Размещено на http://www.allbest.ru/

УДК 347.1

Юридические науки

Санкт-Петербургский государственный университет u_tatiana@bk.ru

ОСОБЕННОСТИ ФОРМУЛИРОВАНИЯ ТРЕБОВАНИЙ К КАНДИДАТУРЕ КОНКУРСНОГО УПРАВЛЯЮЩЕГО ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ГЕРМАНИИ

Ускова Татьяна Владимировна

В статье автор анализирует легальные требования к конкурсному управляющему в Германии, доктрину и практику судов в области определения критериев соответствия претендентов данным требованиям при назначении в конкретную процедуру несостоятельности. Делается вывод об оценочном характере легальных требований к конкурсному управляющему, что позволяет суду индивидуализировать их при назначении конкурсного управляющего в конкретную процедуру.

Ключевые слова и фразы: банкротство; конкурсный управляющий; несостоятельность; Положение о несостоятельности Германии.

конкурсный управляющий суд несостоятельность

The author analyzes legal requirements for the bankruptcy commissioner in Germany, doctrine and practice of courts in the sphere of identifying the criteria of the suitability of applicants while appointing into bankruptcy procedure. The researcher concludes on the evaluative nature of legal requirements for the bankruptcy commissioner, which enables court to individualize them while appointing a bankruptcy commissioner into a certain procedure.

Key words and phrases: bankruptcy; bankruptcy commissioner; bankruptcy; the German bankruptcy laws.

Успех всей процедуры по несостоятельности в большой мере зависит от таланта и способностей конкурсного управляющего. Учитывая этот факт, законодательство возлагает ответственность за выбор конкурсного управляющего на суд (§ 18 абз. 1 № 1 Rechtspflegergesetz) [9].

Суд может выполнить данную задачу, только если знает возможных кандидатов, наблюдал их в работе, представляет их сильные и слабые стороны. Например, суд должен знать, может ли он назначить занимавшегося мелкими процессами адвоката конкурсным управляющим в крупном процессе. Так, Johannes Holzer полагает, что не каждый конкурсный управляющий имеет опыт в реорганизации и оздоровлении фирмы и может спасти рабочие места, при этом некоторые управляющие склонны к длительным процессам, пожирающим имущество банкрота [6, S. 50].

Несмотря на скупость законодательных формулировок Положения о несостоятельности Германии (далее по тексту - InsO - прим. автора - Т. У.), в котором назначению конкурсного управляющего отводятся § 56, § 57, практика свидетельствует о пристальном внимании судов и ученых-правоведов к вопросу выбора конкурсного управляющего для проведения процедуры несостоятельности.

Германские исследователи указывают на сложную позицию конкурсного управляющего, решающего одновременно юридические и экономические задачи, что ведет к оживленной дискуссии в научной литературе, поскольку проведенные реформы Положения о несостоятельности Германии не затрагивают аспекта назначения конкурсного управляющего и требований к нему, а роль его фигуры в процедуре банкротства неизменно растет.

Согласно § 56 InsO конкурсным управляющим назначается пригодное каждому отдельному случаю, компетентное и независимое от кредиторов и должника физическое лицо. При этом на первом собрании кредиторов, следующим за назначением конкурсного управляющего, кредиторы вправе избрать другое лицо вместо назначенного судом (§ 57 InsO) [3].

На первый взгляд процедура выбора и назначения конкурсного (в том числе временного) управляющего здесь чрезвычайно упрощена. По нашему мнению, следует согласиться с Ф. Ф. Коневым, что “такой подход возлагает повышенную ответственность на суд за выбор конкурсного управляющего” [1].

В связи с таким подходом законодателя судебная практика выработала свои подходы к указанным выше законоположениям для их применения при выборе претендента на назначение конкурсным управляющим в дело о несостоятельности. Рассмотрим их подробнее.

1) Компетентность, которая может быть разделена на знание теории и практический опыт.

1.1) Теоретические знания. Особая профессиональная подготовка в Германии не является обязательной, однако конкурсными управляющими назначаются предпочтительно обладающие специальной подготовкой или профильным образованием представители таких профессиональных групп как юристы, консультанты по налогам, экономисты, дипломированные специалисты бухгалтерии, управления предприятия, торговли.

В преобладающем количестве процессов конкурсными управляющими назначаются юристы (адвокаты), что называют часто “привилегией юристов” и, по мнению Malte Kцster, ведет к перевесу правовой стороны дела. Он отмечает, что правовые знания конкурсного управляющего стоят выше экономической и управленческой (менеджмента) компетентности даже в крупных процессах, где экономические знания должны бы, по его мнению, играть особую роль [7, S. 92].

По мнению Hans-Peter Rechel для ведения процедуры кандидат должен не только разбираться в правовых положениях законов по несостоятельности, но и иметь знания в пограничных областях - товарищеском, трудовом, налоговом, балансовом праве. Поэтому в качестве кандидатур на пост конкурсного управляющего им рассматриваются принадлежащие к соответствующим объединениям свободных профессий лица, предпочтительно адвокаты, среди которых, по его мнению, можно скорее предполагать знания в обеих областях - юридической и экономической [8, S. 255].

Отсутствие четкой законодательной регламентации вопроса компетентности позволяет судам понимать данный критерий согласно собственному убеждению и в русле сложившейся практики.

1.2) Практический опыт. Данный элемент критерия компетентности требует, чтобы претендент ранее участвовал в процедурах по несостоятельности и оздоровлению. Как правило, в крупных процессах суды требуют от кандидатов многолетней практики работы и приобретения знаний экономического менеджмента, доказательством чего является реальный опыт работы в процедурах или в канцелярии опытного конкурсного управляющего. В отдельных случаях может быть принята во внимание рекомендация адвоката, имеющего титул “специалист по процедуре несостоятельности”.

Кроме того, компетентность конкурсного управляющего измеряется успехом проведения конкретной процедуры по несостоятельности, т.е. удовлетворением требований кредиторов, сохранением предприятия и рабочих мест (при оздоровлении).

2) Пригодность в отдельном случае. Понятие “пригодность” очень широко и многоаспектно. Пригодность в первую очередь происходит от компетентности, то есть некомпетентный конкурсный управляющий одновременно и непригодный. Кроме того, пригодность зависит от задач конкретной процедуры по несостоятельности, например от величины банкротящегося предприятия или от отрасли экономики. Конкретный конкурсный управляющий должен иметь и подтвердить опыт работы с аналогичными процедурами, чтобы справиться с задачами, вытекающими из особенностей отдельного случая. Например, выбор конкурсного управляющего по пригодности может зависеть от превалирования экономического или юридического аспекта процедуры.

Отдельные германские исследователи описывают практику учета судами конкретных обстоятельств личности кандидата в рамках критерия пригодности.

Например, Hans-Peter Rechel выделяет следующие:

– формы работы претендента (включает в себя занятость в других процедурах, возможность осуществ-лять процедуру лично, уделить ей должное внимание и время);

– личные качества претендента;

– отрегулированная экономическая ситуация;

– серьезность;

– возраст;

– организация и оснащение бюро (канцелярии);

– близость к месту процедуры;

– достаточная страховая защита;

– отсутствие судимости;

– обязанность придерживаться профессиональных положений и правил [Ibidem, S. 258-281].

Также, могут учитываться и личные качества претендента. Например, человеческие качества, способности и личностные характеристики, такие как дисциплина, обходительность, вежливость, поведение, способность добиваться своего, коммуникативная компетентность, мотивация.

В статье Рольф-Дитера М?нинга “Выбор конкурсного управляющего как проблема гарантии качества” указывается, что личные качества конкурсного управляющего рассматриваются уже как обязательное условие

для выбора этой профессии [Цит. по: Ibidem, S. 262]. Здесь также следует упомянуть хранение тайны, что является обязательным правилом профессии адвокатов (§ 43а абз. 2 ч. 3 Bundesrechtsanwaltordnung (BRAO)) [5].

Процедура по несостоятельности предполагает распоряжение чужим имуществом большого объема, что требует доверия к личности конкурсного управляющего. Факт наличия у претендента судимости противоречит этому, поэтому суды имеют право потребовать предоставления от претендента документов о судимости (или ее отсутствии). (Это, так называемое, “свидетельство поведения” - Fьhrungszeugnis). Судебная практика складывается таким образом, что судимость не является формальным основанием отклонения кандидатуры, но служит основанием сомнения в требуемых качествах пригодности по мотивам отсутствия необходимой надежности. Представляется, что назначение такого кандидата требовало бы бульших усилий со стороны суда при надзоре за его деятельностью.

Весьма примечательно описание Hans-Peter Rechel такого элемента критерия пригодности как “отрегулированная экономическая ситуация”. Собственное неудовлетворительное экономическое положение может способствовать криминализации деятельности конкурсного управляющего.

Кроме того, конкурсный управляющий в Германии должен быть готов работать какое-то время за свой счет, поскольку германское законодательство признает за ним право на гонорар только по завершении процедуры. Практика показывает, что поскольку конкурсные управляющие зачастую являются адвокатами, на них распространяется требование их профессионального кодекса в части того, что лицензия может быть отозвана на основании неотрегулированных экономических отношений.

Параграфы 80, 148, 103 InsO дают конкурсному управляющему властные полномочия, так что участники процедуры ожидают от него особого личностного участия, делового подхода, способности убеждать и надежности. Несерьезность кандидата говорит о его непригодности по § 56 InsO.

Возраст кандидата все чаще рассматривается как один из критериев отбора, хотя в законодательстве он не упоминается, поскольку это может быть определено как дискриминация по возрасту и противоречие § 1, 7 абз. 1 Allgemeines Gleichstellungsgesetz (Закона о всеобщем равноправии) [4]. Поэтому в законодательных документах нет указания на возраст. В данном случае, речь может идти, во-первых, о молодых претендентах, которые в силу молодости могут быть необоснованно расценены как недостаточно опытные и компетентные. Во-вторых, зачастую невозможно определить как долго будет идти процедура и не уйдет ли на пенсию назначенный опытный конкурсный управляющий.

Существенное значение имеет территориальная близость к месту процедуры, хотя законодательно этот критерий и не закреплен, но для всех участников процедуры целесообразно иметь конкретный адрес поблизости, чтобы иметь возможность узнать о состоянии дела, подать заявление [8, S. 273]. Особенно важна территориальная близость в частном банкротстве. Для больших процедур важнее “досягаемость”. За указанный аргумент, по мнению Hans-Peter Rechel, говорит так же невозможность проверить загруженность претендента, работающего по всей стране, даже если он досягаем посредством современной техники с видеоконференциями и в Интернете [Ibidem]. Оба указанных критерия обращают на себя внимание и тем, что не применяются в настоящее время в отечественном законодательстве. Так, Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)” не содержит ограничений для арбитражного управляющего ни по количеству процедур, ни по территории их осуществления, что по нашему мнению не может не вызывать критического отношения [2].

Наличие у конкурсного управляющего организации (канцелярии) и его оснащение могут либо способствовать, либо препятствовать эффективному ведению процедуры. Поэтому в заявлении в суд кандидат должен указать структуру своего бюро (персонал) и структуру ведения процедуры (алгоритм работы) его бюро, которые включают описание технической оснащенности и квалификацию сотрудников [8, с. 273].

Неоднозначна ситуация со страховой защитой. Суды, как правило, рассматривают страховку как обязательное условие, хотя прямого запрета на назначение без страховки нет. На этапе выбора кандидатуры конкурсного управляющего в конкретную процедуру степень страховой защиты является дополнительным критерием выбора.

Следует отметить, что при отсутствии обязанности конкурсного управляющего как такового состоять в профессиональном объединении, наличие такого участия при выборе претендента в конкретную процедуру играет немаловажную роль. Хотя деятельность конкурсного управляющего рассматривается на практике как самостоятельная профессиональная деятельность, однако, в отличие от организованных консультационных профессий, не имеет формального признания и отдельных профессиональных правил. Общественные объединения конкурсных управляющих стремятся выработать основополагающие правила работы своих членов, чтобы улучшать их квалификацию и гарантировать надлежащее качество процедуры.

3) Независимость. Согласно § 56 абз. 1 InsO конкурсный управляющий должен быть независим от должника и от кредиторов, что не достаточно для четкого определения независимости.

Задолго перед реформой и принятием ныне действующего Положения о несостоятельности Германии предпринимались попытки сформулировать общее определение независимости вне конкретных законодательных актов. Так, еще в 1929 году городской суд Берлин-Митте попытался опубликовать основные требования к конкурсному управляющему. Общие положения были предложены в 1935 году Министерством юстиции при определении персоны мирового судьи как независимого от должника и кредиторов. Были рассуждения и о том, что целесообразно было бы со стороны управления юстиции предлагать судам круг лиц на роль конкурсного управляющего, однако практика показала, что это обязанность суда, и она не может быть делегирована третьим лицам или организациям. Указанные выше документы могут быть помощью в обосновании необходимости независимости, но не дефинируют ее [7, S. 97].

Предложения кандидатуры конкурсного управляющего кредиторами и должником обычно не заключают в себе угрозу независимости конкурсного управляющего. Это, зачастую, тактические соображения для того, чтобы получить в процедуру того управляющего чья репутация наиболее привлекательна кредиторам или должнику и отклонить неугодного. В каждом случае необходимо рассматривать отдельно насколько независим конкурсный управляющий, в особенности, если предложение его кандидатуры идет от крупного кредитора.

Таким образом, можно констатировать, что все законодательные требования к конкурсному управляющему в Германии носят оценочный характер, при этом судебная практика выработала разнообразные критерии соответствия претендентов данным требованиям, применение которых позволяет индивидуализировать их при выборе конкретной кандидатуры конкурсного управляющего в деле о несостоятельности.

Список литературы

Конев Ф. Ф. Некоторые аспекты законодательства о несостоятельности России и Германии [Электронный ресурс]. URL: http://www.lawmix.ru/comm/8913 (дата обращения: 12.05.2014).

О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 43. Ст. 4190.

Папе Г. Институт несостоятельности: общие проблемы и особенности правового регулирования в Германии: комментарий к действующему законодательству / пер с немецкого. М.: БЕК, 2002. 262 с.

Allgemeines Gleichstellungsgesetz [Электронный ресурс] // Bundesministerium der Justiz und fur Verbraucherschutz. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/agg/ (дата обращения: 27.05.2014).

Bundesrechtsanwaltordnung [Электронный ресурс] // Bundesministerium der Justiz und fur Verbraucherschutz. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/brao/ (дата обращения: 15.05.2014).

Holzer J. Entscheidungstrдgerim Insolvenzverfahren. Zusammenarbeitzwischen Richter, Rechtspfleger und Insolvenzverwalter. 2., neubearbeitete Auflage. Kцln: RWS-Verlag Kommunikationsforum, 1998. 147 S.

Kцster M. Die Bestellung des Insolvenzverwalters (einevergleichende Untersuchung des deutschen und des englischen Rechts) // Schriftenzum Insolvenzrecht. Baden-Baden: NomosVerlag, 2005. Bd. 1. S. 92-97.

Rechel H.-P. Die Aufsicht des Insolvenzgerichtsьber den Insolvenzverwalter // Schriftenzumdeutschen, europдischen und internationalen Insolvenzrecht. Berlin: De CruyterRecht, 2009. Bd. 15. S. 255-281.

Rechtspflegergesetz [Электронный ресурс] // Bundesministerium der Justiz und fur Verbraucherschutz. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/rpflg_1969/ (дата обращения: 27.05.2014).

Размещено на Allbest.ru