Щодо правового статусу державного партнера у державно-приватному партнерстві

Размещено на http://www.allbest.ru/

Щодо правового статусу державного партнера у державно-приватному партнерстві

О.С. Огги, Харківський національний університет внутрішніх справ

Одним із центральних завдань дослідження державно-приватного партнерства є окреслення суб'єктного складу адміністративних правовідносин, що виникають у цій сфері. Враховуючи те, що державно-приватне партнерство є інститутом адміністративно-господарського права, яке в свою чергу є підгалуззю адміністративного права, а правовідносини, які виникають у цій сфері, регулюються нормами адміністративного права, логічним виглядає те, що суб'єкти державно-приватного партнерства є суб'єктами адміністративного права, які, відповідно, володіють необхідним обсягом адміністративної правосуб'єктності.

Як випливає з діючого у цій сфері законодавства, суб'єктами вказаних відносин виступають органи публічної адміністрації (державні партнери), а також юридичні особи приватного права та фізичні особи-підприємці (приватні партнери), що утворюють цілісну систему суб'єктів державно-приватного партнерства, які знаходяться у тісній взаємодії між собою. Безумовно, з огляду на переосмисленім функцій публічної адміністрації, коли публічне управління вже не може бути одностороннім, як це було за радянських часів, потребує дослідження насамперед правове положення публічної адміністрації у державно-приватному партнерстві у нових умовах господарювання. Тому головною метою статті є саме аналіз правового статусу саме публічної адміністрації як учасника державно-приватного партнерства.

Варто розпочати аналіз із визначення такої категорії як публічна адміністрація. Як правильно зазначає Р.С. Мельник, введення цього терміну у правовий обіг може бути пояснено необхідністю приведення термінологічної складової адміністративно-правової доктрини у відповідність з реально існуючими процесами та явищами у суспільстві та державі; розширенням адміністративно-правового регулювання суспільних відносин; підвищенням значення адміністративного права для приватних осіб; потребами адаптації національного законодавства, а значить і термінології, до законодавства Європейського Союзу [1, с.199, 259].

Зокрема, як зазначають Т.М. Кравцова та А.В. Солонар, термін «публічна адміністрація» вперше було використано в праві Європейського Союзу. Вчені роблять висновок, що аналіз окремих нормативно-правових актів ЄЄ дозволяє зробити висновок, що у європейському праві існує два визначення поняття «публічна адміністрація»: у вузькому та у широкому сенсі. У вузькому сенсі під «публічною адміністрацією» розуміються «регіональні органи, місцеві та інші органи публічної влади», «центральні уряди» та «публічна служба». Під органами публічної влади при цьому розуміється: «інституції регіонального, місцевого або іншого характеру, інші органи, діяльність яких регулюється нормами публічного права або діями держав-членів; органи, наділені достатніми суверенними повноваженнями країни, які з формальної точки зору не є частиною адміністративного апарату держави-члена, але структура та завдання якого визначені в законі (причому ці завдання належать сфері функціонування держави)». Відповідно у широкому сенсі в європейському праві до «публічної адміністрації», крім органів публічної влади, відносять ті органи, які не входять до неї організаційно, але виконують делеговані нею функції [2, с.523].

Подібний підхід до тлумачення названої категорії багато у чому обумовив позиції вітчизняних авторів, котрі досліджували цей феномен. Так, наприклад, В.Б. Авер'янов під терміном «публічна адміністрація» пропонував розуміти сукупність органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, підпорядкованих політичній владі, які забезпечують виконання закону та здійснюють інші публічно-управлінські функції [3, с.117]. На думку А. А. Пухтецької, яка зазначає, що підтвердженням існування тлумаченням терміну «публічна адміністрація» у широкому та у вузькому сенсі постають також роботи європейських вчених, які під поняттям «публічна адміністрація» розуміють сукупність органів, установ та організацій, які здійснюють адміністративні функції; адміністративна діяльність, яка здійснюється цією адміністрацією в інтересах суспільства; сфера управління публічним сектором з боку тієї ж публічної адміністрації [4, с.41]. У свою чергу, В.Я. Малиновський зазначає, що публічна адміністрація - це сукупність державних і недержавних суб'єктів публічної влади, ключовими структурними елементами якої є а) органи виконавчої влади; б) виконавчі органи місцевого самоврядування [5, с. 168-169]. Інші вчені вважають, що публічна адміністрація - це система організаційно-структурних утворень, які на законних підставах набули владних повноважень для їх реалізації в публічних інтересах [6, с. 138].

Своє визначення надає Т.О. Білозерська, яке ґрунтується на Резолюції щодо публічної (державної) відповідальності, під «публічною владою» (або органами публічної влади), пише вона, слід розуміти будь-яку установу публічного права (включаючи державу, регіональні та місцеві органи державної влади, незалежні публічні підприємства) та будь-яких фізичних осіб під час виконання ними повноважень офіційних органів [7, с. 11]. Відмітимо, що автором до публічної адміністрації віднесено фізичних осіб. Однак, об'єктивно необхідним виглядає конкретизація статусу фізичних осіб, які можуть бути задіяними у реалізації публічних функцій.

Отже, роблячи проміжний висновок з викладеного, зазначимо, що публічна адміністрація - це органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, а також публічні підприємства і фізичні особи, які на законних підставах набули владних повноважень для їх реалізації в публічних інтересах

Переходячи до безпосередньої мети нашого дослідження, то як випливає із п.4 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.04.2011 р. № 384 «Деякі питання організації здійснення державно-приватного партнерства», органи публічної адміністрації в рамках державно-приватного партнерства (тобто, державні партнери) представлені Кабінетом Міністрів України чи уповноваженим ним органом (щодо об'єктів державної власності), Радою міністрів Автономної Республіки Крим (щодо об'єктів, які належать Автономній Республіці Крим), місцевими радами (щодо об'єктів комунальної власності), які відповідно до вимог вказаної постанови здійснюють організацію, проведення конкурсу та визначення його переможця [8].

Правовою основою діяльності цих органів публічної адміністрації є не тільки Конституція України та спеціальне законодавство в сфері державно-приватного партнерства, але й закони та нормативно-правові акти, що визначають та деталізують їх статус, в тому числі, й адміністративно-правовий. Як приклад можна навести Закон України від 07.10.2010 р. «Про Кабінет Міністрів України», в якому, зокрема, закріплено, що Уряд України є вищим органом у системі органів виконавчої влади, здійснює виконавчу владу безпосередньо та через міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, Раду міністрів Автономної Республіки Крим та місцеві державні адміністрації, спрямовує та координує роботу цих органів [9].

Серед завдань Кабінету Міністрів України та його основних повноважень, привертає увагу, у ракурсі нашого дослідження, повноваження щодо управління об'єктами державної власності й його провідна участь в адміністративно-правових відносинах державно-приватного партнерства від імені держави.

При цьому Уряд України може брати участь у вказаних правовідносинах не тільки як державний партнер, але і як орган, що адмініструє діяльність сторін партнерського договору, в тому числі шляхом прийняття нормативних приписів, розробленім правил, умов та організаційно-правових засад здійснення державно-приватного партнера або ж шляхом здійснення контрольних заходів за виконанням умов договору через спеціально уповноважений на це орган (Міністерство економічного розвитку та торгівлі України), відповідно до ст.21 Закону України «Про державно-приватне партнерство» [10].

Окрім Кабінету Міністрів України, в системі органів виконавчої влади державним партнером може виступати будь-який центральний орган виконавчої влади (міністерства, відомства тощо), якому делеговано окремі повноваження щодо управління об'єктами державної власності. Адміністративно-правовий статус цих органів закріплено Законом України від 17.03.2011 р. «Про центральні органи виконавчої влади» та нормативно-правовими актами Президента України або Кабінету Міністрів України, що визначають окремі питання діяльності вказаних органів (положення, статути тощо) [11].

Справедливим буде зазначити, що особливу роль у здійсненні державно-приватного партнерства серед центральних органів виконавчої влади відіграє Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку України), що реалізує державну політику у сфері державно-приватного партнерства. Відповідно до Указу Президента України №634/2011 від 31.05.2011 р. «Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України», одним з основних завдань Міне- кономрозвитку України є формування та забезпечення реалізації політики у сфері державно-приватного партнерства, а також розвиток нормативно-правового регулювання з цих питань [12].

Особливості участі цього міністерства в здійсненні державно-приватного партнерства головним чином зумовлені його специфічними повноваженнями у цій сфері, які спрямовані на адміністрування вказаної діяльності державних та приватних партнерів через організацію перевірки виконання договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства; підготовку пропозицій та здійснення заходів щодо формування та реалізації єдиної державної політики у сфері державно-приватного партнерства; проведення моніторингу ефективності діяльності органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування у сфері державноприватного партнерства; розроблення концепції та проектів державних цільових програм щодо сприяння розширенню державноприватного партнерства, вжиття заходів для їх виконання; сприяння захисту законних прав та інтересів державних і приватних партнерів у процесі здійснення державно-приватного партнерства; сприяння досудовому врегулюванню спорів між державними та приватними партнерами; проведення моніторингу, узагальнення та оприлюднення в установленому порядку результатів здійснення державноприватного партнерства, у тому числі здійснення оцінки та моніторингу загального рівня ризиків державного партнера в договорах, укладених у рамках державно-приватного партнерства; проведення моніторингу дотримання вимог законодавства у сфері державноприватного партнерства, у тому числі під час проведення конкурсів з визначення приватного партнера; ведення обліку договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства; подання позовів про розірвання договорів, укладених у рамках державноприватного партнерства, об'єктами яких є об'єкти державної власності, у разі порушення приватними партнерами умов таких договорів; здійснення інших повноважень, передбачених законом [12].

Разом із тим, варто підкреслити, що законодавство не виключає участі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України у вказаних відносинах як державного партнера. Проте, ані із Закону України «Про державно-приватне партнерство», ані з іншого нормативно-правого акту спеціального характеру у цій сфері, не вбачається, яким чином відбувається відповідна перевірка та моніторинг за дотриманням умов виконанім договору про співробітництво, якщо його стороною виступає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державноприватного партнерства. На нашу думку, досить логічним та виправданим за таких обставин виглядає перекладання відповідних контрольних та моніторингових повноважень на Секретаріат Кабінету Міністрів України, для якого поміж інших організаційно-правових повноважень, характерними є і контрольно- наглядові повноваження за діяльністю центральних органів виконавчої влади.

Вважаємо, що у тому випадку, якщо Міністерство економічного розвитку і торгівлі України виступає у відносинах державно-приватного партнерства від імені України, контроль за дотриманням міністерством законодавства у цій сфері під час провадження такої діяльності, повинен покладатись на Секретаріат Кабінету Міністрів України. Відповідно, необхідно внести відповідні зміни до Указу Президента України «Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України» та «Положення про Секретаріат Кабінету Міністрів України», яке затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.2009 р. [13].

Як вже зазначалось, державним партнером, може виступати й Рада міністрів Автономної Республіки Крим. Детально не зупиняючись на її адміністративно-правовому статусі, лише зазначимо, що він закріплюється у Законі України від 16.06.2011 р. «Про Раду міністрів Автономної Республіки Крим», в якому передбачено, що Рада міністрів АРК є урядом Автономної Республіки Крим та вищим органом у системі органів виконавчої влади Автономії. При цьому Рада міністрів АРК здійснює виконавчу владу безпосередньо та через міністерства АРК, республіканські комітети, інші органи виконавчої влади АРК, спрямовує, координує та контролює діяльність таких органів [14]. Як і у випадках участі Кабінету Міністрів України або центральних органів виконавчої влади в державно-приватному партнерстві, основною передумовою участі Ради Міністрів АРК у цих правовідносинах є наявність в її управлінні об'єктів права власності АРК. Саме за таких умов, організація та проведення конкурсу з визначення приватного партнера для здійснення державно-приватного партнерства щодо об'єктів, які належать АРК покладається на вищий орган у системі органів виконавчої влади АРК.

З вище наведеного, можна зробити висновок, що Постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2011 р. № 384 «Деякі питання організації здійснення державно-приватного партнерства», не визначено виключного переліку органів публічної адміністрації, які можуть здійснювати державно-приватне партнерство [8]. З одного боку, це безумовно має позитивний результат, оскільки законодавець дає змогу широкому колу суб'єктів публічної адміністрації приймати участь у державному приватному партнерстві. З іншого, створює певну невизначеність з повноваженнями органів влади, які залучаються на всіх етапах підготовки та реалізації проектів державноприватного партнерства на державному, регіональному і місцевому рівнях , що призводить до дублювання функцій. Більш того, викликають логічні запитання - чи можуть здійснювати державно-приватне партнерство всі суб'єкти публічної адміністрації, наприклад органи прокуратури чи Державна судова адміністрація України? Спробуємо надати відповідь на це запитання. На нашу думку, корені проблеми цього питання полягають у тому, що Закон України «Про державно- приватне партнерство» закріплює тільки невичерпний перелік сфер застосування державно-приватного партнерства. Закон чітко не закріплює, що державно-приватне партнерство повинно здійснюватись тільки у сферах господарської діяльності. По-друге - невизначено правову природу інституту державно-приватного партнерства, як інституту адміністративно-господарського права, покликаного регулювати питання між публічною адміністрацією і суб'єктами господарювання, де перші виконують обов'язку з публічного регулювання економіки. Саме це дає змогу зробити висновок, що у державно-приватному партнерстві можуть приймати участь як державні партнери тільки органи публічної адміністрації, які створені виключно або переважно для публічного регулювання економіки.

Участь в здійсненні державно-приватного партнерства територіальної громади забезпечується органами місцевого самоврядування, систему яких відповідно до Закону України від 21.05.1997 р. «Про місцеве самоврядування в Україні» становлять сільські, селищні, міські ради; сільський, селищний, міський голова; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населенім [15]. Разом із тим, як випливає з положень Постанови Кабінету Міністрів України від 11.04.2011 р. «Деякі питання організації здійснення державно-приватного партнерства», фактично державними партерами від імені територіальної громади можуть виступати лише місцеві ради (сільські, селищні, міські ради, обласні та районні ради), які здійснюють організацію конкурсу та його проведення щодо об'єктів комунальної власності. Місцеві ради, як представницькі органи місцевого самоврядування, представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією та іншими законами України [9].

Повноважень місцевих рад, які безпосередньо стосуються саме сфери державно-приватного партнерства, Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» не містить, хоча вони випливають з повноважень місцевих рад та їх виконавчих органів щодо управління комунальною власністю відповідних територіальних громад. Звісно, певні права та обов'язки органів місцевого самоврядування, як державних партнерів, закріплені в законодавстві про державно-приватне партнерство, але як вже вказувалось, вони є несистематизованими та розпорошеними. Разом із тим, справедливим буде зазначити, що після прийняття Закону України «Про державно-приватне партнерство», органи місцевого самоврядування значно активізували свою діяльність у цій сфері шляхом прийняття місцевих програм розвитку державно-приватного партнерства, формуванням баз інвестиційних проектів тощо. Показовим прикладом є інвестиційний проект державно-приватного партнерства по паркуванню у м. Львів, який було презентовано 26-27 квітня 2012 р. на Першому Форумі державно-приватного партнерства в Україні, який відбувся у Львові [16]. Аналіз цього проекту дозволяє побачити, як органи місцевого самоврядування, виступаючи державним партнером, виконують умови договору, забезпечують реалізацію проекту.

На наш погляд, у контексті розгляду питання адміністративно-правового статусу органів місцевого самоврядування в сфері державно-приватного партнерства, важливим є на рівні Закону України «Про державно-приватне партнерство» та Закону України «Про місцеве самоврядування» передбачити контрольні повноваження органів місцевого самоврядування. Оскільки на даний момент у ст.21 Закону України «Про державно-приватне партнерство» міститься лише норма відсильного змісту про те, що органи місцевого самоврядування разом з іншими органами публічної адміністрації здійснюють контроль за виконанням договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства. Проте, в чому саме полягає такий контроль з боку органів місцевого самоврядування не уточнюється.

Отже, роблячи проміжний висновок вкажемо, що адміністративно-правовий статус органів публічної адміністрації як суб'єктів державно-приватного партнерства, реалізується головним чином під час виконання покладених на них функцій з публічного регулювання економіки. Саме під час виконання зазначених функцій, публічна адміністрація спрямовує наданий їй законом інструментарій на визначення ефективності здійснення державно-приватного партнерства та реалізацію інвестиційних проектів в межах такого партнерства. Також, повноваження публічної адміністрації визначаються договором, який укладено в рамках державно-приватного партнерства і вони, як правило, стосуються об'єкту державно-приватного партнерства та створення необхідних умов для приватного партнера. При цьому, як показує аналіз законодавства, суттєвим його недоліком є те, що в жодному нормативно-правовому акті, ані на рівні закону, ані на рівні підзаконного акту не визначено повноважень публічної адміністрації у сфері державно-приватного партнерства. Окремі повноваження публічної адміністрації у зазначеній сфері у несистематизованому вигляді та досить розпорошено зустрічаються в різних нормативно-правових актах. При цьому останні не деталізують адміністративно-правовий статус державного партнера, не закріплюють повного та систематизованого обсягу його повноважень. Як наслідок, окреслюючи лише окремі елементи адміністративно-правового статусу органів публічної адміністрації на різних стадіях здійсненім державно-приватного партнерства - прийняття рішення про здійснення державно-приватного партнерства, оголошення та проведення конкурсу, оголошення його результатів тощо. При цьому, як правило, права та обов'язки, а також відповідальність державного партнера закріплюються у договорі про партнерство, а не в спеціальному законі, як це передбачено у абзаці 6 частини першої ст.5 Закону України «Про державно-приватне партнерство», де закріплено, що істотні умови договорів, що укладаються в рамках здійснення державно-приватного партнерства, мають відповідати вимогам, встановленим законами України.

Вважаємо за доцільне провести систематизацію прав та обов'язків для досягнення мети нашої роботи.

Ми відстоюємо позицію, що державно-приватне партнерство є інститутом адміністративно-господарського права. Таким чином, регулювання повноважень суб'єктів здійснюється правовим нормами, які регулюють відносини, що складаються між публічною адміністрацією та суб'єктами господарювання з приводу виконання першою покладених на неї законодавством обов'язків. Ми розділяємо точку зору Є.В. Петрова, який відмічає, що повноваження суб'єктів публічної адміністрації є похідними від покладених на них функцій [17, с.231]. Отже, їх повноваження можна згрупувати наступним чином:

- контроль за дотриманням приватним партнером умов договору;

- повноваження дострокового розірвання договору у разі порушення його умов приватним партнером;

- можливість вимагати від приватного партнера компенсації збитків у разі погіршення стану об'єкта державного партнерства з вини приватного партнера;

- повноваження передати приватному партнеру об'єкт у стані та у строки, передбачені договором;

- повноваження надавати приватному партнеру своєчасно і у повному обсязі документи, які підтверджують його права на володіння об'єктом приватного партнерства, передбачені договором;

- повноваження щодо сприяння приватному партнеру в отриманні дозволів та ліцензій;

- повноваження щодо надання державної підтримки;

- гарантування додержання встановлених законодавством України умов для провадження діяльності приватних партнерів, пов'язаної з виконанням договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства, додержання прав і законних інтересів приватних партнерів;

- зберігання комерційної таємниці приватного партнера;

- невтручання у господарську діяльність приватного партнера.

На підставі вищенаведених теоретичних положень, діючого законодавства та практики його застосування, можна зробити висновок, що державним партнером є держава України, Автономна Республіка Крим в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування, які створено виключно для публічного регулювання економіки, наділеними правообо'вязками, похідними від покладених на них функцій, головною з який є сприяння розвитку економіки України та забезпечення умов для ефективної реалізації приватними особами економічних прав і охоронюваних законом інтересів.

адміністративний державний приватний партнерство

Література

1. Мельник Р. С. Система адміністративного права України: дис. ... доктора юрид. наук: спец. 12.00.07 / Мельник Роман Сергійович ; Харк. нац. ун-т внутр. справ. - X., 2010. -415 с.

2. Кравцова Т. М. Поняття та принципи діяльності публічної адміністрації Т. М. Кравцова, А. В. Солонар // Форум права. - 2010. - № 4. - С. 522-525

3. Авер'янов В. Б. Реформування українського адміністративного права: ґрунтовний привід для теоретичної дискусії / В. Б. Авер'янов // Право України. - 2003. - № 5. - С. 117122.

4. Пухтецька А. «Європейський адміністративний простір» як новела української адміністративно-правової науки: понятійно-термінологічна характеристика / А. Пухтецька // Юридична Україна. - 2006. - № 8. - С. 41--45.

5. Малиновський В. Я. Словник термінів і понять з державного управління В. Я. Малиновський. - К. : Центр сприяння інстигуційному розвитку державної служби, 2005. - 254 с.

6. Мацелик Т. О. Публічна адміністрація: питання понятійно-категоріального апарату / Т. О. Мацелик // Часопис Київськ. ун-ту права. - 2012. - №1. - С. 135-138.

7. Білозерська Т. О. Реформування публічної адміністрації в У країні як крок до європейської інтеграції / Т. О. Білозерська // Форум права. - 2007. - № 2. - С. 11-19

Размещено на Allbest.ru