Проблема дуалізму приватного права та її трансформація в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРОБЛЕМА ДУАЛІЗМУ ПРИВАТНОГО ПРАВА ТА її ТРАНСФОРМАЦІЯ В УКРАЇНІ

Віктор Йосипович Кісель

Науковий феномен дуалізму (з латинського “dualis” -- подвійний) має давню історію та є багатозначним. Наприклад, поняття дуалізму є основою для досить поширеної філософської концепції, що пояснює буття як сукупність двох протилежних і непоєднуваних один з одним начал: духу і матерії. Така концепція виникла понад 2, 5 тисячі років тому у філософській школі гностиків, а свій найбільший розвиток отримала у вченні Р. Декарта, який ввів у філософію ідею про дві якісно різні субстанції -- матеріальну (res extensa) і мислячу (res cogitans) [1].

Окрім філософії як науки, феномен дуалізму є притаманним і праву. Зокрема ще з часів римського класичного права загальним проявом дуалізму в праві став поділ останнього на публічне право і приватне право.

Таким чином, проблема дуалізму є досить поширеним науковим явищем, яке має як мінімум дві сутності: загально-філософську та загально-правову. Разом з цим дуалізму в праві має і більш вузькі прояви, одним з яких є дуалізм приватного права, що і стане темою цього дослідження.

Проблематика дуалізму приватного права аналізувалася в роботах А. С. Довгерта, В. В. Луця, К. І. Скловського, Є. О. Харитонова та інших знаних правників. Разом з цим основна увага вказаних науковців зосереджувалася здебільшого на вивченні загальних тенденцій розвитку цього правового явища.

Зважаючи на те, що зазначена тематика не втрачає своєї актуальності, вважаємо це дослідження своєчасним, оскільки його метою є не лише загальний аналіз сутності європейського феномену дуалізму приватного права, а й одночасне виявлення трансформацій цього явища в умовах національного права.

Насамперед зазначимо, що у науці цивільного права феномен дуалізму приватного права аналізується з різних позицій. Зокрема К. І. Скловський таку проблему розглядає через призму існування в структурі цивільного права речових і зобов'язальних відносин, а також через його поділ на окремі інститути [2, с. 54]. Разом з цим зауважимо, що найбільш поширений спір з приводу дуалізму приватного права ґрунтується все ж таки не на проблематиці структурування цивільного права, а на дискусійності питання щодо доцільності регулювання майнових відносин, які становлять ядро предмета цивільного права, нормами ще й інших галузей права.

Зазначимо, що до середини XVII ст. традиційне континентальне цивільне право не містило жодних внутрішніх протиріч, які сьогодні прийнято називати дуалізмом приватного права, оскільки була забезпечена єдність нормативного регулювання майнових відносин (речових та зобов'язальних) засобами виключно цивільного права.

Історичною подією, що стала першим кроком на шляху до виникнення та поглиблення проблеми дуалізму приватного права, стало прийняття у Франції у 1673 році двох законодавчих актів, відомих під назвою “Ордонанси Кольбера” (на той час міністр фінансів короля Людовика XIV): Ордонанса про сухопутну торгівлю і Ордонанса про морську торгівлю.

Значення цієї події для легалізації ідеї дуалізму приватного права важко переоцінити, оскільки до 1673 року всі майнові відносини регулювалися виключно Цивільним кодексом 1667 року, після ж вказаної законодавчої ініціативи “звичайні” майнові відносини і надалі врегульовувалися Цивільним кодексом, а “торговельні” майнові відносини почали регулюватися вищевказаними ордонансами (пізніше ордонанси склали основу Торговельного кодексу Франції 1807 року).

Зауважимо, що одним із фундаментальних наслідків подвійності правового регулювання майнових відносин стало виникнення теорії комерційного (господарського) права, яка знайшла своє перше серйозне обґрунтування в праці відомого німецького вченого-правника Ю. В. Гедемана “Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert” (“Прогрес цивільного права у XIX столітті” 1910 року). У зазначеній роботі автор спробував обґрунтувати закономірність виникнення господарського права в нових умовах господарювання, коли буржуазія отримала політичну владу і межа між приватними і публічними інтересами, на думку автора, зникла [3, с. 93].

Таким чином, проблема дуалізму приватного права призвела до “розщеплення” нормативного регулювання майнових відносин, що знайшло своє втілення в тому, що майнові відносини, які не опосередковували торговельний оборот, традиційно продовжували регулюватися нормами цивільного права, а майнові відносини, які виникали з приводу різноманітних комерційних торговельних операцій, почали регулюватися нормами нового комерційного (господарського) права.

З огляду на викладене, сучасні європейські правові системи умовно поділяються на дві групи:

— держави з дуалістичною системою приватного права: норми, котрі регулюють комерційну діяльність, відокремлені від цивільного права (Франція, Німеччина, Португалія, Іспанія);

— держави з моністичною системою приватного права: норми торговельного обороту підпорядковані цивільному праву і вмонтовані в його систему (Італія, Нідерланди, Швейцарія) [4, с. 12].

Необхідно зазначити, що Україна до 2003 року належала до держав з моністичною системою права, що, втім, не означало абсолютної єдності думок. Наприклад, ще у 1924 році у Харкові була опублікована робота Ю. В. Гедемана “Основные черты хозяйственного права. Трансформация понятия собственности” [5], яка стала своєрідним поштовхом до поступового формування двох основних теорій, які пояснювали механізм регулювання сфери майнових відносин:

1) цивільно-правової. Її прихильники вважали, що Цивільний кодекс своїм регулюванням повинен охопити всі “горизонтальні” відносини -- особисті немайнові і майнові, у тому числі й ті, що виникають у процесі господарської діяльності;

2) господарсько-правової. Її прихильники відстоювали позицію, відповідно до якої господарські відносини (відносини, які складаються в процесі виготовлення та реалізації продукції, надання послуг, виконання робіт з метою отримання прибутку) повинні регулюватись відокремленою галуззю права -- господарським правом.

Не вдаючись до глибокого аналізу точок зору, на яких ґрунтуються вищевказані теорії, звернемося до Р. Б. Прилуцького, який пропонує таку періодизацію розвитку вказаних концепцій:

1) 1922-1928 роки -- співіснування цивільно-правової та господарсько- правової концепцій;

2) 1929-1937 роки -- утвердження господарсько-правової концепції з повною забороною цивільного права, навіть як навчальної дисципліни. Багато прибічників цивільного права були позбавлені роботи чи навіть волі;

3) 1938-1955 роки -- перехід до концепції єдиного соціалістичного цивільного права з повною відмовою від концепції господарського права;

4) 1991-2003 роки -- перехідний період: відродження господарського права, перехід від старої планової соціалістичної до нової ринкової економіки, обговорення та прийняття нового Цивільного кодексу України і Господарського кодексу України [3, с. 93-94].

Від себе додамо, що на момент проголошення незалежності України цивільні відносини в нашій державі регулювалися ЦК УРСР 1963 року. Проте оскільки зазначений нормативний акт ґрунтувався на застарілій правовій доктрині і не враховував нові реалії становлення ринкової економіки, вже в перші роки незалежності в Україні було прийнято низку законів, які були покликані виправити всенаростаючі перекоси в нормативному регулюванні цивільних відносин (закони України “Про підприємства в Україні”, “Про власність”, “Про господарські товариства” тощо).

Проте прийняття нових нормативних актів не вирішувало основної проблеми -- комплексного врегулювання цивільних відносин на основі нової правової концепції, яка ґрунтувалася на ідеях правової держави з розвинутою ринковою економікою.

Для розв'язання наростаючих проблем, які накопичувалися в цивільному праві, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24 березня 1992 р. № 176-р було ініційовано створення робочих груп з розробки проектів Цивільного кодексу України (надалі -- ЦК України) та Господарського кодексу України (надалі -- ГК України). Створення таких груп активізувало пошук відповідей на низку питань, одним з яких було питання чи доцільно регулювати майнові відносини єдиним ЦК України, чи потрібно, окрім ЦК України, прийняти ще й ГК України (як тоді планувалося -- аналог Торгового кодексу, який визнаний законодавством багатьох європейських держав) [6, с. 92].

Базис позиції, яку зайняла “цивілістична” група розробників, можна звести до тези, висловленої А. С. Довгертом: “... подальший розвиток усього приватного права в Україні має здійснюватися на основі ідеї всесвітньо цивільного права як правової методології. Передусім слід відмовитися від Господарського кодексу, який з-поміж численних своїх вад встановлює окреме від ЦК України правове регулювання таких базових інститутів приватного права, як суб'єкти, речове та договірне право” [7, с. 48].

Навпаки, позицію “господарників” чітко визначив В. К. Мамутов, який вважає, що підприємницькі (господарські) відносини не можуть ефективно регулюватися цивільним правом, тому необхідним є підхід, що сполучає приватноправові й публічно-правові начала, а отже, виникає нагальна потреба в прийнятті ГК України [8, с. 14].

Висловлюючи свою позицію щодо доцільності прийняття ГК України, з одного боку, погодимося з Б. М. Дронів, який зауважив, що однією із закономірностей сучасного розвитку права є наростання комплексного нормативного регулювання суспільних відносин. Внаслідок цього відбувається взаємне проникнення регулятивних елементів приватного і публічного права, а також виникають нові утворення в системі права [9].

Разом з цим залишаємося на позиції твердого переконання, що господарське право повинно було стати не самостійною галуззю права, а радше підгалуззю цивільного (приватного) права поряд з такими його підгалузями, як речове право, зобов'язальне право, спадкове право, сімейне право, міжнародне приватне право тощо. Основним аргументом такої точки зору вважаємо переважну спільність предмета та суб'єктного складу як цивільного, так і господарського права.

Однак не заглиблюючись надалі у наукову дискусію щодо доцільності існування господарського права як самостійної галузі права, зауважимо, що 16 січня 2003 р. Верховною Радою України було прийнято два кодекси -- ЦК України та ГК України. Синхронне прийняття цих двох нормативних актів викликало гострі дебати в юридичних колах, оскільки з 1 січня 2004 р. (набрання чинності ЦК України та ГК України) основні проблеми, пов'язані з регулюванням відносин майнового обороту, не розв'язалися, а певною мірою загострилися. Головною причиною такого загострення, на наш погляд, послужила та обставина, що, прийнявши ЦК України і ГК України, законодавець не здійснив чіткого нормативного закріплення пріоритетності між ними, позбавивши тим самим суб'єктів, які застосовують право, можливості безпомилково обирати відповідні правила для розв'язання колізій, які виникли в сфері правового регулювання майнових відносин.

Таким чином, з одночасним прийняттям в Україні ЦК та ГК в умовах національного права проблема дуалізму приватного права не сформувалася в суто європейській традиції, для якої притаманна відсутність протистояння цивільного та торгового кодексів, а трансформувалася в проблему колізійного дуалізму двох кодексів -- Цивільного та Господарського.

Колізійність нормативного регулювання є непоодиноким явищем у національному праві, незалежно від галузевої приналежності. Наприклад, відповідно до ст. 6 Водного кодексу України [10] всі водні об'єкти є виключною власністю Українського народу і надаються лише у користування. Разом з цим відповідно до ч. 2 ст. 59 Земельного кодексу України [11] громадянам та юридичним особам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть безоплатно передаватись у власність замкнені природні водойми (загальною площею до 3 гектарів).

Таким чином, вище подано яскравий приклад колізійності правового регулювання водних відносин. Як вирішити таку колізію за умови, що і Водний кодекс, і Земельний кодекс так само, як і ЦК, і ГК України, мають однакову юридичну силу? Очевидно, необхідно застосовувати нормативний акт, прийнятий пізніше, тобто Земельний кодекс України. Проте для ЦК та ГК України це питання не здається таким елементарним, адже, нагадаємо, вони були прийняті одночасно.

Разом з цим, можливо, ніякої проблеми не існує у зв'язку з відсутністю колізійності в нормативному регулюванні, яке пропонується в ЦК України та ГК України? Спробуємо тезисно відповісти на це питання, втім, надмірно не заглиблюючись у відповідний аналіз.

По-перше, на наш погляд, однією з найфундаментальніших розбіжностей між ЦК України та ГК України є різний підхід до визначення форм власності як основи діяльності юридичних осіб, які можуть одночасно бути суб'єктами як цивільних, так і господарських правовідносин. Зокрема відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 63 ГК України підприємство як юридична особа може діяти на основі колективної власності. Разом з цим ні ЦК України, ні Конституція України такої форми власності не передбачають.

По-друге, в обох кодексах спостерігається принципово різний підхід до визначення переліку речових прав. У ЦК України такими правами є право володіння, сервітути, емфітевзис та суперфіцій (ст. 395 ЦК України), а в ГК України -- право оперативного управління та господарського відання (ст.ст. 136, 137 ГК України) [12].

По-третє, не зовсім зрозумілою є позиція законодавця щодо регулювання близько десяти договорів одночасно і ЦК України, і ГК України. Зокрема В. В. Луць зазначив, що для норм, які стосуються поставок, енергопостачання, контрактації, міни, розробники ЦК обмежилися тим, що залишили тільки одну статтю, а решту виключили, відсилаючи до спеціальних нормативних актів, очевидно, до Господарського кодексу. Але залишилися інші господарські договори, зокрема перевезення вантажів, капітальне будівництво, оренда та деякі інші, які дублюються і в Цивільному, і Господарському кодексах України [13, с. 3].

Цей перелік можна було б продовжувати і далі, але нашим подальшим завданням є пошук відповідей на питання: як співвідноситься ЦК та ГК України; норми якого кодексу, зрештою, належить застосовувати в конкретній колізійній ситуації?

У зв'язку з відсутністю будь-якої чіткої позиції в чинному законодавстві, відповіді на поставлені питання необхідно шукати у судовій практиці. Чітка позиція щодо досліджуваної проблематики сформована в інформаційному листі Вищого господарського суду України (ВГС України) від 7 квітня 2008 р. №2 01-8/211 “Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України” [14]. Зокрема у цьому документі вказано, що норми ГК України, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами ЦК України, які містять відповідне загальне регулювання. Наприклад, правила ч. 1 ст. 232 ГК України, відповідно до якої збитки відшкодовуються в частині, не покритій штрафними санкціями (залікова неустойка), підлягають переважному застосуванню перед правилами ч. 1 ст. 624 ЦК України, відповідно до якої неустойка підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків (штрафна неустойка).

Таким чином, ВГС України чітко вказав на ту обставину, що при колізійності регулювання майнових відносин ЦК України є загальним нормативним актом, а ГК -- спеціальним. Здавалося б, така позиція не повинна викликати будь-яких подальших запитань, за винятком таких:

— чи має достатній юридичний рівень інформаційний лист ВГС України для вирішення колізій такого роду, адже інформаційний лист -- це навіть не постанова пленуму вищого спеціалізованого суду;

— якщо навіть абстрагуватися від першого питання, то виникає наступне: як діяти судам цивільної юрисдикції, до повноважень яких також належить вирішення майнових спорів, враховуючи ту обставину, що вищевказаний інформаційний лист має рекомендаційне значення лише для господарських судів.

Таким чином, можемо констатувати ту обставину, що проблему колізійності в регулюванні майнових відносин остаточно не вирішено, а існування двох кодифікованих актів, які мають однакову юридичну силу й у багатьох випадках одну й ту саму сферу правового регулювання, є, безумовно, негативним явищем.

Необхідно зазначити, що усунення колізійного дуалізму ЦК України та ГК України можливе двома шляхами:

радикальний шлях. Полягає у скасуванні одного з нормативних актів. Одразу ж хочемо зауважити, що у наукових колах ніколи не висловлювалася думка про скасування ЦК, оскільки така пропозиція була б сприйнята, як абсурдна. При цьому слід зазначити, що ГК України став новелою українського законодавства, прийняття якого обґрунтовувалось лише теоретично-науковими міркуваннями.

Спроба саме такого радикального вирішення проблеми була здійснена в 2008 році, коли Кабінет Міністрів України виступив із законодавчою ініціативою і запропонував проект Закону України “Про основні засади господарської діяльності” від 19 серпня 2008 р. № 3060 [15]. Зазначений нормативний акт, за задумом розробників, мав на меті скасувати ГК України, врегулювавши відносини у сфері господарювання за допомогою саме спеціального Закону. Тим самим, на наш погляд, були б усунуті будь-які сумніви щодо субординації нормативних актів, які регулювали б майнові відносини.

Разом з цим, незважаючи навіть на те, що Головне науково-експертне управління Верховної Ради України у цілому позитивно оцінило цей проект, він був відкликаний у березні 2010 року; поміркований шлях. Полягає в усуненні розбіжностей між ЦК України та ГК України. Хоча автор у цьому дослідженні вже задекларував свою позицію щодо доцільності існування господарського права саме як підгалузі цивільного права, вважаємо, що, враховуючи 10-річний термін існування Господарського кодексу в поєднанні з напрацьованою судовою практикою, такий шлях на цьому етапі є найбільш прийнятний.