Обычай делового оборота и деловое обыкновение: проблемы соотношения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Обычай делового оборота и деловое обыкновение: проблемы соотношения

Юридические науки

Валерия Козлова

Статья посвящена разграничению обычаев делового оборота и деловых обыкновений как смежных категорий гражданского права. Автор предлагает такие критерии разграничения, как юридическая сила обычаев и обыкновений, последовательность их возникновения, необходимость известности сторонам. Сделан вывод о необходимости разграничения обычаев и обыкновений, поскольку разная правовая природа этих явлений обусловливает разный порядок доказывания их наличия и содержания в суде.

Ключевые слова и фразы: обычай делового оборота; деловое обыкновение; торговый обычай; узанс; санкционирование; источник права.

Одним из источников гражданского права выступают обычаи делового оборота. При этом в литературе иногда отмечается, что к таким обычаям относятся также торговые или деловые обыкновения. Можно встретить даже высказывания следующего характера: «Термины “обычай” и “обыкновение” практически равнозначны, поскольку тот и другой понимаются как правила, не являющиеся нормой права и классифицируемые в качестве подразумеваемого условия договора» [5, с. 33].

Отождествление обычаев делового оборота и деловых обыкновений, как представляется, происходит в силу двух причин. Во-первых, это обусловлено терминологической схожестью их названий: в обоих случаях употребляется слово «деловой». Однако это лишь указывает на применение обычаев и обыкновений в предпринимательской деятельности, для урегулирования отношений между индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, а не между гражданами.

Во-вторых, смешение обычаев и обыкновений порождено существованием в международном торговом обороте еще одного смежного с рассматриваемыми института - узансов. Узанс (узанция, обыкновение, торговый обычай, торговое обыкновение) - это «постоянно применяемое, общепринятое в деловой практике правило, положение, порядок вещей; к торговому обычаю обращаются в случаях, не предусмотренных в договоре, контракте» [9, с. 383]. Таким образом, узанс определяется как торговый обычай и как обыкновение одновременно, что приводит к правовой неопределенности данных терминов.

Однако следует отметить, что «узанс» - термин скорее экономический, чем юридический, введенный для определения «заведенного порядка или фактически установившегося в торговых отношениях правила, которое используется для определения воли сторон, прямо не выраженной в договоре» [10].

В целом нельзя согласиться с возможностью отождествления обычаев делового оборота и деловых обыкновений. Интересно, что их различная природа прослеживается уже на лексическом уровне. Так, в Толковом словаре русского языка С. И. Ожегова обычай определяется как «общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения», обыкновение же - это лишь «привычка, заведенный порядок» [8, с. 362].

С правовой точки зрения обычай и обыкновение - явления тем более не тождественные.

Основное различие между рассматриваемыми категориями - в их юридической силе. Обычай делового оборота (как и собственно обычай) является истопником права, конкретный обычай имеет характер правовой нормы, под которой понимается «общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и направленное на урегулирование общественных отношений» [4, с. 254].

Деловое обыкновение, как справедливо отмечает И. Б. Новицкий, представляет собой «не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо» [7, с. 67].

Таким образом, обычай делового оборота юридически обязателен, а его нарушение влечет меры юридической ответственности; деловое обыкновение можно рассматривать как распространенную, но не обязательную для сторон правоотношения практику. Само по себе наличие деловых обыкновений позволяет сделать вывод о том, каким образом разрешается в большинстве случаев участниками гражданского оборота конкретная правовая ситуация, как «принято» ее разрешать. деловой обычай гражданское право

Следовательно, деловым обыкновением стороны могут воспользоваться при заключении и исполнении конкретного гражданско-правового договора, однако обязательным для них это правило поведения (в отличие от обычая делового оборота) являться не будет. Поэтому обыкновение учитывается, в том числе и при рассмотрении дела в суде, только в том случае, если это прямо предусмотрено договором или из договора следует, что стороны знали о существовании обыкновения и имели намерение подчинить ему свои отношения, имели его в виду, заключая договор.

Можно выделить и иные отличия обычаев делового оборота и деловых обыкновений. В частности, отнесение обычаев к источникам права позволяет говорить об обязательном санкционировании их государством.

Хотелось бы отметить, что термин «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, однако в разных смысловых значениях. Так, С. Голунский в свое время определял санкционирование обычая как его обеспечение государственным принуждением [3, с. 51]. Другие авторы понимают санкционирование как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта [2, с. 20].

Ярким примером санкционирования обычаев делового оборота является ст. 5 Гражданского кодекса РФ, которая прямо указывает на возможность применения обычаев делового оборота для регулирования отношений, складывающихся в предпринимательской деятельности субъектов гражданского права, и запрещает применение таких обычаев, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

Выше уже указывалось, что санкционирование - это признак правовой нормы. Наличие санкции позволяет говорить о возможности применения мер государственного принуждения в случае нарушения нормы права, пусть даже обычной.

Применительно к деловым обыкновениям о санкционировании говорить не приходится. «Санкционировать» применение того или иного обыкновения могут лишь сами стороны путем прямого указания на содержание делового обыкновения и его обязательный характер в конкретном договоре. В гражданском законодательстве можно встретить указание на возможность применения деловых обыкновений, обычно предъявляемых требований, заведенного порядка - но только при прямой отсылке контрагентов к соответствующим правилам в договоре (контракте).

Можно провести разграничение обычаев делового оборота и деловых обыкновений и по времени возникновения. Как правило, деловое обыкновение первично, оно создает основу для формирования обычая или даже нормы правового акта, однако может никогда не трансформироваться в них. Как отмечает В. В. Наумкина, «главное назначение обыкновения проявляется в том, что оно служит своеобразным образцом поведения, которое впоследствии создает основу для формирования определенных стандартов» [6, с. 41].

Еще один критерий разграничения обыкновений и обычаев делового оборота был предложен С. И. Вильнянским в 1954 году. Он отмечал: «…обыкновения должны быть известны сторонам (во всяком случае, должно предполагаться намерение сторон им подчиниться), а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение ему подчиниться)» [1, с. 8].

Вполне очевидно, что подобный критерий разграничения вытекает из правового характера обычая, из придания обычаю делового оборота силы правовой нормы, источника права (здесь уместно вспомнить юридическую максиму «незнание закона не освобождает от ответственности»). К обыкновениям - как правилам, не имеющим силы нормы права, - такой подход вполне очевидно применен быть не может.

Таким образом, деловое обыкновение имеет вспомогательный характер и двойственную правовую природу. С одной стороны, обыкновение не является источником права и не имеет общеобязательного характера; с другой - может применяться для урегулирования конкретных правоотношений и иметь значение для разрешения спорных ситуаций в суде.

В заключение хотелось бы отметить, что разграничение обычаев делового оборота и деловых обыкновений имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Отнесение или неотнесение какого-либо правила поведения, носящего привычный, повторяющийся характер, к обычаям или обыкновениям влияет на процесс доказывания и в конечном итоге - на порядок деятельности суда, применяющего конкретное правило поведения, сложившееся, широко применяемое, но, как правило, нигде не зафиксированное.

Установление существования обычая - вопрос права, а следовательно, входит в обязанности суда. Неправильное применение обычая делового оборота по общему правилу должно влечь отмену решения арбитражного суда в апелляционной, кассационной инстанциях. Наличие делового обыкновения, его содержание, порядок применения - вопрос факта, т.е. подлежит доказыванию сторонами. Недоказанность наличия и/или содержания обыкновения заинтересованной стороной влечет неприменение его судом и невозможность ссылаться на него в итоговом судебном акте по конкретному гражданскому делу.

Список литературы

1. Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. 1954. Вып. 5. С. 8-9.

2. Вопленко Н. Н. Источники и формы права: учеб. пособие. Волгоград: Изд-во Волгогр. гос. ун-та, 2004. 99 с.

3. Голунский С. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. № 3. С. 51-52.

4. Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: учебник. М.: Юристъ, 2004. 512 с.

5. Международные торговые и финансовые обычаи / Московское финансовое объединение; под общ. ред. С. И. Кумок. М., 1995. Т. 1. 304 с.

6. Наумкина В. В. Обычные регуляторы // Современное право. 2006. № 5. С. 40-42.

7. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1959. 160 с.

8. Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка: около 65 000 слов и фразеологических выражений / под ред. Л. И. Скворцова. Изд-е 26-е, перераб. и доп. М.: ОНИКС; Мир и Образование, 2008. 736 с.

9. Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. М.: ИНФРА-М, 2006. 494 с.

10. Толковый словарь «Бизнес и право» [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».

Размещено на Allbest.ru