Правовий режим іноземного інвестування

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правовий режим іноземного інвестування



1. Законодавство про режим іноземного інвестування в Україні

корпоративний іноземний інвестиція правовий

Зусилля Української держави інтегруватися у світове товариство відбувається в умовах реформування відносин власності та структурної перебудови економіки всередині країни. Велике значення для стимулювання розвитку ринкових відносин в цих умовах має залучення і оптимальне використання інвестицій, у тому числі іноземних.

Іноземне інвестування має незаперечні переваги перед будь-якими видами іноземної економічної допомоги. Вони зазвичай є додатковим джерелом інвестування вітчизняного виробництва, його модернізації, розробки та запровадження новітніх технологій. При цьому не зростає зовнішній борг країни (як при звичайних видах іноземної допомоги), навпаки - іноземне інвестування сприяє отриманню коштів для його погашення. Крім того, завдяки виробничій і науково-технічній кооперації забезпечується інтеграція вітчизняної економіки у світову.

Потреба української економіки в іноземних інвестиціях набагато більша, ніж їх фактичне вкладення. Причина - в малопривабливому для іноземних інвесторів інвестиційному кліматі, однією з основних складових якого є нестабільний, далекий від оптимальності та стабільності правовий режим іноземного інвестування в Україні (про це свідчать численні зміни в законодавстві, зокрема, в системі гарантій для іноземних інвесторів).

Національне законодавство, що визначає правовий режим іноземного інвестування, базується на загальних нормативних актах господарського законодавства, в тому числі відповідних положеннях Конституції України (щодо забезпечення державою соціальної орієнтації економіки України і гарантування захисту прав усіх суб'єктів, у тому числі права власності - ч. 4 ст. 13, права приватної власності - ст. 41, права громадян на підприємницьку діяльність - ст. 42 та ін.).

Спеціальне правове регулювання забезпечується низкою нормативно-правових актів (або спеціальних положень загальних актів господарського законодавства), серед яких:

* кодекси:

Господарський кодекс України, в якому глава 38 (статті 390-400) присвячена регулюванню відносин, пов'язаних з іноземними інвестиціями; крім того, ч. 2 ст. 63 та статті 116 і 117 визначають поняття та основні риси таких видів підприємств, як підприємство з іноземними інвестиціями та іноземне підприємство;

Митний кодекс України від 12.12.1992 р., що визначає порядок обкладення митом валютних та майнових цінностей, які ввозяться в Україну, в тому числі товари, що ввозяться іноземним інвестором для реалізації або власного споживання;

* закони України:

від 10 вересня 1991 року «Про захист іноземних інвестицій на Україні» - вперше закріпив такі гарантії захисту прав іноземних інвесторів, як: а) заборона державним органам застосовувати примусове вилучення іноземних інвестицій (крім випадків стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій, що може здійснюватися за рішенням Кабінету Міністрів України і за умови адекватної та ефективної компенсації іноземному інвесторові втрат від такого заходу); б) гарантування іноземним інвесторам перерахування за кордон отриманих ними на законних підставах прибутків та інших сум (у національній валюті України або іноземній валюті);

від 19.03.1996 р. «Про режим іноземного інвестування» (далі - Закон), що визначає особливості режиму іноземного інвестування на території України (це третій з моменту набуття Україною незалежності нормативний акт, що регулює пов'язані з іноземним інвестуванням питання; першим нормативним актом такого характеру був Закон України від 18.09.1991 р. «Про іноземні інвестиції»¹, дію якого було призупинено Декретом Кабінету Міністрів України від 20.05.1993 р. «Про режим іноземного інвестування», що діяв до набуття чинності однойменним Законом від 19.03.1996 р.);

від 16.04.1991 р. «Про зовнішньоекономічну діяльність», який визначає іноземне інвестування як різновид зовнішньоекономічної діяльності і визначає особливості, принципи та форми здійснення останньої;

від 04.02.1994 р. «Про правовий статус іноземців», що визначає особливості правового становища іноземних громадян в Україні, в тому числі іноземних інвесторів - фізичних осіб;

від 15.09.1995 р. «Про операції з давальницькою сировиною в зовнішньоекономічних відносинах», що визначає особливості здійснення таких операцій на території України;

від 24.02.1994 р. «Про міжнародний комерційний арбітраж» (передбачає можливість використання такого суду для розв'язання спорів за участю іноземного інвестора у разі наявності в договорі, укладеному між учасниками іноземного інвестування, відповідного арбітражного застереження);

від 16.07.1999 р. «Про концесії» та від 14.12.1999 р. «Про концесії на будівництво автомобільних доріг», які регулюють концесійні відносини - одну з основних договірних форм іноземного інвестування;

від 14.08.1999 р. «Про угоди про розподіл продукції», що регулює цей вид договірних відносин;

від 16.07.2000 р. «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження», що скасував пільги для іноземних інвесторів з питань оподаткування, в результаті чого виникла колізія відповідних положень цього Закону та Закону «Про режим іноземного інвестування», яка була розв'язана Конституційним Судом України на користь першого з названих законів (Рішення Конституційного Суду України від 29.01.2002 р. у справі 1-17/2002 - справа про оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями);

від 23.06.2005 р. «Про міжнародне приватне право» встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин за участі іноземного елемента/елементів, пов'язаних з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український, і, відповідно, застосовується до питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом (у тому числі щодо правовідносин за участю іноземного інвестора)

* декрети Уряду:

Декрет Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. «Про систему валютного регулювання і валютного контролю»;

* укази Президента України:

від 11.04.1997 р. №323 «Про консультативну раду з питань іноземних інвестицій в Україні»;

від 07.07.1998 р. «Про деякі питання іноземного інвестування»;

від 07.07.2003 р. №580/2003 «Про додаткові заходи щодо залучення іноземних інвестицій в економіку України»;

укази Президента України щодо Консультативної ради з питань іноземних інвестицій в Україні: від 22.09.2005 №1326/2005; від 23.09.2005 №1332/2005; від 14.10.2005 №1447/2005 та ін.;

* постанови Кабінету Міністрів України:

Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій», затв. постановою КМУ від 07.08.1996 р. №928;

від 07.08.1996 р. №937 «Про порядок видачі, обліку і погашення векселів, виданих під час ввезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність, та сплати ввізного мита у разі відчуження цього майна»;

від 05.09.1996 р. №1061 «Про затвердження Порядку визначення продукції власного виробництва підприємств з іноземними інвестиціями»;

від 30.01.1997 р. №112 «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора»;

від 12.12.2002 р. №1864 «Про затвердження Порядку визначення країни походження товару, що переміщується через митний кордон України»;

від 12.12.2002 р. №1865 «Про порядок ведення спеціальної митної статистики»;

від 31.05.2006 р. №771 «Про передачу Українського центру сприяння іноземному інвестуванню до сфери управління Державного агентства з інвестицій та інновацій» та ін.;

* відомчі нормативно-правові акти:

наказ ФДМУ №913 від 22.08.1997 р. «Про затвердження Положення про порядок здійснення підготовки до приватизації та продажу часток (паїв, акцій), що належать державі в майні підприємств з іноземними інвестиціями та господарських товариств»;

наказ ФДМУ №1138 від 16.06.1999 р. «Про затвердження Положення про порядок здійснення підготовки до приватизації та продажу часток (паїв, акцій), що належать державі в майні підприємств з іноземними інвестиціями та господарських товариств»;

наказ ФДМУ №433 від 03.03.2000 р. «Про затвердження Переліку документів, які подаються до Фонду державного майна України ініціаторами створення господарських товариств, у тому числі підприємств з іноземними інвестиціями, до статутних фондів яких передається майно, майнові права та інші активи, що є державною власністю»;

Положення про валютний контроль: затв. постановою Правління НБУ від 08.02.2000 р. №49;

Положення про встановлення офіційного курсу гривні до іноземних валют: затв. постановою Правління НБУ від 12.11.2003 р. №496;

наказ Міністерства фінансів України від 19.01.2004 р. №17 «Про затвердження Положення про порядок здійснення іноземних інвестицій шляхом набуття у власність нерезидентами облігацій внутрішніх державних позик»;

наказ Державної податкової адміністрації України від 29.06.2005 р. №238 «Про затвердження Порядку підтвердження органами державної податкової служби інформаційних повідомлень про фактичне внесення іноземних інвестицій та векселів, виданих під час увезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність»;

Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. №280;

наказ Державної митної служби України від 22.06.2006 р. №514 «Про затвердження Порядку подання документів, які підтверджують право суб'єктів підприємницької діяльності на користування встановленими законодавством податковими пільгами під час митного оформлення товарів, що ввозяться на митну територію України або вивозяться з митної території України» та ін.

Міжнародні договори:

а) двосторонні угоди, ратифіковані Верховною Радою України, в тому числі:

між Урядом України та Урядом Республіки Польща про заохочення здійснення та взаємний захист інвестицій від 12 січня 1993 р.;

між Урядом України та Урядом Республіки Казахстан про заохочення здійснення та взаємний захист інвестицій від 24 жовтня 1994 р.;

між Україною та Федеративною Республікою Німеччина про заохочення здійснення та взаємний захист інвестицій від 04.03.1994 р.;

між Урядом України та Урядом Італійської Республіки про сприяння та захист інвестицій від 02.05.1995 р. та ін.;

б) з міжнародними організаціями, в тому числі Угода про партнерство та співробітництво між Україною Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами, ратифікована Законом України від 10.11.1994 р.;

в) універсальні договори (конвенції), в тому числі Вашингтонська конвенція 1965 р. «Про порядок розгляду інвестиційних спорів між державами та іноземними особами».

2. Поняття та види іноземних інвестицій

Іноземними інвестиціями визнаються цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку (п. 2 ст. 1 Закону).

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді:

іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України;

валюти України: а) при реінвестиціях в об'єкт первинного інвестування чи в будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України за умови сплати податку на прибуток (доходи); б) при первинному інвестуванні, якщо валюту України придбано за іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України; в) при вкладенні коштів в об'єкти приватизації за умови подання державним органам приватизації відомостей про джерела надходження таких коштів;

будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав;

цінних паперів, ціна яких виражена у конвертованій валюті;

корпоративних прав щодо юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн, виражених у конвертованій валюті;

цінних паперів та їх похідних;

грошових вимог і права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями;

будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо;

прав на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями;

- інших цінностей, інвестування в які не заборонено законодавством України.

Проте деякі види майна, згідно з законодавством України, не можуть належати іноземним інвесторам на праві власності і, відповідно, використовуватися ними під час інвестування на території нашої держави.

Постановою Верховної Ради України від 17 червня 1992 р. «Про право власності на окремі види майна» визначено перелік майна, що не може перебувати у власності громадян, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України. До цього переліку включені:

зброя, боєприпаси (крім мисливської зброї та боєприпасів до неї, а також спортивної зброї та боєприпасів до неї, що придбані громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна техніка, ракетно-космічні об'єкти;

вибухові речовини й засоби вибуху; всі детектори ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання його виробництва;

бойові отруйні речовини;

наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отримуваних за призначенням лікаря);

протиградні установки;

державні еталони фізичних величин;

електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами, крім газових пістолетів, револьверів і патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії.

Перелічені об'єкти не можуть належати на праві власності іноземним інвесторам і вноситися ними до статутних фондів (майна) підприємств з іноземними інвестиціями, а також використовуватися при застосуванні інших форм інвестування. Спеціальний порядок набуття права власності встановлено на пневматичну зброю калібру 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду, що також мають враховувати іноземні інвестори, використовуючи зазначене майно в процесі інвестування.

Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, включаючи внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України. Перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України.

Набуття іноземними інвестиціями спеціального режиму і, відповідно, отримання іноземним інвестором передбачених законом гарантій обумовлюється державною реєстрацією інвестицій. Така реєстрація здійснюється згідно з ГК України (ст. 395), Законом України «Про режим іноземного інвестування» (ст. 13) у порядку, визначеному постановою КМУ від 7 серпня 1996 р. №928 «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій».

Державна реєстрація іноземних інвестицій здійснюється Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями (далі - органи державної реєстрації) після їх фактичного внесення.

Для державної реєстрації іноземних інвестицій іноземний інвестор або уповноважена ним в установленому порядку особа (далі - заявник) подає органу державної реєстрації такі документи:

інформаційне повідомлення встановленої форми про внесення іноземної інвестиції у трьох примірниках з відміткою державної податкової інспекції за місцем здійснення інвестиції про її фактичне внесення;

документи, що підтверджують форму здійснення іноземної інвестиції (установчі документи, договори (контракти) про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності, концесійні договори тощо);

документи, що підтверджують вартість іноземної інвестиції (відповідно до вимог, визначених ст. 393 ГК України та ст. 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування»);

- документ, що свідчить про внесення заявником плати за реєстрацію. Орган державної реєстрації фіксує дату надходження документів у журналі

обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій, протягом трьох робочих днів, розглядає подані документи і приймає рішення про реєстрацію іноземної інвестиції або про відмову в ній.

Державна реєстрація іноземної інвестиції здійснюється шляхом присвоєння інформаційному повідомленню про внесення іноземної інвестиції реєстраційного номера, який на усіх трьох примірниках засвідчується підписом посадової особи та скріплюється печаткою органу державної реєстрації.

Перший примірник інформаційного повідомлення повертається заявникові як підтвердження факту державної реєстрації іноземної інвестиції, другий - надсилається поштовим відправленням Міністерству фінансів України в день здійснення реєстрації іноземної інвестиції, третій - залишається в органі, що здійснив її реєстрацію.

Відмова в державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі, коли здійснення цієї інвестиції суперечить законодавству України або подані документи не відповідають вимогам зазначеного Положення. Відмова з мотивів недоцільності здійснення іноземної інвестиції не допускається.

Відмова у державній реєстрації оформляється письмово із зазначенням мотивів і може бути оскаржена у судовому порядку.

За державну реєстрацію іноземної інвестиції справляється плата у розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на день здійснення реєстрації іноземної інвестиції. При цьому кошти, одержані за реєстрацію іноземної інвестиції, перераховуються до республіканського (Автономної Республіки Крим), обласних, Київського та Севастопольського міських бюджетів (50%) і до Державного бюджету України (50%).

У разі відмови у реєстрації кошти, сплачені за реєстрацію іноземних інвестицій, заявникові не повертаються.

Додаткові обсяги іноземних інвестицій після їх фактичного внесення також підлягають державній реєстрації відповідно до зазначеного Положення.

Державна реєстрація іноземної інвестиції діє протягом усього періоду функціонування інвестиції. В разі повної або часткової репатріації іноземної інвестиції за кордон іноземний інвестор або уповноважена ним особа повинні повідомити про це відповідний орган державної реєстрації, про що останнім робиться відмітка на інформаційному повідомленні і відповідний запис у журналі обліку державної реєстрації внесених іноземних інвестицій.

Інформаційне повідомлення із зазначеною відміткою подається відповідним органам, установам у разі вивезення (переказу) іноземної інвестиції за кордон відповідно до законодавства.

Інформацію про зареєстровані іноземні інвестиції та репатріацію іноземних інвестицій за кордон органи державної реєстрації щоквартально надають Міністерству фінансів, Міністерству економіки та Державному комітету статистики за встановленими ними формами.

3. Об'єкти та суб'єкти іноземного інвестування

Іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об'єкти, інвестування в які не заборонено законами України, а саме в:

основні фонди діючих підприємств та об'єктів соціального призначення (щодо їх реновації, впровадження нових техніки і технологій);

основні фонди новостворених підприємств (виробничих потужностей) та об'єктів соціального призначення;

оборотні кошти підприємств та організацій усіх сфер і галузей народного господарства;

цінні папери;

цільові грошові вклади;

науково-технічну продукцію;

інтелектуальні цінності;

інші об'єкти власності, в тому числі майнові права.

Слід, однак, зазначити наявність законодавчих обмежень щодо деяких об'єктів. Так, ст. 13 Конституції України встановлює, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Земля, що є основним національним багатством, перебуває під особливою охороною держави. Відтак, іноземне інвестування у зазначені об'єкти може здійснюватися лише у формах, не заборонених законодавством України та з дотриманням встановленого порядку, тобто з урахуванням відповідних положень Земельного кодексу України (статті 122-139 та ін.), Кодексу України про надра (ст. 4), Водного кодексу України (ст. 6), Лісового кодексу України (ст. 6) та інших нормативно-правових актів.

Крім того, іноземні інвестори не можуть вкладати інвестиції в об'єкти права державної власності, що не підлягають приватизації, у формі набуття права власності на ці об'єкти.

Обов'язковим учасником правовідносин, пов'язаних з іноземним інвестуванням, є іноземний інвестор.

Іноземними інвесторами визнаються суб'єкти - нерезиденти, які проводять інвестиційну діяльність на території України, а саме:

юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншої, ніж Україна, держави;

фізичні особи - іноземці та особи без громадянства, які не мають постійного місця проживання в Україні і не обмежені у дієздатності;

іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації;

інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, які визнаються такими відповідно до законодавства України.

Іноземні інвестори стають учасниками інвестиційних правовідносин лише за умови здійснення ними на території України інвестиційної діяльності (ст. 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування»).

Отже, за українським законодавством, особа визнається іноземним інвестором за наявності таких умов:

для фізичної особи-іноземця - постійного місця проживання, а для інших суб'єктів - постійного місця знаходження за межами України;

здійснення зазначеними особами господарської діяльності, пов'язаної з реалізацією іноземних інвестицій у передбачених законодавством формах.

Для іноземних інвесторів на території України, відповідно до ст. 7 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», можуть запроваджуватися такі правові режими для іноземних суб'єктів господарської діяльності:

національний режим є загальним правилом (якщо інший правовий режим не встановлено відповідно до закону) і передбачає наявність у іноземних суб'єктів господарювання такого ж обсягу прав та обов'язків, як і у вітчизняних суб'єктів господарської діяльності (резидентів); цей режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів;

- режим найбільшого сприяння, відповідно до якого іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів, якими користується та/або буде користуватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим, за винятком випадків, коли зазначені мита, податки, збори та пільги по них встановлюються в рамках спеціального режиму; режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб'єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними договорами України та застосовується зазвичай у сфері зовнішньої торгівлі;

спеціальний режим, який застосовується до територій спеціальних економічних зон, а також до територій митних союзів, до яких входить Україна, і в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю України.

Для товарів, що імпортуються з держав - членів Світової організації торгівлі (СОТ), передбачаються такі правові режими:

національний режим, який означає, що стосовно імпортованих товарів походженням з держав - членів СОТ надається режим не менш сприятливий, ніж для аналогічних товарів українського походження щодо податків, зборів, встановлюваних законами та іншими нормативно-правовими актами правил та вимог до внутрішнього продажу, пропозиції до продажу, купівлі, транспортування, розподілу або використання товарів, а також правил внутрішнього кількісного регулювання, які встановлюють вимоги щодо змішування, переробки або використання товарів у певних кількостях чи пропорціях;

режим найбільшого сприяння, який стосується мит, митних зборів, методів стягнення таких мита і зборів, правил і формальностей у зв'язку з імпортом і означає, що будь-яка перевага, сприяння, привілей чи імунітет, які надаються стосовно будь-якого товару, що походить з будь-якої держави, повинні негайно і безумовно надаватися аналогічному товару, який походить з території держав - членів СОТ або держав, з якими укладено двосторонні або регіональні угоди щодо режиму найбільшого сприяння.

Спеціальними законами можуть встановлюватися певні обмеження для іноземних інвесторів. Так, відповідно до Закону «Про банки і банківську діяльність» (статті 21-22) створення на території України комерційного банку за істотної (понад 10% статутного капіталу) участі іноземного інвестора здійснюється в дозвільному порядку.

Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки.

Крім того, у певних випадках щодо іноземних інвесторів з окремих країн можуть запроваджуватися навіть дискримінаційні заходи. Так, у разі коли є відомості про те, що інші держави, митні союзи або економічні угруповання обмежують здійснення законних прав та інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України на своїй території, в тому числі пов'язаних із здійсненням ними інвестиційної діяльності, органи державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності (Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, Міністерство зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України) відповідно до їх компетенції мають право застосовувати адекватні заходи у відповідь на такі дії (ст. 29 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

До заходів, що зазначені органи можуть застосовувати у відповідь на дискримінаційні та/або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань, належать:

застосування повної заборони (повного ембарго) на торгівлю;

застосування часткової заборони (часткового ембарго) на торгівлю;

позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спеціального режиму;

запровадження спеціального мита;

запровадження режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;

встановлення квот (контингентів);

запровадження комбінованого режиму квот і контингентів;

запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або експорту товарів;

інші заходи, передбачені законами та міжнародними договорами України. Залучення іноземних інвестицій в національну економіку неможливо досягти

без встановлення державою системи гарантій для іноземних інвесторів. Законодавством України (ст. 396 ГК, статті 8-12 Закону «Про режим іноземного інвестування») передбачені такі гарантії:

гарантії у разі зміни законодавства, відповідно до яких: а) на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, чинні на момент їх вкладення, якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції ці гарантії змінюються (таке право має реалізовуватися протягом 10 років з дня набрання чинності закону про внесення подібних змін, проте не поширюється на питання оподаткування відповідно до Закону від 16.07.2000 р. «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження»); б) до прав і обов'язків сторін, визначених угодою про розподіл продукції, протягом строку її дії застосовується законодавство України, чинне на момент її укладення (ця гарантія не стосується питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля);

гарантії щодо примусових вилучень: встановлена заборона націоналізації іноземних інвестицій, а також їх реквізиції (за винятком випадків реквізиції для здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій, що проводиться на підставі рішень органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і повинна супроводжуватися швидкою, негайною й ефективною компенсацією іноземному інвесторові завданих йому збитків - на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтвердженої аудитором або аудиторською фірмою);

гарантії щодо незаконних дій державних органів та їх посадових осіб, які передбачають право іноземних інвесторів на оскарження таких дій, а також на компенсацію та відшкодування збитків, завданих іноземним інвесторам унаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законом обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями;

гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності, які полягають у закріпленні за іноземним інвестором права на повернення не пізніше 6 місяців з дня припинення інвестиційної діяльності своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України);

гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій: іноземним інвесторам після сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій відповідно до Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. №280. Згідно з розділом 3 цього Положення:

1) повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, здійснюється:

резидентом з поточного рахунку в іноземній валюті за прямою інвестицією на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку, якщо іноземна інвестиція надходила безпосередньо на поточний рахунок резидента;

резидентом з поточного рахунку в іноземній валюті за прямою інвестицією на інвестиційний рахунок іноземного інвестора в уповноваженому банку, якщо іноземна інвестиція надходила на інвестиційний рахунок;

резидентом з поточного рахунку в гривнях за прямою інвестицією на інвестиційний рахунок іноземного інвестора для подальшого реінвестування коштів в Україні;

торговцем з поточного рахунку в іноземній валюті за портфельною інвестицією на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку, якщо іноземна інвестиція надходила безпосередньо на поточний рахунок торговця;

торговцем з поточного рахунку в іноземній валюті за портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок в іноземній валюті іноземного інвестора, якщо іноземна інвестиція надходила на інвестиційний рахунок;

торговцем з поточного рахунку в гривнях за портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок у національній валюті іноземного інвестора в уповноваженому банку для подальшого реінвестування коштів в Україні;

іноземним інвестором з інвестиційного рахунку в гривнях та в іноземній валюті за прямою або портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок іншого іноземного інвестора в гривнях та іноземній валюті, відкриті в уповноважених банках, з метою розрахунків за об'єкт інвестиції в Україні;

іноземним інвестором або резидентом на підставі довіреності іноземного інвестора, оформленої відповідно до законодавства України, з поточного рахунку фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку готівкових коштів в іноземній валюті та гривнях, якщо іноземна інвестиція вносилась у готівковій формі;

купівля іноземної валюти з метою повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, здійснюється відповідно до вимог Правил торгівлі іноземною валютою, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. №281 (далі - Правила);

резидент має право перерахувати:

- іноземну валюту на інвестиційний рахунок іноземного інвестора без індивідуальної ліцензії Національного банку України на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу в разі повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні;

- кошти в гривнях за об'єкт інвестування на інвестиційний рахунок іноземного інвестора в разі ліквідації підприємства;

резидент з поточного рахунку та іноземний інвестор з інвестиційного рахунку мають право перерахувати іноземну валюту за об'єкт інвестування на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку без індивідуальної ліцензії Національного банку України на вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей (за винятком випадків, передбачених законодавством України);

іноземний інвестор має право на повне або часткове повернення грошовими коштами його майнової інвестиції, у тому числі здійсненої шляхом ведення спільної інвестиційної діяльності без створення юридичної особи, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; підтвердженням вартості майнової іноземної інвестиції є: а) звіт про оцінку майна (акт оцінки майна), складений суб'єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» на час внесення іноземної інвестиції; б) вантажна митна декларація та/або інформаційне повідомлення про здійснення іноземної інвестиції (у разі здіснення іноземної інвестиції до набрання чинності згаданим Законом);

Повернення іноземної інвестиції, здійсненої в майновій та грошовій (змішаній) формі, здійснюється таким чином: майнова частина інвестиції повертається в грошовій формі в порядку, визначеному в пункті 3.6 згаданого Положення; грошова частина інвестиції повертається в порядку, визначеному в цій главі.

Уповноважений банк здійснює в установленому порядку перерахування за кордон прибутків, доходів та інших коштів, одержаних іноземним інвестором у результаті здійснення інвестицій, на підставі засвідченої в установленому порядку копії довідки податкового органу про сплачений іноземним інвестором в Україні податок на прибуток (дохід) або легалізованої довідки (чи її нотаріально засвідченої копії), виданої компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України про уникнення подвійного оподаткування, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів (легалізація документів не потрібна, якщо міжнародним договором, учасником якого є Україна, не передбачена процедура легалізації документів, виданих за межами України).

У спеціальних (вільних) економічних зонах регулювання іноземних інвестицій може мати свою специфіку, що встановлюється законодавством України про спеціальні (вільні) економічні зони. Однак правовий режим іноземних інвестицій, що встановлюється у таких зонах, не може створювати умови інвестування та здійснення господарської діяльності менш сприятливі, ніж встановлені Законом України «Про режим іноземного інвестування».

4. Форми здійснення іноземних інвестицій

корпоративний іноземний інвестиція правовий

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у різноманітних формах. Закон «Про режим іноземного інвестування» (ст. 3) розрізняє численні шляхи (називаючи їх формами) інвестування, а саме:

часткової участі у підприємствах чи інших організаціях корпоративного типу, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств; при цьому можуть використовуватися усі організаційно-правові форми господарських організацій корпоративного типу (господарські товариства, кооператив, господарське об'єднання, промислово-фінансова група);

створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, у порядку, передбаченому законодавством України;

створення філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб; представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, що відкриваються в Україні, повинні реєструватися згідно зі ст. 5 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»; порядок реєстрації визначається Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 18.01.1996 р. №30;

придбання у власність діючих підприємств повністю;

не заборонене законами України придбання нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об'єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів;

придбання самостійно або за участю українських юридичних чи фізичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України;

придбання інших майнових прав;

в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України.

Узагальнивши вищезазначені положення Закону «Про режим іноземного інвестування», можна виділити дві основні правові форми іноземного інвестування: корпоративну та договірну, які можуть поєднуватися (наприклад, у разі створення кількома особами, за участі іноземного інвестора/інвесторів, господарського товариства; укладення засновницького договору в такому випадку є обов'язковою передумовою інвестування в корпоративній формі).

Корпоративна форма іноземного інвестування

Корпоративна форма іноземного інвестування має місце у разі:

створення іноземним інвестором самостійно чи за участю українських суб'єктів господарювання господарських організацій;

набуття іноземним інвестором корпоративних прав діючої господарської організації чи цілісного майнового комплексу унітарного підприємства;

створення іноземним інвестором з правами юридичної особи філії чи представництва, реєстрація яких здійснюється відповідно до Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 18.01.1996 р. №30.

Особливу роль серед організаційно-правових форм іноземного інвестування відіграють підприємства з іноземними інвестиціями та іноземні підприємства, особливості правового статусу яких визначаються ГК України (ч. 2 ст. 63, статті 116-117) та Законом «Про режим іноземного інвестування» (оперує лише поняттям підприємства з іноземними інвестиціями - п. З ст. 1, статті 16-21).

Підприємством з іноземними інвестиціями визнається підприємство (господарська організація) будь-якої організаційно-правової форми, в статутному фонді якого не менше 10% становить іноземна інвестиція.

Іноземне підприємство є різновидом підприємства з іноземними інвестиціями. Характерною ознакою іноземного підприємства є 100-відсоткова іноземна інвестиція в його статутному капіталі (фонді).

Набуття спеціального статусу - підприємства з іноземними інвестиціями чи іноземного підприємства - відбувається з дня зарахування іноземної інвестиції на баланс такої організації.

Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, у тому числі внески до статутного фонду таких підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України. При цьому перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України.

До установчих документів підприємств з іноземними інвестиціями (іноземного підприємства) ставляться спеціальні вимоги: крім відомостей, передбачених законодавством України для відповідних організаційно-правових форм підприємств, вони також повинні містити відомості про державну належність засновників такого підприємства.

Іноземна юридична особа, засновуючи або беручи участь у заснуванні на території України суб'єкта підприємницької діяльності, повинна засвідчити свою реєстрацію у країні місцезнаходження відповідним документом, яким може бути витяг із торговельного, банківського або судового реєстру тощо.

Майно, що ввозиться в Україну як внесок іноземного інвестора до статутного фонду підприємств з іноземними інвестиціями (крім товарів для реалізації або власного споживання), звільняється від обкладення митом. Порядок пропуску такого майна на територію України визначається ст. 18 Закону України «Про режим іноземного інвестування» та постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.1996 р. №937 «Про порядок видачі, обліку і погашення векселів, виданих під час ввезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність, та сплати ввізного мита у разі відчуження цього майна».

Підприємство з іноземними інвестиціями є самостійним у здійсненні господарської діяльності. Воно самостійно визначає умови реалізації продукції (робіт, послуг), включаючи ціну на них, якщо інше не передбачено законодавством України.

Продукція цих підприємств не підлягає ліцензуванню і квотуванню за умови їх сертифікації як продукції власного виробництва у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями (іноземних підприємств) здійснюється у загальному для всіх суб'єктів підприємницької діяльності порядку, тобто відповідно до податкового законодавства України.

Охорона та здійснення підприємствами з іноземними інвестиціями прав інтелектуальної власності забезпечується згідно з законодавством України. Ці підприємства самостійно приймають рішення про патентування (реєстрацію) в Україні та за кордоном винаходів, промислових зразків, товарних знаків та інших об'єктів інтелектуальної власності, які їм належать, керуючись при цьому українським законодавством.

Законом можуть бути визначені галузі господарювання та/або території, в яких встановлюється загальний розмір участі іноземного інвестора, а також території, на яких діяльність підприємств з іноземними інвестиціями (іноземних підприємств) обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки.

Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. №280, виділяє такі різновиди корпоративного інвестування за критерієм об'єкта інвестування:

а) портфельне (передбачає придбання цінних паперів, їх похідних та інших фінансових активів за кошти на фондовому ринку);

б) пряме (полягає у придбанні об'єктів нерухомого та рухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав, а також внесення коштів і майна до статутного фонду (статутного капіталу) юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані цією юридичною особою).

Для портфельного інвестування в Україну іноземний інвестор має право:

перераховувати на поточний рахунок торговця цінними паперами в уповноваженому банку іноземну валюту з-за кордону;

відкрити інвестиційний рахунок та перераховувати на нього іноземну валюту з-за кордону;

зараховувати ввезену в Україну в межах, визначених Національним банком України, і задекларовану митним органом під час в'їзду в Україну готівкову іноземну валюту, що визнається вільноконвертованою (за наявності митної декларації або документа банку про одержання іноземним інвестором готівкової іноземної валюти), на поточний рахунок фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку;

перераховувати іноземну валюту з поточного рахунку фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку на власний інвестиційний рахунок або на інвестиційний рахунок іноземного інвестора - юридичної особи;

перераховувати з інвестиційного рахунку іноземну валюту на поточний рахунок торговця цінними паперами;

перераховувати кошти в гривнях, отримані як прибутки, доходи, інші кошти, одержані іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, з інвестиційного рахунку на поточний рахунок торговця.

Для прямого інвестування в Україну іноземний інвестор має низку вищезгаданих та деякі специфічні права, а саме:

* перераховувати безпосередньо на поточний рахунок резидента іноземну валюту з-за кордону;

відкрити інвестиційний рахунок та перераховувати на нього іноземну валюту з-за кордону;

зараховувати ввезену в Україну в межах, визначених Національним банком України, і задекларовану митним органом під час в'їзду в Україну готівкову іноземну валюту, що визнається вільно конвертованою (за наявності митної декларації або документа банку про одержання іноземним інвестором готівкової іноземної валюти) на поточний рахунок фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку;

перераховувати іноземну валюту з власного поточного рахунку фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку на власний інвестиційний рахунок іноземного інвестора - фізичної особи або на інвестиційний рахунок іноземного інвестора - юридичної особи;

перераховувати з інвестиційного рахунку іноземну валюту на поточний рахунок резидента;

здійснювати продаж іноземної валюти з інвестиційного рахунку та зараховувати на інвестиційний рахунок кошти в гривнях, отримані від продажу іноземної валюти, для подальшого здійснення прямої інвестиції;

перераховувати кошти в гривнях, отримані як прибутки, доходи, інші кошти, одержані іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, з інвестиційного рахунку на поточний рахунок резидента.

Розрахунки за об'єкти інвестування здійснюються виключно через рахунки, відкриті в уповноважених банках.

Здійснюючи корпоративне (портфельне чи пряме) інвестування, іноземний інвестор має право:

розмістити інвестиційний вклад в іноземній валюті на підставі укладеного з уповноваженим банком в письмовій формі договору банківського вкладу;

перераховувати кошти в іноземній валюті на інвестиційний вклад з інвестиційного рахунку та з власних рахунків за кордоном, додержуючись при цьому письмової форми договору, що є обов'язковою умовою взаємовідносин між уповноваженим банком та іноземним інвестором;

перерахувати іноземну валюту з інвестиційного рахунку на поточний рахунок резидента для розрахунків за об'єкт інвестування без індивідуальної ліцензії Національного банку України на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу.

Договірна форма іноземного інвестування

Хоча здійснення іноземних інвестицій у формі підприємств з іноземними інвестиціями є чи не найбільш розповсюдженою формою, іноземні інвестиції можуть здійснюватися і в інших формах, зокрема шляхом укладення концесійних договорів та договорів про спільну інвестиційну діяльність.

Відносини щодо вкладення іноземних інвестицій опосередковуються за допомогою інвестиційного договору за участю іноземного інвестора. Цей договір має такі характерні ознаки:

- особливий суб'єктний склад: однією зі сторін договору має бути іноземний інвестор;

предмет договору - іноземна інвестиція, що здійснюється в будь-якій не забороненій законодавством України формі і розмір якої фіксується в договорі;

об'єкт інвестування, не заборонений законодавством України щодо іноземних інвестицій;

мета договору - здійснення іноземної інвестиції й отримання як результату прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту;

необхідність дотримання письмової форми (а в передбачених законодавством випадках - нотаріально посвідченої); оскільки інвестиційна діяльність є різновидом зовнішньоекономічної діяльності (ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»), то при укладенні інвестиційних договорів, які опосередковують здійснення іноземного інвестування спільно іноземними інвесторами та вітчизняними суб'єктами ЗЕД, слід дотримуватися спеціальних вимог щодо форми та змісту договору, притаманних зовнішньоекономічним контрактам, якщо законодавство про режим іноземного інвестування та спеціальні закони не передбачають іншого.

При укладенні таких договорів застосовується Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції від 06.09.2001 р. №201 (якщо інші вимоги до змісту та форми договорів, що укладаються за участю іноземних інвесторів на території України, не передбачені законодавством України).

У сфері іноземного інвестування застосовуються такі види договорів:

засновницькі (використовуються при корпоративній формі інвестування й укладаються згідно з відповідними положеннями ГК та ЦК);

...