Імплементація норм міжнародного права щодо боротьби із відмиванням грошей у національне право України

Як у більшості країн світу, так і в Україні банківська система є основною ланкою у схемі «відмивання» й переведення в готівку коштів підприємницьких структур. У будь-якій фінансовій афері, особливо пов'язаній із фіктивними фірмами, нелегальними конвер- таційними центрами тощо, обов'язково виявляється «банківський» слід. Розгляд питання про процес «відмивання» «брудних» грошей об'єктивно неможливий без вивчення ролі банківського сектора, який може відігравати як пасивну роль, тобто роль безпосередньої технічної ланки, так і активну, що полягає у створенні умов для проведення сумнівних і незаконних операцій.

Зауважимо, що для боротьби з відмиванням «брудних» грошей в Україні було прийнято Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» від 28.11.2002 р. № 249-IV. Цей Закон має на меті подолати тіньову економіку, що неможливо лише тільки адміністративними заходами (контрольними функціями), тому політика детінізації має базуватися на принципі заохочування до ведення легального бізнесу та усунення тих адміністративно-регуляторних бар'єрів, які стримують діяльність суб'єктів господарювання [1, с. 4].

Відповідно до згаданого Закону, доходи, одержані злочинним шляхом, - будь-яка економічна вигода, одержана внаслідок учинення суспільно небезпечного діяння, що передує легалізації (відмиванню) доходів, яка може скла атися із матеріальної власності чи власності, вираженої в правах, а також включати рухоме чи нерухоме майно та документи, які підтверджують право на таку власність або частку в ній.

Із прийняттям і введенням його в дію з 01 вересня 2001 р. у Кримінальному кодексі України маємо чітке визначення поняття «відмивання» доходів, одержаних злочинним шляхом», а саме: «... вчинення фінансової операції чи укладання угоди з коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів».

Дослідники в Україні, зокрема О.В. Києвець, П.Д. Біленчук, Р.П. Марчук, А.С. Мацко та інші, убачають, що для України боротьба з легалізацією доходів, отриманих злочинним шляхом, є одним із факторів, який має гарантувати економічну безпеку держави [5, с. 118]. Досвід 11 років після прийняття Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» від 28.11.2002 р. № 249-IV довів, що ефективна державна політика в цій сфері може бути розроблена й реалізована лише шляхом напрацювання системи заходів законодавчого характеру, спрямованих на унеможливлення (мінімізацію) злочинних дій в економіці. Безумовно, відповідної переорієнтації має зазнати і правоохоронна сфера - Міністерство внутрішніх справ, суди, прокуратура. Наприклад, Р.П. Марчук наголошує, що потрібно створити ефективну систему державного фінансового моніторингу (із функцією нагляду за фінансовими інститутами), налагодити взаємодію з міжнародними організаціями в цій сфері, вивчити й упровадити передовий зарубіжний досвід у сфері протидії легалізації «брудних» коштів.

Як можемо переконатися, проблема організаційно-правового забезпечення протидії відмивання коштів є складною, багатофункціональною та багатогалузевою, й саме з цим пов'язаний різнопрофільний характер її вирішення. Отже, як і кожне антисоціальне явище, відмивання коштів може бути подолане лише в межах раціональної державної політики, що визначально спрямована на досягнення таких цілей. По-перше, установлення справжнього походження майнових цінностей, здобутих у результаті вчинення різних злочинів. По-друге, урахування міжнародного характеру злочинної діяльності щодо легалізації злочинних доходів. По-третє, удосконалення законодавства щодо протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом не тільки в Україні, а й в інших країнах. По-четверте, формування в суспільній свідомості сталого несприйняття таких злочинних дій, як легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом. По-п'яте, чітке нормативне закріплення термінологічних понять, правил і процедур, що характеризують злочинні дії, пов'язані з легалізацією. Варто наголосити, що двозначним є навіть застосування в Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» від 28.11.2002 р. № 249-IV водночас двох понять - «легалізація» й «відмивання», що суперечить нормам законотворчості [7, с. 90].

Науковці Р.П. Марчук, О.В. Киє- вець і П.Д. Біленчук зазначають, що для ефективності варто визначитися з імплементацією міжнародних договорів до національного законодавства. Науково-доктринальні підходи законодавець утілив у життя. Так, Кримінальний кодекс України, що містить у розділі «Злочини у сфері господарської діяльності» ст. 209 «Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом», змістовно включає норми Конвенції щодо розуміння, тлумачення і практичного застосування законодавчих новел і, зокрема, норми щодо відповідальності за легалізацію майна злочинного походження. Із такою ситуацією пов'язана проблема сучасної тенденції гуманізації кримінального законодавства й водночас зворотна проблема криміналізації правопорушень у сфері легалізації тіньових доходів. У зв'язку з цим варто послатися на положення Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (1990 р.), що визначає поняття злочинів, пов'язаних із відмиванням доходів (ст. 6), так: «Кожна Сторона вживає такі законодавчі та інші заходи, які можуть бути необхідними для того, щоб дії, вчинені навмисно, розглядалися внутрішнім законодавством як злочини, а саме:

- перетворення або передача власності, усвідомлюючи, що така власність є доходом, з метою приховування або маскування незаконного походження власності або з метою сприяння будь- якій особі, причетній до вчинення предикатного злочину, уникнути правових наслідків її дій;

- приховування або маскування справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, стану, переміщення, прав стосовно власності або володіння нею, усвідомлюючи, що така власність є доходом з урахуванням її конституційних принципів і фундаментальних засад її правової системи;

- набуття, володіння або використання власності, усвідомлюючи під час отримання, що така власність була доходом;

- участь у вчиненні, об'єднання або змова з метою вчинення, замах на вчинення, пособництво, підмова, сприяння і поради щодо вчинення будь-якого із злочинів, визначених відповідно до цієї статті».

Важливо виокремити й ще один аспект удосконалення державної політики протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, - створення умов для широкого суспільного несприйняття цього явища, громадське засудження та підтримка громадських рухів, що спрямовують діяльність на протидію легалізації «брудних» грошей [7, с. 92]. Суттєвими перевагами діяльності громадських організацій є врахування їхніх пропозицій щодо термінологічного вдосконалення нормативної бази, наявність інтелектуального потенціалу, розвиток міжнародних контактів і врахування позитивного міжнародного досвіду протидії легалізації, здійснення громадського контролю за діяльністю правоохоронних органів. Адже саме громадські організації мають можливість впливати на причини появи «брудних» грошей - асоціальну поведінку та рівень злочинності, урешті-решт, подолати сталий позитивний стереотип позивного ставлення (сприйняття) легалізації доходів, отриманих незаконним шляхом (зокрема до корупції).

Маємо усвідомлювати, що реальними загрозами діяльності щодо легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, є той факт, що це діяння завдає шкоди суспільним відносинам, які забезпечують легальну економічну діяльність, порушує принцип рівноправності суб'єктів економічної діяльності, руйнує основу чесного підприємництва, основаного на законі; перешкоджає здійсненню орієнтованої на пріоритетні соціальні напрями економічної політики; сприяє створенню неконтро- льованих грошових та інших майнових фондів, що потенційно можуть бути використані на шкоду суспільству, і стимулює нелегальну («тіньову») економіку й заохочення невиправданого майнового розшарування населення [10, с. 211].

У липні 1989 р. була створена Група фінансових дій проти відмивання грошей (далі - FATF). FATF є міжурядовою організацією, яка займається розробкою та поширенням стратегії з боротьби з «відмиванням грошей» з метою недопущення використання таких доходів у злочинній діяльності й захисту в межах закону економічної діяльності країн від «брудних» грошей. Запропонована цією організацією категорія відмивання грошей передбачала наявність фінансових дій, метою яких є перетворення або передавання власності, коли відомо, що ця власність є наслідком злочину; з метою приховування або маскування незаконного походження власності чи надання допомоги будь-якій особі, яка втягнута в учинення такого злочину; з метою уникнення правових наслідків дій особи, яка здійснює відмивання, приховування або маскування дійсного характеру джерела, місцезнаходження, розташування, переміщення, прав власності або права власності; набуття, володіння або використання власності, коли на момент отримання відомо, що власність виникла внаслідок злочину або участі в такому злочині.

FATF розробила сорок рекомендацій щодо протидії відмиванню грошей, у яких, зокрема, указано, що кожна країна повинна таке:

- ужити необхідних заходів, у тому числі на законодавчому рівні, щоб визначити відмивання грошей як кримінальний злочин;

- поширити дії злочину з відмивання грошей, отриманих від торгівлі наркотиками, на злочини, пов'язані із серйозними правопорушеннями;

- визначати, які тяжкі злочини повинні бути встановлені як обґрунтування злочину з відмивання грошей;

- визначити, що кримінальну відповідальність мусять нести не тільки службовці, а й самі корпорації, а нормативні акти фінансових інститутів мають розроблятися так, щоб не перешкоджати діям проти відмивання грошей. У цьому випадку фінансові установи повинні звертати особливу увагу на всі заплутані операції, на великі суми та незвичайні схеми операцій, що не мають очевидної економічної мети або очевидного законного характеру. Якщо фінансові установи підозрюють про злочинний характер виникнення коштів, вони зобов'язані своєчасно повідомити компетентні органи про свої підозри.

Утім варто наголосити, що не всі країни вважають легалізацію тіньових доходів злочином, серед таких країн - 15 європейських, 16 Північної й Центральної Америки тощо. Це створює відповідні проблеми, адже сумарно обіг фінансових ресурсів у цій сфері становить від 500 мільярдів до 1,5 трильйона доларів США [9, с. 6].

Водночас потрібно звернути увагу на те, що кримінальне законодавство різних держав по-різному визначає коло діянь, відмивання доходів від яких є злочином. Кримінальне законодавство більшості держав визначає злочином відмивання доходів, отриманих від будь-яких незаконних дій (Росія, Казахстан); в інших - до злочинів зараховують легалізацію доходів тільки від злочинів (Білорусія, Польща, Франція); у третіх країнах уважають, що злочином є легалізація доходів лише від суворо визначеного переліку діянь (Німеччина, Україна).

На основі дослідження міжнародного досвіду пропонуємо визначати такі напрями державної політики:

- законодавча визначеність щодо організаційно-правових засад протидії відмиванню коштів злочинного походження, прийняття необхідних нормативно-правових актів, узгодження положень таких актів між собою, чітка регламентація процедури фінансового моніторингу, взаємодія органів влади тощо; легалізація дохід злочинний комерційний

- визначення переліку протиправних дій, щодо яких держава формує політику протидії, шляхом розмежування понять «відмивання коштів злочинного походження» та «легалізація доходів, прихованих від оподаткування» тощо [5, с. 118].

Складовими публічно-управлінської діяльності у сфері запобігання й боротьби з відмиванням грошей в Україні мають бути, по-перше, законодавче визначення понять «незаконні доходи», «злочинні доходи», «легалізація (відмивання) доходів, одержаних незаконним шляхом»; включення їх також до під- законних і нормативних актів, що регламентують діяльність уповноважених органів; по-друге, використання під час розробки законодавчих основ протидії легалізації незаконних доходів в Україні визнаних на міжнародному рівні норм і процедур їх пошуку, виявлення та конфіскації (зважаючи на особливості вітчизняної правової системи, відповідні визнані на міжнародному рівні норми не можуть бути безпосередньо інкорпоровані до законодавчих актів про боротьбу з відмиванням незаконних доходів); по-третє, запровадження практики міжвідомчої розробки пропозицій щодо вдосконалення чи зміни законодавчих або нормативних актів, які забезпечують боротьбу з відмиванням «брудних» грошей; по-четверте, боротьба з корупцією й організованою злочинністю в органах управління фінансово-банківською системою та в недержавних кредитно-фінансових структурах; по-п'яте, взаємодія й координація зусиль правоохоронних і контрольних органів у протидії відмиванню коштів, одержаних незаконним шляхом; контроль за дотриманням зобов'язань, передбачених угодами про таку взаємодію; створення багатофункціонального органу, який поєднав би досвід роботи кількох відомств, був здатний вирішити завдання, що виникають у випадку необхідності вжити ефективних заходів з боротьби з відмиванням грошей, отриманих від злочинної діяльності.

Основними джерелами регламентації й вимог криміналізації легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, є нижчезазначені акти міжнародного права, ратифіковані Україною: Конвенція ООН «Про боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин» 1988 р.; Конвенція Ради Європи «Про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом» від 08 листопада 1990 р.; Міжнародна конвенція ООН «Про боротьбу з фінансуванням тероризму» від 09 грудня 1999 р. ; Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності 2000 р.; Стандарти Базельського комітету банківського нагляду «Належне ставлення банків до клієнтів» від 01 жовтня 2002 р.; Сорок рекомендацій FATF (1996 і 2003 рр.).

Вимоги вказаних актів орієнтовані на імплементацію в національні законодавства країн-учасниць міжнародних вимог щодо криміналізації та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом [10, с. 214].

У п. 1 ч. 6 Конвенції Ради Європи «Про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом» 1990 р. зазначено: «Кожна Сторона вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для того, щоб дії, вчинені навмисно, розглядалися внутрішнім законодавством як злочини, а саме:

а) перетворення або передача власності, усвідомлюючи, що така власність є доходом, з метою приховування або маскування незаконного походження власності або з метою сприяння будь- якій особі, причетній до вчинення предикатного злочину, уникнути правових наслідків її дій;

b) приховування або маскування справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, стану, переміщення, прав стосовно власності або володіння нею, усвідомлюючи, що така власність є доходом; і з урахуванням її конституційних принципів і фундаментальних засад її правової системи;

c) набуття, володіння або використання власності, усвідомлюючи під час отримання, що така власність була доходом;

d) участь у вчиненні, об'єднання або змова з метою вчинення, замах на вчинення, пособництво, підмова, сприяння і поради щодо вчинення будь-якого із злочинів, визначених відповідно до цієї статті».

Очевидно, що два останніх пункти тісно пов'язані з особливостями застосування на рівні національних правових систем інституту співучасті у злочині й причетності до злочину, у разі неохоплення такими інститутами спільної участі в учиненні злочину двох або більше осіб, а також сприяння вчиненню злочину (п. «с») вимагається додаткова криміналізація таких діянь.

Одним із головних чинників протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом із використання банківських установ, є нормативно-правове регулювання відносин банків та їхніх клієнтів, а також контроль цих процесів з боку фінансових регуляторів.

Одним із основних нормативних документів, що регламентує заходи щодо запобігання легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом у сфері кредитно-банківських відносин, є Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 07 грудня 2000 р. № 2121-III (зі змінами та доповненнями), який урегулював питання щодо порядку розкриття банківської таємниці; визначення переліку банківських операцій, їхнє документальне оформлення та збереження відомостей про проведені фінансові операції; арешт, стягнення й зупинення операцій по рахунках. Крім того, у Законі є глава 11 «Запобігання та протидія легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», де закріплено норми щодо запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 63); ідентифікації клієнтів банку (ст. 64); зберігання документів (ст. 65).

Прийняття Закону № 2121-III дало змогу врегулювати питання контролю за переміщеннями (транзакціями) коштів клієнтів банків, своєчасно виявляти й реагувати на використання фінансової системи з метою «відмивання» «брудних» грошей, а також порядок надання необхідної інформації правоохоронним та іншим контрольним органам України [5, с. 121].

Закон України «Про банки і банківську діяльність» загалом відповідає міжнародним стандартам щодо протидії використанню фінансово-кредитної системи з метою легалізації (відмивання) злочинних доходів. Проте в сучасних умовах, коли науково-технічні засоби інформатизації досягли високого рівня розвитку й за допомогою комп'ютерної техніки та відповідного програмного забезпечення із використанням можливостей глобальної мережі Інтернет можна вчиняти банківські трансакції як територією країни, так і за кордон не виходячи при цьому з офісного приміщення й не залишаючи «паперового сліду», перед службовцями фінансово-кредитних установ і працівниками контрольних органів постає непросте завдання ідентифікації особи та коштів, а також відслідковування їхнього руху.

В Україні не вирішено протистояння державних і корпоративних інтересів із питань регламентації комерційної й банківської таємниці. Абсолютизація комерційної й банківської таємниці, що сприяла становленню підприємництва, становить загрозу економічній і національній безпеці.

Небезпека використання закритості кредитних та інших комерційних організацій з метою легалізації (відмивання) доходів, отриманих незаконним шляхом, визнана світовим співтовариством і багатьма розвиненими країнами.

Отже, до суб'єктів первинного фінансового моніторингу зараховано банківські установи та інші кредитно-фінансові інститути (підприємства, організації), що надають фінансові послуги [4, с. 57].

У свою чергу, суб'єктами державного фінансового моніторингу є Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України, Державний комітет фінансового моніторингу, Міністерство фінансів України й Національний банк України, які, відповідно до Закону, виконують функції регулювання й нагляду за діяльністю юридичних осіб, що забезпечують здійснення фінансових операцій.

Ефективність міжнародного співробітництва держав у галузі запобігання та боротьби з відмиванням грошей знижується передусім за рахунок неоперативного обміну інформацією між ними. Наявні системи обміну інформацією недієві, оскільки канали обміну не дають необхідної оперативності, дані приходять несвоєчасно. Для вирішення проблеми потрібно доповнити чинні угоди про співробітництво держав у сфері кримінального судочинства положеннями, які зобов'язували б сторони здійснювати регулярний обмін інформацією про включення до торгового реєстру однієї сторони підприємств за участі фізичних і юридичних осіб іншої сторони, а також про обсяги фінансової діяльності цих підприємств.

Стандарти боротьби з легалізацією незаконно отриманих грошей в Україні мають бути імплементовані з міжнародних стандартів, що містяться в міжнародних нормативно-правових актах, які були ратифіковані Україною, з урахуванням положень тих міжнародних документів, що мають рекомендаційний характер або не були ратифіковані Україною.

Імплементація норм міжнародного права щодо боротьби з відмиванням грошей у національне право України в міжнародній сфері дасть змогу такого:

- забезпечити відповідність національної системи фінансового моніторингу новим світовим стандартам у цій сфері;

- запобігти можливому застосуванню санкцій з боку міжнародних організацій;

- підтвердити принцип незворотності й послідовності у виконанні Україною своїх міжнародних зобов'язань;

- забезпечити нормальні умови для зовнішньоекономічної діяльності представників українського бізнесу.

Ключові слова: FATF, міжнародне співробітництво, легалізація (відмивання) доходів, протидія відмиванню коштів.

Анотація

В статье рассмотрены правовые основы обеспечения противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, особенности имплементации норм международного права по борьбе с отмыванием денег в национальное право Украины.

Література

1. Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму : Закон України від 28.11. 2002 р. № 249-IV / / Відомості Верховної Ради України (ВВР). - 2003. - № 1. - Ст. 2.