Современное международное право и информационные технологии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Современное международное право и информационные технологии

международный интернет право

19 сентября 2010 года, открывая заседание Совета безопасности Республики Беларусь, Президент А.Г. Лукашенко отметил, что «Современные технологии воздействия на массовое сознание порой оказывают более разрушительный эффект, чем применение традиционного оружия». С этим утверждением трудно не согласиться. Пожалуй, самым важным элементом воздействия на массовое сознание является информация. Точнее - информация накопленная, переданная и обработанная. Технологии, обеспечивающие данные процессы, называют информационными. Сегодня я хочу остановиться на том, как существующие информационные технологии бросают вызов общественным отношениям и их международно-правовому регулированию.

Если внимательно осмотреться, то нельзя не заметить, что очень часто правовое регулирование тех или иных общественных отношений основано на допущениях, связанных с определенной скоростью и/или практической возможностью информационного обмена. Например, презюмируется, что казино, организованное в государстве (юрисдикции) А, действует лишь в пределах данной юрисдикции; газета, издаваемая в государстве (юрисдикции) В, распространяет информацию лишь в пределах данной территории; сбор персональной информации о своих клиентах компанией С не может нарушить их охраняемые интересы и т.д. Исключения всегда допускались, но их незначительное количество не наносило вреда системе в целом. Проблематика адекватности правового регулирования сама по себе также не нова. Общественные отношения всегда изменялись, и вслед за ними изменялось и их правовое регулирование. Принципиальная особенность современной ситуации в том, что новые информационные технологии, Интернет, например, не только создал большое количество принципиально новых социальных связей, но самое главное - он существенно повлиял на уже урегулированные нормами права общественные отношения. Сделал своеобразный апгрейд общественных отношений, как правило, расширив их географию (преодолев юрисдикционные границы) и увеличив интенсивность.

Позвольте мне привести три конкретных примера того, как развитие информационных технологий повлияло на правовое регулирование трех различных групп общественных отношений. Я хотел бы остановиться на:

1. вызовах, которые бросает развитие Интернета правам и свободам граждан;

2. вызовах. которые бросает развитие информационных технологий авторскому праву;

3. вызовах в связи с появлением новых средств и методов ведения войны, таких как сетевые компьютерные нападения.

1. Глобальная компьютерная сеть Интернет, за немногим более 15 лет, стала основным средством коммуникации, хранения и получения информации для более чем 1,3 миллиарда человек во всем мире. Стремительное развитие Интернета создало множество правовых коллизий везде, где объектом отношений или методом взаимодействия субъектов является информационный обмен. Отставание в понимании тенденций изменения общественных отношений предопределяет отставание в правовом регулировании этих отношений, что создает прямую угрозу безопасности государства.

Интернет как явление первоначально не представлял какого-либо серьезного интереса ни для национальных систем права, ни для международного права. Способ передачи информации, использовавшийся в сети, хотя и обладал некоторой спецификой, но не создавал новых значимых общественных отношений и не оказывал какого-либо серьезного влияния на общественную жизнь. Что же сделало Интернет - предметом исследования философов, социологов, юристов и специалистов других областей гуманитарного знания, далеких от технических нюансов существования сети? На наш взгляд, в какой-то момент, благодаря доступности и популярности, Интернет стал основным средством передачи информации. Благодаря широкой возможности обработки этой информации в реальном времени стало возможно предоставление огромного количества услуг, начиная от деятельности библиотек и заканчивая аудиовизуальными трансляциями и услугами виртуальных казино. Лавинообразный рост пользователей, дешевизна, простота и анонимность предопределили динамичное развитие сети.

Одной из наиболее важных особенностей Интернета является отсутствие географических границ, выступающих своеобразными ограничителями общественных отношений, т.е. трансграничность. Интернет - это глобальная сеть, объединяющая тысячи компьютеров и умышленно созданная таким образом, чтобы географическое расположение компьютеров и количество границ между ними не имели какого-либо значения.

Географическая свобода Интернета ставит целый ряд вопросов, ответы на которые крайне важны для единообразного применения норм права и, в конечном итоге, соблюдения прав человека. Попытки урегулировать деятельность в сети Интернет на основании географической юрисдикции зачастую крайне неуклюжи. Так, например, в Германии была предпринята попытка привлечь к судебной ответственности некого Фредерика Тобена, разместившего на одном из австралийских сайтов материал, где отрицался факт Холокоста. Когда в 1999 году Тобен прибыл в Германию, его там арестовали и судили, в частности за разжигание расовой ненависти. Обвинение основывалось на том, что материалы, содержавшиеся на его веб-сайте, были взяты с информационных ресурсов Германии. Суд, рассматривавший дело, отклонил обвинение на том основании, что данный оскорбительный материал «находился» вне пределов Германии, но Bundesgerichtshof (Верховный суд ФРГ) такое решение отменил и постановил, что законы Германии, запрещающие восхваление нацистской партии, могут применяться и в отношении материалов, находящихся вне Германии, если таковые были взяты на ее территории. Аналогичным образом были заявлены и рассмотрены иски во Франции (продажа на аукционе Yahoo! нацистских реликвий, что разрешено в США, но запрещено во Франции), Австралии (Dow Jones & Company Inc. v. Gutnick) и других странах. Таким образом, получается, что размещаемая информация в Интернете должна соответствовать требованиям законодательства всех стран, где сеть доступна, т.е. буквально всех стран планеты. Это абсурдно и, руководствуясь общеправовым принципом разумности, правового регулирования, не может быть признано допустимым в демократическом обществе.

Американский ученый Дэвид Пост (David Post) справедливо отмечает, что возможность применения санкции в отношении нарушителя права связана с необходимостью физического контроля. Это не абсолютная необходимость, поскольку существуют механизмы, при помощи которых конкретные суверены могут применить свои нормы в отношении нарушителей, не находящихся под их юрисдикцией. Однако эти механизмы связаны с рядом сложностей, в том числе и необходимостью гармонизации правовых режимов конкурирующих (в смысле юрисдикции) государств.

2. Авторское право - отрасль, основанная на обмене информацией. Суть любого произведения искусства - информация, обмен ею. Государства обязались уважать права авторов - в статье 27 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. мы находим: «2. Каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является». Аналогичное положение закреплено и в статье 15 Пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. Однако следует отметить, что права авторов и исполнителей никогда не были абсолютными. В том или ином объеме предусматривались ограничения таких прав. На наш взгляд, права авторов и исполнителей должны находиться в гармонии с правами пользователей на частную жизнь. Иными словами пользователь должен иметь возможность использовать частным образом законно приобретенное произведение - читать книгу своим детям, смотреть фильм или слушать музыку в кругу друзей, обмениваться дисками/файлами и т.д. Вмешательство в эту сферу недопустимо, поскольку охраняется двумя важнейшими свободами - правом на частную жизнь и правом собственности. Кроме того, такое вмешательство будет противоречить здравому смыслу, поскольку создаст ситуацию «авторы - против общественного интереса». Необходимо отметить, что законодательства многих стран содержат прямые ограничения прав авторов в указанных ситуациях (например, Бразилия, Венесуэлла, Испания, Колумбия, Перу, США).

Кроме того, доктрина “fair use”, распространенная в странах с англо-саксонской системой права, подразумевает существенные ограничения прав авторов и исполнителей при условии, что использование произведения inter alia происходит без извлечения коммерческой выгоды. Так, например, законодательство США содержит подобные ограничения прав авторов. Практика подтверждает данный подход и более того расширяет его, позволяя пользователям изготавливать цифровые копии произведения для личных нужд.

Дилемма в том, что если пользователь передал безвозмездно копию произведения соседу, это допустимо, а если он передал копию посредством технологий, тысячам человек?

В итоге мы приходим к выводу, что общественные отношения в области авторского права существенно изменились, а «прокрустово ложе» существующего правового режима крайне узко для их адекватного регулирования. Обращаясь к судебной практике, мы констатируем, что ни в Российской Федерации, ни в Республике Беларусь нет ни одного достойного внимания судебного прецедента, связанного с распространением информации в Интернете и особенно в пиринговых сетях. В России недавно была предпринята попытка судебного запрета деятельности одного из торрент-треккеров. Решение было вынесено с очевидными процессуальными нарушениями, но интересен и иной факт. Часто сами владельцы сайтов не контролируют (и не могут объективно этого делать), какими файлами обмениваются пользователи и каково их содержание. Привлекать такие компании к ответственности означает то же, что привлекать телефонного оператора за то, что по телефону преступники договорились о совершении преступления. Все это тем более неприятно, что фактически не авторы выступают инициаторами дорогих судебных исков и лоббистами применения государственного аппарата принуждения. Всем этим занимаются крупные транснациональные корпорации, фактически монополизировавшие рынок медиа.

В качестве примера можно привести известное дело Copiepresse SCR vs Google IncL, в котором компанию Google попытались привлечь к ответственности за публикацию в Интернете заголовков и подстрочников газетных статей, размещенных на сайтах данных изданий. Сервис был бесплатным для пользователей, а каждая статья представляла собой ссылку, по которой можно было перейти на сайт издания. Примечательно, что не издания были участниками в деле, а посредники, получившие права на коллективное управление авторскими правами. Как правило, сами издания или авторы совсем не против подобной рекламы, наоборот - каждый в ней нуждается. Однако это почти всегда является потенциальной угрозой для посредников, часто выступающих, как в случае с Google, «душителями» технического и общественного прогресса. А обеспечение выгоды посредников - это совсем не то, чего когда-то добивались создатели международно-правового режима защиты авторских прав и авторы Международного билля о правах человека.

Очевидно, что международно-правовое регулирование отношений в области авторского права не успевает за динамичным развитием современных технологий. Основной вызов бросают технологии, основанные не на стандартной схеме пользователь-посредник-пользователь, а на подходе пользователь-пользователь (peer-to-peer).

Основными проблемами здесь являются: размытость термина «распространение» применительно к передаче информации через сеть (неясность правового режима передаваемых пакетов данных), невозможность осуществления контроля за пользователями - поскольку отсутствие коммерческого интереса переносит их действия в сферу личной жизни, наличие правовых режимов в большинстве государств, позволяющих распространять произведения в научных или ознакомительных целях, отсутствие практической возможности привлечения пользователя к ответственности, моральный аспект - деятельность от незаконного воспроизведения произведений причиняет убытки скорее посредникам, а не авторам, ради которых существующая система защиты авторского права и была создана.

Очевидно, что для реального изменения ситуации необходим пересмотр принципов правового регулирования авторского права. Создание системы, основанной на тесном взаимодействии пользователей, а не посредников. Самым худшим вариантом было бы продолжать игнорировать изменения, происходящие в общественных отношениях. Правоприменитель всегда тяготеет к расширению пределов правовой нормы с целью вместить в нее то, что в момент создания нормы не прогнозировалось. Сегодня это ведет к тому, что глобальные идеи, способные порой ускорить мировой прогресс, частично решить проблему севера и юга не находят практической реализации. Идея создания свободной мировой электронной библиотеки, обработки научных материалов, формирования банков данных с открытым доступом наталкиваются на сопротивление посредников, преследующих свои коммерческие интересы.

3. Война, как наиболее масштабное по своему характеру и последствиям общественное явление, также изменилась под воздействием информационных технологий. Под влиянием IT понятие «поле боя» в буквальном смысле этого слова - как ограниченное пространство, на котором сталкиваются противоборствующие стороны, - утратило свой смысл. В современном вооруженном конфликте стороны все больше опираются на новые средства и методы ведения войны, позволяющие уменьшить количество персонала в месте столкновения с неприятелем.

Сетевые компьютерные нападения (СКН) уже давно находятся в поле зрения юристов-международников. Профессор Майкл Шмитт (M.N. Schmitt), анализируя СКН, определяет их как не их опасное оружие, нежели истребитель F-16, оснащенный высокоточным вооружением.

Сетевые компьютерные нападения - термин, введенный в оборот в середине 90-х годов прошлого столетия. В американской доктрине международного права СКН рассматриваются как часть «информационной войны», представляющей собой совокупность информационных операций (ИО). ИО определяются как действия, предпринимаемые для воздействия на информацию и информационные системы противника. СКН определяются как «действия, предпринимаемые через использование компьютерной сети в целях нарушения (disruption), отказа (denial), ухудшения (degradation) или уничтожения (destruction) информации (доступа к ней), содержащейся в компьютерах и компьютерных сетях, или компьютеров и сетей самих по себе».

СКН как деяние за пределами регулирования jus in bello, присваиваемое согласно международному праву государству, выделяется тем, что выступает не просто как основание для ответственности государства, но, в ряде случаев, как противоправный акт с его стороны. Само деление присваиваемых государству деяний на подпадающие под регулирование jus in bello и выходящие за его рамки следует устоявшейся в праве традиции и даже принципу международного права, согласно которому разделяют jus in bello и jus ad (contra) bellum. Таким образом, обязательства jus ad bellum являются одним из аспектов, подлежащих анализу применительно к отношениям, связанным с СКН. Вслед за jus ad bellum следует выделить также иные деяния, не подпадающие под регулирование jus in bello и не касающиеся обязательств по применению силы, однако присваиваемые государству в соответствии с правом международной ответственности.

Обозначим некоторые моменты, непосредственно связанные с СКН и требующие детального научного изучения.

Во-первых, подлежит выяснению, в каких случаях, учитывая специфику СКН как объекта исследования, нападение может быть присвоено («атрибутировано») государству.

Во-вторых, необходимо определить, являются ли СКН применением силы. Одним из основных обязательств в современном международном праве является обязательство не применять силу или угрозу силой. Оно является общим и имеет силу обычая. Обязательство не применять силу и угрозу силой нашло отражение в ст. 4(2) Устава ООН. Сложность вопроса заключается в отсутствии единства среди ученых-международников в объеме категории «сила» в смысле ст. 2(4) Устава ООН. В советской доктрине международного права объем понятия был довольно широк, в западной традиции более узок и строго ограничивается вооруженной силой или вообще, в той или иной мере, отрицанием нормативной силы данного принципа. Еще одним важным моментом является необходимость глубокого анализа СКН как общественного отношения и выделения в нем тех черт, которые позволили бы отнести его к категории применения силы, независимо от того, на основе какой из существующих доктрин строить дальнейшие умозаключения.

В-третьих, если СКН можно считать применением силы, то будет ли оно считаться вооруженным нападением? В каких ситуациях применение СКН можно считать «инцидентом» или, например, «пограничным конфликтом»? Ответы на эти вопросы важны, поскольку определяют объем ответственности государства-инициатора и правовые возможности реагирования государства-жертвы.

В-четвертых, необходимо определить конкретные правовые возможности государства в случае совершения СКН против него. Существует ли правовая возможность задействовать положения ст. 51 Устава ООН (или ст. 5 Договора НАТО) и прибегнуть к самообороне? Вопрос также не прост, поскольку определение самообороны остается крайне неясным. За последние годы интерес к этому институту международного права возрос, однако противоречивая практика государств не позволяет считать дискуссию законченной. Особый интерес в этой связи вызывает возможность применения самообороны против негосударственных акторов.

В-пятых, какова ответственность государства-инициатора СКН? Какие характерные черты СКН, возможно, создают специфику применения института ответственности в международном праве?

В-шестых, несут ли ответственность государства-посредники, ведь, как правило, СКН осуществляется через инфраструктуру третьих государств. Каковы их обязанности по отношению к государству-инициатору и государству-жертве?

Данные вопросы не являются исчерпывающими. Необходимо подчеркнуть, что именно характерные черты СКН и, в частности, особый способ осуществления - передача информационного потока через инфраструктуру множества государств - представляют собой вызов нормам международного права, рассчитанным на регулирование, главным образом, «кинетических» отношений.

СКН в свете обязательств государств по jus in bello также вызывает особый интерес. В случае начала вооруженного конфликта, а также по ряду обязательств и в мирное время государства связаны положениями международного гуманитарного права. В ст. 1, общей для всех Женевских конвенций 1949 г., государства обязались «соблюдать и заставлять соблюдать конвенции». В связи с этим анализу должны быть подвергнуты любые ситуации, при которых использование СКН отличается от использования уже известных методов и средств ведения войны, а также соответствующие обязательства государств в мирное время. На наш взгляд, можно выделить следующие проблемные моменты:

Во-первых, необходимо изучить механизм действия СКН и ответить на вопрос, являются ли СКН методом или средством ведения войны. Это позволит определить, должно ли использование СКН подпадать под требования МГП к средствам и методам ведения войны.

Во-вторых, если СКН ? это средство или метод ведения войны, то очевидно, что государства в силу положений ст. 36 Протокола I, должны осуществлять предварительную экспертизу (до принятия на вооружение) соответствующих технологий.

В-третьих, СКН основаны на «информационном» воздействии на объект. Тем не менее предыдущий опыт человечества был основан на ведении кинетических, а не кибернетических войн. Положения Женевских конвенций 1949 г. и дополнительных протоколов могут не учитывать специфику «информационных войн». Необходим детальный анализ положений указанных документов для того, чтобы определить применимость норм МГП к СКН. Например, необходимо ответить на вопросы, кто является комбатантами в вооруженном конфликте с применением СКН, применим ли и в какой части институт непосредственного участия гражданского лица в военных действиях, обладает ли спецификой при СКН институт нейтральных держав, как обеспечить принцип различия и др.

В-четвертых, необходимо решить гипотетический вопрос о том, что если конфликт между государствами ведется исключительно с применением СКН, возможно, это не должно давать права государствам на использование кинетического оружия - по аналогии с de facto установившейся традицией не использовать ядерное оружие в ситуациях вооруженного конфликта с применением обычных вооружений.

Как видно из вышеизложенного, СКН являются сложным предметом международно-правового анализа. Более того, такой анализ неизбежно будет носить комплексный характер.

Ответ на вопрос о необходимости подобного исследования включает указание на необходимость обеспечения национальной безопасности, необходимость определения возможного поведения государства на международном уровне в случае вовлечения в ситуацию применения СКН, возможность более полно выполнить свои обязательства по международному гуманитарному праву.

Вот всего лишь три примера того, как развитие информационных технологий бросило вызов гражданским и политическим правам граждан, эффективному регулированию частного сектора и вопросу обеспечения военной безопасности государства. Полагаю, что задача ученых - как можно быстрее и эффективнее заполнить лакуны правового регулирования новыми механизмами и нормами, обеспечивающими качественное движение нашего государства к конечной цели - созданию демократического, правового, социального государства.

Размещено на Allbest.ru