Виникнення і розвиток вчення про публічний порядок у англо-американській та континентальній правових традиціях

Размещено на http://www.allbest.ru/

Хмельницького університету управління та права кафедри цивільного права та процесу

Урядового офісу координації європейської та євроатлантичної інтеграції Секретаріату Кабінету Міністрів України

Виникнення і розвиток вчення про публічний порядок у англо-американській та континентальній правових традиціях

Латинський М.Е.,

аспірант, державний експерт

Анотація

публічний американський правовий континентальний

У статті здійснюється аналіз сутності та загальних закономірностей виникнення та розвитку концепції публічного порядку в країнах англо-американської та континентальної правових систем. Розкриваються причинно-наслідкові зв'язки між різними джерелами, які впливали на розвиток концепції публічного порядку в Англії, Франції, Німеччині. Окрема увага приділяється судовій практиці як основному джерелу формування публічного порядку у вказаних країнах. Узагальнено особливості розвитку концепції публічного порядку та сформульовано відповідні висновки.

Ключові слова: публічний порядок, англо-американське право, континентальна система права, правозастосування, позитивне право, правова система.

Аннотация

В статье осуществлен анализ сущности и общих закономерностей возникновения и развития концепции публичного порядка в странах англо-американской и континентальной правовых систем. Раскрываются причинно-следственные связи между различными источниками, которые влияли на развитие концепции публичного порядка в Англии, Франции, Германии. Особое внимание уделяется судебной практике как основному источнику формирования общественного порядка в указанных странах. Сделано обобщение особенностей развития концепции публичного порядка и сформулированы соответствующие выводы.

Ключевые слова: публичный порядок, англо-американское право, континентальная система права, правоприменение, позитивное право, правовая система.

Annotation

The article analyzes the essence and general patterns of the origin and development of the concept of public order in the countries of the Anglo-American and continental legal systems. The causal relationships between the various sources that influenced the development of the concept of public order in England, France, Germany are revealed. Particular attention is devoted to judicial practice as the main source of formation of public order in the specified countries. The generalization of the features of the development of the concept of public order is made and the corresponding conclusions are formulated.

Key words: public order, Anglo-American law, continental system of law, application of law, positive law, legal system.

Постановка проблеми. Публічний порядок на сьогодні є однією з найбільш суперечливих концепцій у праві, адже, справді, не так багато правових інститутів, навколо яких серед учених різних періодів, як і серед сучасних науковців, досі немає communis opinium doctorum. Більше того саму ідею публічного порядку в праві окремі вчені називають ілюзорною та такою, що породжує дискусії не лише в доктрині, але й у правозастосовній діяльності національних судів та міжнародних комерційних арбітражів [1, с. 687].

Безперечно, концепція публічного порядку щодня застосовується в тисячах справ в усьому світі. На сьогодні немає такої країни чи правопорядку, де б не застосовувався публічний порядок. Будучи зручним інструментом захисту «своїх» національних, політичних, економічних та інших інтересів, держави широко впроваджують цю концепцію на рівні нормативних актів чи регіональному рівні з метою убезпечення внутрішнього права від застосування «незручних» правових норм [2, с. 1-2]. До прикладу, аналіз даних Єдиного державного реєстру судових рішень свідчить, що протягом 2017 року лише в Україні було постановлено більше 2,5 тис. судових рішень у цивільних, господарських та адміністративних справах, у яких у тому чи іншому контексті ставилося питання про застосування концепції публічного порядку. Так само широко застосовується концепція публічного порядку й в інших країнах. Наприклад, у США протягом 2016 року публічний порядок використовувався у більш ніж 7 тис. справ, а у 2017 році - 8,1 тис. [1, с. 687]. За даними однієї з найбільших глобальних пошукових професійних правових систем Kluwer Arbitration, у практиці міжнародного комерційного арбітражу серед арбітражних рішень, постановлених арбітражними інституціями світу за 2016 - 2017 роки і доступних для публічного використання, більше 3 тис. рішень стосуються застосування публічного порядку. Зважаючи на конфіденційність арбітражного розгляду, ймовірно, що не менша кількість з-поміж недоступних арбітражних рішень також стосується публічного порядку. Таким чином, публічний порядок у сучасних умовах розвитку державності та права отримав справді всесвітнє визнання та застосування і, попри згадувану ілюзорність, юридична громадськість багатьох країн охоче вдається до його застосування на практиці, а науковці не втомлюються розгортати і поглиблювати дискусії навколо цієї теми.

Стан дослідження. Натепер питаннями вчення про публічний порядок займалося досить багато науковців. Серед вітчизняних варто назвати передусім: Є.Д. Боярського, А.С. Довгерта, В.І. Кисіля, В.М. Корецького, В.І. Короля, О.Д. Крупчана, РА. Майданика, О.О. Мережка, В.Л. Чубарєва та інших. Разом з тим у вітчизняних працях досі не сформульовано основних закономірностей виникнення та еволюції вчення про публічний порядок у англо-американській та континентальній правових системах, які вважаються родоначальниками концепції публічного порядку. А тому метою цієї статті є дослідження основних засад становлення і розвитку вчення про публічний порядок у англо-американській та континентальній правових традиціях.

Виклад основного матеріалу дослідження. Аналіз сфер застосування концепції публічного порядку свідчить, що в сучасному праві вона широко застосовується в різних галузях права, передусім у міжнародному приватному праві, цивільному, сімейному, адміністративному праві, всіх галузях процесуального права тощо. Досягнення та напрацювання вчених-юристів у дослідженні публічного порядку також використовуються представниками галузей державного управління, соціології, міжнародних відносин та ін. Разом з тим вбачається, що своїм походженням названа концепція завдячує все ж міжнародному приватному праву. Саме представники цієї галузі права глибоко та всебічно досліджували [3; 4; 5; 6] та продовжують досліджувати [7; 8; 9; 10] інститут публічного порядку. Це пов'язано з тим, що публічний порядок як правовий принцип та правовий інструмент виник в умовах, коли до врегулювання одних і тих самих відносин можна було застосувати правові норми різних правопорядків, один з яких був більш прийнятним з точки зору інтересів учасників відповідного правовідношення, а застосування іншого, навпаки, суперечило б вихідним засадам державно-правового устрою. Відомий німецький вчений Артур Нуссбаум у одній зі своїх праць наводить приклад застосування публічного порядку римським суддею, коли під час розгляду й вирішення спору, пов'язаного із майновими відносинами між подружжям, суддя відмовив у визнанні та застосуванні єгипетського закону, а саме папірусу ІІ ст., на тій підставі, що він суперечив римським правовим нормам, які стосуються складу та правового режиму приданого подружжя [11]. Сучасне уявлення про публічний порядок також перш за все спирається на відмінність у правових системах, правопорядках та/ або правових нормах, застосування яких може породити юридичні наслідки, які будуть суперечити або не узгоджуватися із тими правилами та нормами, які діють у праві місця застосування та складають його основу. З іншого боку, юридичні факти в рамках окремого правовідношення часто настають у різних правопорядках і мають оцінюватися за різними нормами. А тому ці виклики виникають та врегульовуються передусім нормами міжнародного приватного права, яке якраз і має справу із механізмами застосування права (правових норм) різних правопоряд- ків та наділяє правозастосовчий орган відповідним інструментарієм з подолання можливих колізій.

Виникнення концепції публічного порядку (або як її називають public policy в англо-американській традиції права чи ordre public - у правовій традиції країн цивільного права - М.Л.) загалом сягає часів Середньовіччя. Особливістю її виникнення в країнах загального права є те, що вона сформувалась під впливом суддівського правозастосування англійських судів, коли у разі відсутності належного прецедентного рішення чи норми права суддя мав можливість відмовити у позові. Тому перше й початкове призначення public policy в країнах загального права зводилось до того, що ця концепція використовувалася як інструмент для відмови в задоволенні позовних вимог чи взагалі відмові в позові через те, що підстава позову (cause of action) не відповідала нормам права (illegal), або порушувала моральні засади тогочасного суспільного устрою (immoral), або суперечила інтересам громади (injurious to the interests of the public), або ж спричиняла гріх церкві й населенню (productive of evil to the church and the community) [5, c. 209-210; 12, c. 592]. Наступні спроби визначити межі та сутність концепції публічного порядку в англійському праві спіткали невдачі через розмитість її критеріїв, а тому за принципом мовчазної згоди функції визначення сутності, тлумачення та встановлення меж і принципів застосування концепції публічного порядку поступово сконцентрувались у руках суддів [13, c. 1087]. Судді в кожному конкретному випадку оцінювали наслідки застосування правових норм та їх «узгоджуваність» з наявними правилами співжиття. З цього приводу не можна не згадати відому тезу судді Бюрроу, висловлену ним у 1824 році, яка на сьогодні широко цитується у спеціалізованій юридичній літературі: «Я заперечую те, що не узгоджується із публічним порядком. Тому що це дуже некерований кінь, одного разу осідлавши якого, ти ніколи не знатимеш, куди він тебе домчить» [14]. Разом з тим не всі судді так обережно, навіть насторожено ставилися до концепції публічного порядку. Хоча й заклики до широкого тлумачення цієї концепції превалювали [15]. Як наслідок, більшість судових рішень виходили із широкого розуміння публічного порядку та в разі його конфлікту з правом місця суду судді широко застосовували відповідні норми. Починаючи з початку ХХ ст. у суддівській практиці все ж намітилась дещо інша тенденція, коли в деяких рішеннях судді більш скрупульозно підходили до встановлення фактичних обставин, норм та прецедентів, які підлягають застосуванню і виявленню наслідків правозастосування для публічного порядку. Відома сентенція того часу в цьому контексті зобов'язувала суддів тлумачити, встановлювати відповідні обставини справи, але не розширювати їх зміст - «to expound but not to expand» [12, c. 592]. З цього приводу Лорд Аткін у рішенні у справі Fender v St. John-Mildmay (1938) писав, що доктрина публічного порядку має застосовуватися лише в чітких випадках, коли шкода для громадськості є суттєвою і безперечною та не залежить від ідіосинкратичних припущень декількох суддів [16, с. 30-31]. На цьому тлі в англійському та американському праві починають все частіше з'являтись спроби визначити «публічний порядок». Однією із таких спроб є дефініція, яка наводиться професором Вінфілдом за результатами аналізу судової практики англійських судів, за якою «публічний порядок - це принцип судового правозастосування або тлумачення, який засновується на поточних потребах (інтересах - М.Л.) громади» [17, с. 92]. Натомість у Сполучених Штатах Америки трактат Corpus Juris Secundum містив норму, за якою «контракти, які суперечать публічному порядку, тобто такі, які, як правило, є шкідливими для громадськості або суперечать суспільним благам, є незаконними та недійсними, навіть якщо реальна шкода не настає» [18, с. 189]. Аналізуючи наведені визначення, вбачається, що «публічний порядок» - це все ж більше невизначений термін, який стосується не лише правових, але й позаправових факторів, які в сукупності дають змогу судді зробити висновок про наявність чи відсутність конфлікту з нормами місця суду.

На противагу англійському підходу до формування та становлення концепції публічного порядку під час діяльності суддів, загальне право черпає витоки цієї концепції в роботах глосаторів. Одним із перших ідею публічного порядку сформулював у XIV ст. Бартоло да Сассоферрато - відомий італійський юрист, один із засновників школи постглосаторів та автор коментаря до Юстиніанового Corpus Juris Civilis. У своїх працях автор розмежовував статути «сприятливого» (favorabilis) та «одіозного» (odiosa) характерів, останні з яких діють виключно у юрисдикціях, задля яких вони були створені [19, с. 275]. Зокрема, розмірковуючи над відсутністю екстериторіальної дії особистого англійського статуту (statutа personalia), що обмежує право молодших синів на спадкування розташованого в Англії майна, вчений відзначав: «... або ж сказане вважається статутом, що позбавляє молодших синів відповідного права, оскільки такий статут є одіозним, він не впливає на майно, що розташоване за кордоном, як було показано вище, або ж ви називаєте такий статут дозвільним у контексті усунення перешкоди у такий спосіб, щоб молодші сини не мали змоги оспорити право старшого...» [20, с. 46]. Пізніше його ідеї були підтримані та розвинуті у працях наступників у середині XVII - на початку XVIII століття.

Особливої активності вивчення та осмислення концепції публічного порядку набуває в період підготовки кодифікації французького цивільного законодавства. Французька концепція ordre public, будучи аналогом англійського public policy, все ж мала свою специфіку. Передусім французький ordre public interne - внутрішній публічний порядок був наслідком дії позитивних норм французького права, що встановлювали загальний стандарт, яким послуговувались суди у разі, коли необхідно було мати підстави та повноваження (discretion) оспорити правочини, які порушують публічний порядок. Таким чином, породжуючи аналогічні правові наслідки, як і англійська модель публічного порядку, французька концепція була продуктом позитивного правотворення, у той час як концепція ordre public externe - зовнішнього публічного порядку формувалася у Франції переважно під впливом судової практики та тлумачення. Основною ідеєю ordre public externe було те, що складає сутність англійського public policy: жодна країна не може дозволити відкрити свою юрисдикцію перед законодавчими органами інших країн без попереднього наділення своїх суддів повноваженнями для відмови в застосуванні іноземного права в разі, якщо воно шкідливе для країни місця суду [21, с. 52]. Щодо того, якими критеріями має послуговуватися суд у вирішенні питання, яке право може зашкодити, а яке - ні, у теорії і на практиці не було однозначної відповіді. Позаяк це питання було (і продовжує залишатися) чи не головним питанням усієї доктрини публічного порядку. Відомий британський юрист Д. Ллойд у контексті аналізу французького ordre public externe з цього приводу зазначав, що межі зовнішнього публічного порядку є доволі невизначеними, оскільки ця концепція опирається на такі не визначені категорії, як підтримка соціального порядку чи громадська безпека [22, с. 149]. Разом з тим методи французьких судів, які застосовуються у визначенні, чи ordre public externe вплине на недійсність контракту, зводяться не до того, щоб визначити, що контракт є дійсним відповідно до французького права, а до того, щоб встановити, чи є підстави відмовити у застосуванні іноземного права як такого, що суперечить публічному порядку, після того як суд встановить, що такий контракт дійсний відповідно до права місця укладення контракту. Аналогічна ситуація мала місце в англійських та американських судах, де судді мали не стільки встановити дійсність договору чи відповідність юрисдикційного акта (наприклад, рішення суду чи арбітражу) згідно з правом країни місця суду, скільки оцінити можливі шкідливі наслідки у зв'язку із використанням іноземної правової норми застосування юрисдикційного акта іноземної держави. Таким чином, обидві системи визнавали принцип відносності публічного порядку. З цього приводу свого часу правильно відзначалося в літературі, що і французька, і англо-американська моделі судочинства в питаннях тлумачення публічного порядку засновувались на тому, що для застосування публічного порядку шкідливі наслідки для країни місця форуму мають переважати набуті стороною іноземні права і така оцінка має бути здійснена до того, як місцева влада зможе дозволити застосувати іноземне право [15].

Окремо слід окреслити також і аспекти розвитку концепції публічного порядку в Німеччині як країні цивільного права, традиції правотворення якої мали досить серйозний, а в багатьох питаннях визначальний вплив на формування та розвиток цілої низки приватноправових інститутів. Після кодифікації німецького цивільного права наприкінці XIX ст. доктрину публічного порядку автоматично було інкорпоровано в законодавство. Загальна концепція німецької моделі зводиться до того, що німецьке право спрямоване проти застосування будь-якого іншого «ненімецького» права, якщо застосування останнього суперечитиме моральним нормам чи спрацьовуватиме проти німецького права [23, с. 41]. Тому будь-яке інше право, яке підлягало застосуванню, якщо таке право суперечило німецьким «паралельним» нормам, тобто нормам права, які в Німеччині врегульовували аналогічні відносини, не застосовувалось німецькими судами. Відмова у застосуванні іноземного права могла бути отримана навіть тоді, коли таке право підлягало застосуванню через колізійні норми. Разом з тим такий радикальний підхід на практиці швидко отримав обмежене застосування, оскільки не сприяв утвердженню взаємності та поваги до прав іноземних суб'єктів [24, с. 37, 41]. Фактично ж, як свідчить судова практика того часу та її аналіз, наведений у юридичній літературі різних періодів, німецькі судді в питанні застосування концепції публічного порядку мали визначити: чи відмінність між відповідними політичними або соціальними поглядами, яка стала підставою для застосування релевантного іноземного права та колізійного права Німеччини, настільки значна, що застосування іноземного законодавства підірве основи німецького політичного та/або економічного життя [25, с. 230]. Із проаналізованих джерел відомо, що на практиці обмеження застосування іноземного права лише кілька разів застосовувалось, оскільки німецький нормативний стандарт публічного порядку «загроза німецькому життю» наділяв суддів значною дискрецією щодо тлумачення обставин за нормами застосовуваного права і насправді досить важко було зустріти випадки, які б справді несли в собі загрозу німецькому життю.

Таким чином, у загальних рисах французька модель ordre public у цілому відрізняється від англійського public policy, оскільки спирається на наявні у французькому суспільстві моральні норми та норми права, яким надається пріоритет у застосуванні перед нормами іноземного права, водночас англо-американська та німецька моделі засновуються переважно на тому, що визначають винятки і випадки, у яких іноземне право не може бути застосоване. Такий підхід французького права пов'язаний з тим, щоб зберегти баланс між колізійним правом та відношенням французького народу до базових моральних засад, які становлять основу французького соціального, політичного та правового устрою.

Висновки

Узагальнюючи проведене дослідження, відзначимо, що перше й початкове призначення концепції public policy в країнах англо-американської правової традиції права зводилось до того, що ця концепція використовувалася як технічний інструмент для відмови в задоволенні позовних вимог чи взагалі відмові в позові. Пізніше її зміст було значно розширено, адже за результатами визначення сутності, тлумачення змісту, правил її застосування в судовій практиці поступово сформувались загальні правила, які дозволяли суддям оцінювати дію іноземних норм принагідно до права країни суду, і суддівська дискреція давала змогу останнім інколи досить широко тлумачити питання такого правозастосування. Разом з тим поступово доктрина публічного порядку почала застосовуватися лише в чітких випадках, коли шкода для громадськості була б суттєвою і безперечною. Усе це свідчить про значний еволюційний шлях розвитку концепції публічного порядку саме на рівні судового правозастосування. Сама ж концепція публічного порядку в англо-американському праві є продуктом судової правотворчості.

По-іншому розвивалася доля публічного порядку в континентальній правовій системі, адже, аналізуючи наведені джерела, вбачається, що публічний порядок, отримавши витоки у працях глосаторів, доктрині та позитивному праві, все ж так само мав невизначений зміст, який стосувався не лише правових, але й позаправових факторів, які в сукупності надавали судді лише загальні орієнтири для висновків про наявність чи відсутність конфлікту іноземного права з нормами місця суду. Французька модель публічного порядку, виділяючи ordre public interne та ordre public externe, фактично породжувала аналогічні правові наслідки, як і англійська модель публічного порядку. І хоча французька концепція була продуктом переважно позитивного правотворення, ordre public externe все ж формувалась значною мірою під впливом судової практики та судового правозастосування.

Натомість німецьке право, впроваджуючи суто позитивістську модель публічного порядку, насамперед було спрямоване проти застосування будь-якого іншого «ненімецького» права, якщо застосування останнього суперечитиме моральним нормам чи спрацьовуватиме проти німецького права. Такі обмеження у світлі наявного нормативного стандарту публічного порядку - «загроза німецькому життю», на практиці лише інколи надавали суддям можливість справді обмежити застосування іноземного публічного права. А тому з часом такий підхід було дещо пом'якшено та пристосовано до реальних потреб німецького правопорядку.

Вказане дослідження публічного порядку дає змогу дійти висновку, що, попри формальну відмінність витоків та процесів становлення концепції публічного порядку в англо-американському та континентальному праві, все ж вагоме значення та вплив на розвиток і зміст цієї концепції в усіх країнах мала судова практика. Саме правозастосування давало змогу чітко окреслювати сутність та межі поняття «публічний порядок» на всіх етапах розвитку державності в різних країнах та пристосовувати його до реалій суспільного життя.

Список використаних джерел

1. Ghodoosi F. The Concept of Public Policy in Law: Revisiting the Role of the Public Policy Doctrine in the Enforcement of Private Legal Arrangements. Nebraska Law Review. 2016. Vol. 94. Issue 3. P. 686-735.

2. Brachtenbach Robert F. Public Policy in Judicial Decisions. Gonzaga Law Review. 1986. Vol. 21. P. 1-20.

3. Брун М.И. Международное частное право. Лекции М.И. Бруна, читаные в 1908-9 акад. году. Петроград, 1915. 265 с.

4. Корецкий В. М. Очерки международного хозяйственного права. Харьков, 1928. 133 с.

5. W. S. M. Knight. Public Policy in English Law. Law Quarterly Review. 1922. № 38. P 198-213.

6. Savigny F. C. The conflict of laws, and limits of their operation in respect of place and time. T&T Clark, Law Publishers, 1869. 391 p.

7. Богатина Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: теоретические проблемы и современная практика. Москва: Статут, 2010. 408 с.

8. Крупчан О.Д., Боярський Є.Д., Проценко В.В. Обмеження застосування колізійних норм у міжнародному приватному праві. Київ, НДІ приватного права і підприємництва імені Ф.Г. Бурчака Національної академії правових наук України, 2016. 380 с.

9. Хасянов РШ. Европейский публичный порядок, европейское правовое пространство и Европейская конвенция о защите прав человека и основних свобод: их соотношение и взаимодействие: дисс...канд. юрид. наук: 12.00.10. Санкт- Петербург, 2005. 167 с.

10. Ghodoosi F. International Dispute Resolution and the Public Policy Exception. London: Routledge, 2016. 164 p.

11. Nussbaum A. Grundzьge des internationalen Privatrechts unter besonderer Berьcksichtigung des amerikanischen Rechts. Ьbersetzt und mit Erlдuterungen versehen von Abo Hosiosky. Mьnchen, Berlin: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1952. 8 vo. XVI. S. 107. 268 s.

12. Murphy K. The Traditional View of Public Policy and Ordre Public in Private International Law. The Georgia Journal of International and Comparative Law. 1981. Vol. 11. P 591-615.

13. Katzenbac N. De B. Conflicts on an Unruly Horse: Reciprocal Claims and Tolerances in Interstate and International Law. The Yale Law Journal. Vol. 65. № 8. P 1087-1157.

14. Richardson v. Mellish, 130 Eng. Rep. 294, 303 (Ex. 1824). URL: http://www.uniset.ca/other/css/130ER294.html.

15. Paulsen & Sovern “PublicPolicy” in the Conflict of Laws. Columbia Law Review. 1956. № 56.

16. Fender v. St. John-Mildmay 1938 A.C. 1. URL: https://swarb.co.uk/fender-v-st-john-mildmay-1937/.

17. Winfield PH. Public policy in the English Common Law. Harvard Law Review. 1928. Vol. 42. Р 92-93.

18. Symons C.R. The Function and Effect of Public Policy in Contemporary Common Law. The Australian Law Journal. Vol. 51. 1977. P 180-202.

19. Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts. Collected Courses of the Hague Academy of International Law. The Hague: Martinus Nijhoff Pubishers, 2000. Vol. 283. P 187-512.

20. Bartolus da Sassoferrato Bartolus on the Conflict of Law. Cambridge: Harvard University Press, 1914. 86 p.

21. Bodenheimer E. The Public Policy Exception in Private International Law: A Reappraisal in the Light of Legal Philosophy. Washington, 1954. P 51-98.

22. Lloyd D. Public Policy: A Comparative Study in English and French Law. University of London : The Athlone Press, 1953. 199 p.

23. Kuhn, Arthur K. Comparative Commentaries on Private International Law or Conflict of Laws. New York : Macmillan Company, 1937. Reprinted Littleton, CO: Fred B. Rothman & Co., 1981. 381 p.

24. Husserl G. Public Policy and Ordre Public. Virginia Law Review. 1938. Vol. 25. № 1. P 37-67.

Bloom J. Choice of Law Methods in the Private International Law of Contract. Canadian Yearbook of International Law. 1978. Vol. 16. P 221-246.

Размещено на Allbest.ru