnchen: Duncker & Humblot, 1918. 673 S.

17. Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit: unter besonderer Berьcksichtigung der deutschen Entwicklung. Goettingen:

Vandenhoeck und Ruprecht, 1967. 659 S.

18. Wolf M. Grundlagen des Vertrags- und Schuldrecht. Frankfurt, 1972. 135 S.

19. Zweigert K. Rechtsgeschдft und Vertrag heute. Tьbingen, 1969. S. 493-504.

Размещено на Allbest.ru