Деякі питання проведення фінансового моніторингу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Деякі питання проведення фінансового моніторингу

Гедзюк О.В.,

кандидат юридичних наук, асистент кафедри фінансового права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Стаття присвячена висвітленню проблем запобігання легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом. При-ділено увагу питанню міжнародного співробітництва з метою протидії легалізації «брудних» коштів. Досліджено окремі аспекти правового регулювання проведення фінансово моніторингу, а також судову практику.

Ключові слова: фінансовий моніторинг, легалізація, відмивання коштів, незаконні доходи, протидія, ухилення, фінансування тероризму, банк, FATF, MONEYVAL. фінансовий моніторинг легалізація

Статья посвящена освещению проблем предотвращения легализации доходов, полученных преступным путем. Уделено внимание вопросу международного сотрудничества в целях противодействия легализации «грязных» денег Исследованы отдельные аспекты правового регулирования проведения финансового мониторинга, а также судебная практика.

Ключевые слова: финансовый мониторинг, легализация, отмывание денег, незаконные доходы, противодей-ствие, уклонение, финансирование терроризма, банк, FATF, MONEYVAL.

The article is devoted to the issue of money laundering prevention. The attention was paid to the issue of international cooperation in the area of combating money laundering. Some aspects of legal regulation of financial monitoring, as well as judicial practice, are investigated in the article.

Key words: financial monitoring, legalization, money laundering, illegal income, counteraction, evasion, terrorist fi-nancing, bank, FATF, MONEYVAL.

Постановка проблеми. Проблема легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, надзвичайно актуальна для України, адже це явище породжує багато негативних наслідків для держави. За розрахунками Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, 2017 р. рівень тіньової економіки становив 31% від офіційного валового внутрішнього продукту (далі - ВВП). Суб'єкти, які отримали доходи незаконним шляхом, намагаються легалізувати їх, спрямувати в законну діяльність для вільного використання. Тінізація економіки несе в собі репу- таційні ризики для держави, що може бути причиною відтоку інвестицій із країни. Відмивання коштів впливає не лише на економічну, але й на соціальну сферу держави. Зростає рівень злочинності та корупції, а зменшення податкових надходжень, як наслідок ухилення від оподаткування, зумовлює недоо- тримання коштів до бюджету, що негативно впливає і на реалізацію державою соціальної функції.

Стан опрацювання. Окремим питанням фінан-сового моніторингу приділяли увагу такі українські вчені, як: О. Глущенко, І. Семеген, В. Журавель, Л. Чуніхіна, А. Клименко й інші.

Метою статті є дослідження сучасного стану правового регулювання здійснення фінансового моніторингу, а також аналіз окремих практичних ситуацій, які виникають у процесі проведення банками первинного фінансового моніторингу.

Виклад основного матеріалу. Термін «брудні гроші» найчастіше вживається щодо нелегального джерела отримання коштів, як-от: наркобізнес, хабарництво, незаконна торгівля зброєю, рейдерство, фіктивне підприємництво, проституція й інші доходи, отримані внаслідок вчинення кримінально караного діяння. Британський дослідник Поль Ланд зазначив, що організована злочинність - це економічна діяльність, і вона відрізняється від вуличних банд не тільки організованістю та цілями, але й тим, як накопичує кошти, які далі вкладає в економіку [1, с. 10]. Злочинці відмивають кошти, тобто намагаються приховати джерело походження й очистити їхню історію.

Чинне законодавство України наводить таке визна-чення для доходів, одержаних злочинним шляхом, - це будь-яка вигода, одержана внаслідок вчинення сус-пільно небезпечного діяння, що передує легалізації (відмиванню) доходів, яка може складатися з рухомого чи нерухомого майна, майнових та немайнових прав, незалежно від їхньої вартості [2].

В. Журавель узагальнює практичну діяльність правоохоронних органів і наводить таку класифікації типових злочинних схем легалізації (відми вання) доходів кримінального походження: а) «змі-шування» законних грошових коштів зі злочинними надходженнями (злочинні гроші вкладаються в під-приємства побутового обслуговування, у заклади шоу-бізнесу, спорту й ін.); б) укладення фіктивних правочинів (договори купівлі-продажу, оренди, стра-хування тощо); в) проведення операцій із цінними паперами; застосування псевдоекспортних операцій (безтоварних операцій, під час документального оформлення); г) здійснення операцій із реалізації контрабандних, контрафактних або незаконно при-власнених товарів, майна, підпільно виготовленого в Україні; ґ) використання механізмів псевдоінвес- тування та використання приватизаційних процесів; д) використання підконтрольних нерезидентських компаній (де основними сферами є імпортні й експортні операції із завищенням або заниженням вартості товарів (послуг, робіт), а також фальсифікація їх постачання (надання, виконання); е) використання штучного банківського кредиту; є) використання бла-годійних та неприбуткових організацій - коли вна-слідок надходження коштів злочинного походження організовуються удавані благодійні акції та заходи, а розрахунки за них проводяться через фіктивні фірми [3, с. 328].

Слово «легалізація» (походить від латинського legalis) означає узаконення чого-небудь, перехід у легальне становище. Процес відмивання брудних грошей проходить три стадії. Перша стадія - роз-міщення (placement) готівки в банках або інших фінансових установах, або використання готівки для придбання коштовних товарів. Саме на цьому етапі банк як суб'єкт фінансового моніторингу має най-більше шансів виявити підозрілу операцію. Під час другої стадії «нашарування» (layering) здійснюються фінансові операції, метою яких є приховання джерела отримання незаконних доходів. Третій етап - «інтеграція» (integration), коли кошти повертаються в банківську систему як законно отримані.

У монографії «Антилегалізаційний фінансовий моніторинг: ризик- орієнтований підхід» автори виділили основні підходи до визначення фінансового моніторингу в економічній літературі, а саме:

- фінансовий моніторинг розглядаємо як контр-ольну, аналітичну та наглядову функції окремого суб'єкта фінансового моніторингу;

- на супранаціональному рівні фінансовий моні-торинг розглядаємо як ключовий елемент протидії легалізації злочинних коштів і формуванню тіньових фінансових потоків на міжнародному рівні;

- фінансовий моніторинг на макрорівні розгляда-ємо як систему запобігання легалізації доходів, одер-жаних злочинним шляхом, та протидії їй на рівні держави, тобто взаємодії урядових структур;

- діяльність фінансових установ на мікрорівні розглядаємо в аспекті протидії відмиванню «брудних» грошей [4, с. 37].

В юридичному аспекті фінансовий моніторинг - це сукупність заходів, які здійснюються суб'єктами фінансового моніторингу у сфері запобігання лега-лізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та поширення зброї масового знищення, що передбачає проведення первинного та державного фінансового моніторингу.

Історія боротьби з відмиванням грошей роз-починається з боротьби з торгівлею наркотиками. Викоренення незаконного обігу наркотичних засобів було колективним обов'язком усіх держав, тому була необхідна координація зусиль у межах міжнародного співробітництва, саме тому ухвалена Віденська кон-венція Організації Об'єднаних Націй (далі - ООН) «Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин» від 20 грудня 1988 р. Вже після теракту 11 вересня 2001 р. у Сполучених Штатах Америки (далі - США) держави сконцентрувалися на боротьбі з обігом коштів, спря-мованих на фінансування тероризму. Правове регу-лювання фінансового моніторингу передусім залежать від економічного розвитку, характеру тіньової економіки та злочинності в державі. На міжнародному рівні країни активно об'єднуються з метою боротьби з таким негативним явищем, яке постало болючим викликом суспільству, як тероризм і його фінансування, а також координації зусиль для запобігання легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом, та вливанню брудних коштів в економіку.

Для міжнародної організації боротьби з відми-ванням грошей було створено Міжнародну групу із протидії відмиванню брудних грошей (The Financial Action Task Force (далі - FATF)), цілями якої є вста-новлення стандартів та сприяння ефективному здій-сненню законодавчих, регуляторних і оперативних заходів щодо боротьби з відмиванням грошей, фінансуванням тероризму й іншими пов'язаними з ним загрозами цілісності міжнародної фінансової системи. FATF розроблено низку рекомендацій, які визнаються міжнародним стандартом боротьби з відмиванням грошей, фінансуванням тероризму та поширенням зброї масового знищення. Вперше ухвалені 1990 р. Рекомендації FATF переглянуті в 1996, 2001, 2003 та 2012 рр. для забезпечення їхньої актуальності [5].

Основним елементом у боротьбі з відмиванням грошей і фінансуванням тероризму є необхідність моніторингу систем країн на предмет їхньої відпо-відності вимогам міжнародних стандартів. Взаємна оцінка, проведена FATF та відповідними регіональними організаціями, стосовно розроблення фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей, а також оцінки, здійснені Міжнародним валютним фондом і Світовим банком, є надзвичайно необхідним механізмом забезпечення ефективної імплементації Рекомендацій FATF всіма країнами [6]. Рекомендації FATF є стандартом для вдосконалення міжнародного та національного законодавства щодо протидії від-миванню доходів і законодавства щодо боротьби з фінансуванням тероризму.

Метою діяльності Спеціального комітету експертів Ради Європи із взаємної оцінки заходів протидії відмиванню коштів та фінансування тероризму (MONEYVAL) є забезпечення наявності в його країн-членів ефективних систем протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму, а також їхньої відповідності міжнародним стандартам у цій сфері. Ідеться про стандарти, викладені в Рекомендаціях FATF, Спеціальних рекомендаціях щодо фінансування тероризму, зокрема: у Конвенції ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин (1988 р.); у Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності; у Конвенції ООН про боротьбу з фінансуванням тероризму (1999 р.); у Директиві 2005/60/EC Європейського парламенту та Ради про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму й інші імп- лементаційні заходи (26 жовтня 2005 р.) та Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (1990 р.), укладених в межах Ради Європи [7].

Комітет MONEYVAL оцінює відповідність країн міжнародним стандартам у правовому, фінансовому та правоохоронному секторах шляхом надання експертного висновку. Що стосується України, то Комітет MONEYVAL підготував звіт “Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures Ukraine Fifth Round Mutual Evaluation Report” (грудень 2017 р.) [8]. У звіті дослідники вказують на те, що корупція є значним ризиком у сфері відмивання коштів. Це генерує значні суми кримінальних доходів і серйозно підриває ефективне функціонування державних інститутів. В “Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures Ukraine Fifth Round Mutual Evaluation Report” зазначено, що внаслідок корупції, незаконної економічної діяльності, фіктивного підприємництва, ухиленням від сплати податків та шахрайства Україна стикається зі значними ризиками у сфері відмивання коштів. Як наслідок, наявний вагомий сектор тіньової економіки в країні.

У звіті вказується на значні зусилля з боку Націо-нального банку України (далі - НБУ) щодо прозорості власників банків та успішний розгляд складних справ із відмивання грошей. НБУ застосував низку банківських санкцій, серед яких штрафи й анулювання ліцензій. У звіті вказується на те, що вжиття запобіжних заходів щодо банківських установ ефективне [8].

З огляду на те, що більшість розрахунків здій-снюються в безготівковій формі, а брудні гроші зде-більшого надходять у вигляді готівки, у порушників виникає потреба їх легалізувати, щоб можна було ними вільно користуватися. Одним з інструментів, який використовують злочинці для легалізації незаконно отриманих коштів, є банківська система. Саме банки виступають тією ланкою, яка може виявити операції, метою яких є відмивання незаконно отриманих коштів. НБУ під час здійснення нагляду за діяльністю банків проводить їх перевірку з питань дотримання вимог законодавства, яке регулює фінансовий моніторинг. Банки є суб'єктами первинного фінансового моніторингу в Україні, на яких покладається важлива функція з виявлення операцій, метою яких є відмивання доходів, та запобігання їх здійсненню.

Спеціальним нормативно-правовим актом, яким регламентується діяльність, пов'язана із проведенням фінансового моніторингу, є Закон України «Про запо-бігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню теро-ризму та фінансуванню розповсюдження зброї масо-вого знищення» № 1702--УИ від 14 жовтня 2014 р. З метою запобігання використанню банківської системи для легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, постановою Правління НБУ від 26 червня 2015 р. № 417 затверджено «Положення про здійснення банками фінансового моніторингу» [9].

Будь-яка підприємницька діяльність здійснюється на власний ризик. Коли ми ведемо мову про банківську діяльність, то ризиків, пов'язаних з її здійсненням, надзвичайно багато, вони різноманітні. Банки не можуть працювати без ефективної системи управління ризиками. У межах даної статті ми зупинимося лише на одному з аспектів, пов'язаних із первинним фінансовим моніторингом.

Серед прав, якими наділений суб'єкт первинного фінансового моніторингу, є можливість відмовитися від встановлення (підтримання) ділових відносин або проведення фінансової операції в разі ненадання клієнтом необхідних для вивчення клієнтів документів чи відомостей або встановлення клієнту неприйнятно високого ризику за результатами оцінки чи переоцінки ризику.

Цікавим у цьому розрізі є питання пріоритетності норм законів, адже договірні відносини банку регулюються Цивільним кодексом України (далі - ЦКУ) [10], Господарським кодексом України (далі - ГКУ) [11], Законом України «Про банки і банківську діяльність» [12], а порядок здійснення фінансового моніторингу - Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі - Закон № 1702-УП).

Під час розгляду судової практики із цього питання можна навести декілька останніх рішень. Наприклад, постанова Верховного Суду від 20 лютого 2018 р. у справі № 910/11471/17 [13] за позовом Публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ або Позивач) до банку (далі - Відповідач) про визнання недійсною односторонньої відмови від договору, спонукання до виконання зобов'язань. У квітні 2017 р. банк здійснив переоцінку ризиків Позивача (повторну ідентифікацію), за результатами якої ухвалено рішення про припинення ділових відносин із ПАТ, про що останнє повідомлено. Причиною відмови зазначено: 1) виникнення підозри щодо ненадання Відповідачу інформації щодо реального бенефіціарного власника юридичної особи; 2) репутація клієнта оцінена як негативна. Надалі обслуговування банком Позивача припинено.

Позивач не погодився з такими діями банку та звернувся до суду. Суди відмовили в задоволенні позову, мотивували це тим, що банк припинив дого-вірні відносини з позивачем листом, тобто шляхом одностороннього розірвання договору, виконав власні функції фінансового моніторингу, покладені на нього законодавством України, вказані дії не суперечать умовам договору.

Судом касаційної інстанції зазначено, що, з урахуванням приписів ст. ст. 10, 11 Закону України № 1702-УП та ст. 64 Закону України «Про банки і банківську діяльність» як спеціальних законів, що прямо наділяють банк правом відмовитися в односто-ронньому порядку від ділових відносин із клієнтами з неприйнятно високим ризиком, зокрема шляхом розірвання договорів, колегія суддів вважає безпід-ставним посилання Позивача в обґрунтування своїх заперечень на загальну норму ст. 1075 ЦКУ, оскільки в спірних правовідносинах, пов'язаних із фінансовим моніторингом, пріоритетним є застосування норм спеціального Закону України № 1702-УП, до чого власне і відсилає п. 3 ч. 2 ст. 1075 ЦКУ. Норми зазначених законів не обмежують право банку на односторонню відмову від договору із клієнтом у разі настання визначених ними обставин, чим спростовується твердження Позивача про те, що право банку на відмову від підтримання (зокрема, шляхом розірвання) ділових відносин варто розуміти як право банку на відмову від договору банківського рахунку лише з дотриманням загального порядку припинення договірних відносин, тобто шляхом звернення до суду про розірвання договору.

У рішенні Господарського суду міста Києва від 1 березня 2018 р. у справі № 910/22248/17 [14] зазна-чено, що посилання позивача на порушення норм ГКУ, ЦКУ (ст. ст. 633, 1067) є безпідставними з огляду на те, що відповідач є суб'єктом первинного фінан-сового моніторингу, а також враховуючи приписи ст. ст. 10, 11 Закону України № 1702-УП та ст. 64 Закону України «Про банки і банківську діяльність» як спеці-альних законів, що прямо наділяють банк правом від-мовитися в односторонньому порядку від ділових від-носин із клієнтами з неприйнятно високим ризиком.

Висновки. У спірних правовідносинах, пов'язаних із фінансовим моніторингом, пріоритетним є застосування норм спеціального Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

Упередження проведення фінансових операцій, спрямованих на легалізацію незаконно отриманих доходів, є обов'язком суб'єктів первинного фінансового моніторингу, банків також. Кожна країна, що дбає про власний авторитет і намагається залучити якомога більше інвесторів, встановлює правила, які регулюють процедуру фінансового моніторингу.

Корупція, незаконна економічна діяльність, фік-тивне підприємництво, ухиленням від сплати податків, шахрайство призводять до зростання сектора тіньової економіки в Україні, що збільшує ризик відмивання доходів. Перед державою стоїть комплексне завдання - не лише боротьба з наслідками, але й подолання причин, які передують легалізації незаконно отриманих доходів.

Список використаних джерел

1. Ланд П. Организованная преступность. Тайная история самого прибыльного бизнеса в мире. Пер. с англ. М.: АСТ; Астрель, 2005. 192 с.

2. Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення: Закон України № 1702--VII від 14 жовтня 2014 р. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/1702-18/page (дата звернення: 03.07.2018).

3. Журавель В. Розслідування легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Настільна книга слідчого: наук.-практ. видання для слідчих і дізнавачів / М. Панов, В. Шепітько, В. Коновалова та ін. 2-ге вид., перероб. і доп. К. : Вид. дім «Ін Юре» 2008. С. 322-335.

4. Антилегалізаційний фінансовий моніторинг: ризик-орієнтований підхід: монографія / О. Глущенко, І. Семеген; за заг. ред. Р Слав'юка. К.: УБС НБУ, 2014. 386 с.

5. The Financial Action Task Force. URL: http://www.fatf-gafi.org.

6. Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей. URL: http://zakon0.rada. gov.ua/laws/show/835_001/page (дата звернення: 03.07.2018)

7. Сайт Державної Служби фінансового моніторингу. Розділ «Міжнародне співробітництво». URL: http://www.sdfm. gov.ua/articles.php?cat_id=536&art_id=10551&lang=uk.

8. Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures Ukraine Fifth Round Mutual Evaluation Report. URL: https://rm.coe.int/fifth-round-mutual-evaluation-report-on-ukraine/1680782396.

9. Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затверджене постановою Правління НБУ від 26 червня 2015 р. № 417. URL: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/v0417500-15 (дата звернення: 03.07.2018).

10. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. № 435-IV. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/435-15/page (дата звернення: 03.07.2018).

11. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 р. № 436-IV. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/436-15/page (дата звернення: 03.07.2018).

12. Про банки і банківську діяльність: Закон України від 7 грудня 2000 р. № 2121--111. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/ laws/show/2121-14/page (дата звернення: 03.07.2018).

13. Постанова Верховного Суду від 20 лютого 2018 р. у справі № 910/11471/17. URL: http://reyestr.court.gov.ua/ Review/72486280.

14. Рішенні Господарського суду міста Києва від 1 березня 2018 р. у справі № 910/22248/17. URL: http://reyestr.court. gov.ua/Review/72543536.

Размещено на Allbest.ru