Наукові підходи до з’ясування сутності медичного ризику як різновиду виправданого професійного ризику

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Київський університет права НАН України

Наукові підходи до з'ясування сутності медичного ризику як різновиду виправданого професійного ризику

здобувач Віта Вікторівна Бондарчук

Анотація

У статті досліджуються наукові підходи до кримінально-правової оцінки діяння, вчиненого в умовах медичного ризику. Встановлено, що такий ризик може оцінюватись з позицій крайньої необхідності, а також виправданого ризику. При цьому, як такий, що вчинений за обставин, що виключають злочинність діяння, оцінюється медичний ризик в умовах небезпеки для особи, медичне експериментування за відсутності небезпеки для особи, медичне експериментування при наявності небезпеки для особи. Разом із тим, акцентовано увагу на тому, що умови правомірності медичного ризику є відмінними від умов правомірності, характерних для інших видів професійного ризику.

Ключові слова: виправданий ризик, медичний ризик, медичний експеримент, обставина, що виключає злочинність діяння, правомірність ризику.

Аннотация

В статье исследуются научные подходы уголовно-правовой оценки деяния, совершенного в условиях медицинского риска. Определено, что такой риск может оцениваться с позиций крайней необходимости, а также обоснованного риска. При этом, как такой, который совершен при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, оценивается медицинский риск в условиях опасности для человека, медицинское экспериментирование при отсутствии опасности для человека, медицинское экспериментирование при наличии опасности для человека. Вместе с этим, акцентировано внимание на том, что условия правомерности медицинского риска отличаются от условий правомерности, характерных иным видам профессионального риска.

Ключевые слова: обоснованный риск, медицинский риск, медицинский эксперимент, обстоятельство, исключающее преступность деяния, правомерность риска.

Summary

This paper investigates the scientific approach to criminal legal assessment of an act committed in conditions of medical risk. Established that this risk can be assessed from the standpoint of emergency and justifiable risk. However, as one that is committed in circumstances precluding criminality assessed medical risk in terms of danger to persons, medical experimentation without danger to persons, medical experiments in the presence of danger to the person. However, the emphasis on the fact that the terms of the legality of the medical risk are different from the conditions of legality, characteristic of other types of professional risks.

Key words: calculated risks, health risks, medical experiment, a circumstance precluding criminal act, the validity of risk.

Особливості лікарської діяльності зумовлюють існування істотних складнощів при вирішенні проблем правового регулювання відносин, які виникають при наданні медичної допомоги особі, яка її потребує. Такі складнощі виникають не лише при регламентації відповідальності за шкоду, яка настала внаслідок дій медичного працівника, але і при формулюванні обставин, що виключають злочинність діяння, існування яких покликане унеможливити безпідставне притягнення медичного працівника до кримінальної відповідальності за шкоду, заподіяну пацієнту.

Проблемами, пов'язаними зі з'ясуванням сутності, соціально-правової природи, умов правомірності діяння, пов'язаного з ризиком займались такі вчені як П. П. Андрушко, М. В. Анчукова, В. В. Бабурін, Ю. В. Баулін, А. Я. Билиця, О. Гавяз, В. О. Глушков, М. С. Грінберг, С. С. Захарова, А. А. Ільюхов, Н. Ш. Козаєв, Р. А. Крючков, О. М. Лемешко, Ю. В. Ляпунов, А. А. Маліновський, П. В. Мельник, В. І. Михайлов, А. В. Нікуленко, А. М. Ришелюк, А. Б. Сахаров, А. В. Сєрова, Є. В. Фесенко, М. І. Хавронюк, А. Ю. Шурдумов, О. І. Ющик та інші вчені. Однак, незважаючи на значну кількість наукових досліджень, багато питань залишаються дискусійними та потребують подальшого доктринального аналізу. Тому метою цієї статті є визначення підходів до з'ясування сутності медичного ризику як різновиду виправданого професійного ризику.

Згадані питання привертали і привертають увагу вчених-криміналістів, які у своїх дослідженнях формують наукові підходи до оцінки кримінально-правового значення медичного ризику. Слід зауважити, що навіть за відсутності норми, яка закріплювала виправданий ризик як обставину, що виключає злочинність діяння, науковці у своїх працях наполягали на тому, що недопустимим є притягнення до відповідальності за шкоду, яка заподіяна в результаті медичного ризику. Обґрунтування цієї позиції полягає у тому, що у такій, яка вимагає високої кваліфікації і відповідальності, сфері людської діяльності, як медична допомога, ризик є невідворотнім завжди, коли приймається конкретне клінічне рішення¹.

У цьому контексті П. С. Дагель зазначав, що недопустимим є притягнення до кримінальної відповідальності лікарів, які допустили виправданий ризик. У таких умовах дії лікаря позбавлені суспільно небезпечного характеру і в силу цього не можуть розглядатись як злочин, навіть якщо вони призвели до несприятливих наслідків. Навпаки, у ряді випадків, вважає вчений, відмова від ризику означає по суті відмову від надання допомоги хворому, тобто вчинення злочину². І. В. Івшин, зауважує, що в медичній практиці цілий ряд інвазивних втручань здійснюється «за відчуттями», коли при виникненні ускладнень вимагається ретельна оцінка всіх обставин медичного втручання з точки зору виправданого ризику³. Таким чином, сама природа медичної діяльності обумовлює існування особливого підходу до правової оцінки шкоди, заподіяної при лікуванні особи. кримінальний правовий медичний ризик

На іншому аспекті аналізованого питання акцентує увагу Н. Ардашева, яка вважає, що при вивченні кожного нового відкриття у сфері медицини на певній стадії наукового дослідження виникає необхідність перевірити дії засобу чи методу на людині чи групі людей, результати якого достовірно не можливо передбачити. Це, на думку вченої, зумовлює існування протиріччя між зацікавленістю суспільства в прогресі медицини та інтересами людини у невтручанні в сферу її здоров'я, життя і безпеки⁴. У цьому ж контексті П. Малек констатує, що експеримент несе у собі певну ступінь ризику, але відмовитись від нього медицина не може, оскільки в протилежному випадку це означатиме гальмування розвитку медичної науки⁵.

Крім того, у контексті сфери медичної діяльності, у кримінальному праві відводиться істотне значення з'ясуванню сутності лікарської помилки, заподіяння шкоди внаслідок якої, на погляд вчених, не може бути кримінально караним. Враховуючи ці обставини, М. В. Морозов вважає, що стосовно медичної та фармацевтичної діяльності існують підстави стверджувати про існування такої обставини, що виключає кримінальну відповідальність, як професійна помилка⁶.

Таким чином, наведені позиції свідчать про існування двох аспектів, які мають значення для здійснення кримінально-правової оцінки діяння, вчиненого в умовах медичного ризику. По-перше, це медичний експериментальний ризик і по-друге, це ризик, пов'язаний із необхідністю надати особі медичну допомогу, у «нетрадиційний» спосіб.

Слід звернути увагу, що поряд із дослідженнями, предметом яких є визначення спільних та відмінних рис крайньої необхідності та виправданого ризику, існують наукові праці, в яких зазначені обставини розглядаються як взаємодоповнюючі. Н. А. Огнерубов вважає, що окремі аспекти медичної діяльності можуть охоплюватись крайньою необхідністю - у випадках, коли лікар діє для відвернення шкоди, а деякі аспекти свідчать про існування діяння, пов'язаного з ризиком, наприклад при трансплантації органів. Надаючи кримінально-правову оцінку операції із пересадки нирки, вчений зосереджує увагу на таких ознаках діяння, пов'язаного з ризиком: 1) лікар діє у суспільно корисних цілях, рятуючи життя реципієнта; 2) така мета не може бути досягнута іншими засобами, не пов'язаними з ризиком для життя донора; 3) за належної підготовки оперативного втручання вживаються усі заходи для того, щоб знизити і за можливості виключити можливість настання несприятливих наслідків для життя і здоров'я донора; 4) негативний розвиток ситуації загрожує несприятливими наслідками тільки для однієї особи - донора, а тому, до лікаря не може бути застосовано норму про невиправданий ризик, який передбачає загрозу для життя людей⁷. Існування таких характерних певному діянню ознак унеможливлює оцінку відповідно діяння як такого, що зумовлює притягнення особи до кримінальної відповідальності. Зокрема, такими ознаками є спрямованість діяння на досягнення суспільної користі, об'єктивна відсутність інших способів досягнення такої мети, вжиття певних заходів задля відвернення потенційних (не обов'язково реальних) негативних наслідків.

При цьому, наукова дискусія, що пов'язана із визначенням кола осіб, які можуть бути віднесені до спеціальних суб'єктів злочинів у сфері медичної діяльності, є актуальною і в контексті вирішення проблем дії норми, які регламентують обставини, що виключають злочинність діяння. У юридичній літературі обґрунтовано акцентується увага на різних правових наслідках діяння залежно від наявності певного статусу медичного працівника. Так, дипломований, однак «несертифікований» спеціаліст у разі заподіяння шкоди в результаті надання медичної допомоги, за умови існування інших конститутивних ознак відповідної обставини, діятиме у стані крайньої необхідності, в той час як «сертифікований» медичний працівник - у стані виправданого ризику⁸. Таким чином, належне встановлення ознак суб'єкта має істотне значення для відмежування обставин, що виключають злочинність діяння, а також для встановлення умов правомірності такої обставини.

С. Є. Донцов та В. В. Глянцев стверджують, що лікар зобов'язаний у ризикованій ситуації діяти дещо по-іншому, ніж громадяни взагалі, тобто ризик для медичного працівника є не правом, а обов'язком. При цьому вчені допускають, що стан крайньої необхідності передбачає застосування експериментального лікування з метою вилікування хворого в безнадійній ситуації у несвідомому стані, для запобігання смерті, якщо визнані методи не залишають надії на збереження життя або певного стану здоров'я, а застосування нового методу могло б зберегти життя, не порушивши інші життєво важливі функції організму⁹.

Водночас в науці кримінального права приділяється увага вивченню правових наслідків медичного експериментування не пов'язаного із існуванням стану крайньої необхідності. У контексті дослідження медичного ризику, М. С. Таганцев стверджував, що у випадку експериментування у медичній діяльності, а не лікування, підстав для виключення кримінальної відповідальності у зв'язку з необережним заподіянням смерті або шкоди здоров'ю, немає. Зазначені обставини, на думку вченого, можуть розглядатися лише як пом'якшуючі вину¹⁰. Таким чином, свідоме експериментування унеможливлювало констатацію необережної форми вини. Натомість більшість вчених радянського та сучасного періодів поділяють протилежний підхід. Так, Ф. Ю. Бердичевський вважає, що по-перше, застосування для боротьби з маловивченими хворобами існуючих засобів і методів лікування майже завжди виявляється безрезультатним. По-друге, зазначає вчений, навіть лікування добре вивчених захворювань може деколи не дати очікуваних результатів.

За результатами проведенного дослідження В. О. Глушков визначає лікарський ризик як правомірне застосування для врятування життя, збереження здоров'я хворого лікувально-діагностичних заходів (які не застосовуються у звичайних умовах внаслідок їх певної небезпеки), якщо позитивного результату не може бути досягнуто традиційними, перевіреними засобами¹².

Деталізує наведену позицію у своїй праці М. В. Анчукова, яка зазначає, що особливість неможливості проведення медичного експерименту або лікування без ризику полягає в тому, що, наприклад, багато з медичних експериментів не можуть бути остаточно довершені в штучних умовах. На певній стадії наукового дослідження не залишається нічого іншого, як свідомо піддати людину або навіть групу людей раніше невідомим, можливо, небезпечним та шкідливим впливам. Ні лікар, ні особа, на якій проводиться експеримент, не можуть бути цілком впевнені, що все закінчиться благополучно. Але, на думку вченої, безсумнівно інше - придбаний досвід дає важливі наукові відомості, що знімуть ризик для інших людей¹³. Зазначений аспект підкреслює існування соціальної обумовленості медичного ризику як обставини, що виключає злочинність діяння, при якій соціальна користь компенсує суспільну небезпечність певного діяння. При цьому право, за таких умов (не притягнення до кримінальної відповідальності), сприятиме, а за протилежних (притягнення до кримінальної відповідальності), навпаки, перешкоджатиме розвитку суспільства.

Аналіз історичної ретроспективи розвитку медицини, методів та прийомів лікувальної діяльності дозволяє вченим констатувати обґрунтованість наведеного підходу. Як зазначає у своїй дисертації С. В. Гринчак, трансплантація нирок сьогодні є вже не експериментом, а лікувальним методом, тоді як пересадка серця, серцево-легеневого комплексу, печінки є на цей час в Україні, більше всього, клінічним (терапевтичним) експериментом, бо кількість таких трансплантацій незначна, а як наслідок відчувається недостатність досвіду у лікарів-трансплантологів.

Досліджуючи правові аспекти трансплантації органів, Г. Н. Красновський та Д. Н. Іванов зазначають, що медицина є особливою галуззю знань і практичної діяльності, в якій гарантувати хоча б щось і в більш простій ситуації було би проблематично¹⁵. На думку Г. В. Чеботарьової, при трансплантації заподіюється певна фізична шкода донору, який дав згоду на вилучення в нього органу або тканини для пересадки, сину, матері або іншій близькій особі, але це здійснюється для попередження реально можливої тяжкої шкоди здоров'ю реципієнта, а досить часто і для врятування його життя. Тому дії лікаря, який здійснює таку операцію є суспільно корисними¹⁶.

З огляду на наведене у науковій літературі пропонується така класифікація ризику в медичній діяльності як ризик при оперативному втручанні, терапевтичному лікуванні та при проведенні медичного експе- рименту¹⁷. Варто зазначити, що така класифікація має не лише теоретичне, а й практичне значення, оскільки, на наш погляд, кожен із видів такого ризику характеризується особливими умовами правомірності, які мають бути враховані для оцінки відповідного діяння.

Таким чином, комплексний аналіз таких факторів як неможливість гарантування відсутності потенційної небезпеки, а також наявність суспільної користі від медичного ризику дозволяє оцінювати медичний ризик в стані крайньої необхідності і медичного експериментування як обставини, що виключає злочинність діяння.

Проте, як і будь-який виправданий ризик, медичний ризик не може бути беззастережним або безумовним. Ф. Ю. Бердичевський наводить приклад із судової практики, що ілюструє незаконний медичний експеримент. Так, Московський міський суд визнав М. винним у злочинному порушенні професійних обов'язків за те, що останній всупереч інтересам пацієнтів з метою досягнення необхідної кількості випадків хірургічної практики, умисно ставив пацієнтам неправильний діагноз та проводив непотрібні (без необхідних показань) для пацієнтів операції.

У цьому контексті необхідно звернути увагу на умови, які унеможливлюють визнання ризику виправданим у частині третій статті 42 КК. Так, ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій. Враховуючи особливості формулювання наведеної норми, не виключається можливість визнання ризику виправданим за умови створення загрози для життя однієї людини. З огляду на те, що шкода внаслідок виправданого ризику не обов'язково зумовлена необхідністю уникнення певної небезпеки (як у випадку із крайньою необхідністю), вважаємо, що виключення злочинності діяння при ризику, який створює небезпеку для життя хоча б однієї людини, не є обґрунтованим. У науці кримінального права пропонувалось окремо закріпити положення про те, що однією із умов недопустимості медичного дослідження є ймовірність (вірогідність) смертельного випадку або заподіянні шкоди здоров'я з невідворотними наслідками.

Досить детально умови правомірності виправданого медичного ризику формулює О. О. Захарова, яка вважає, що медичний ризик є виправданим, якщо дотримані такі умови: ризикована дія вчиняється медичним працівником для збереження та укріплення здоров'я, врятування життя конкретного хворого або інших людей у випадку здійснення медичного експерименту; ризикована дія вчинена фахівцями і відповідає сучасним досягненням медичної науки і практики; збереження та укріплення здоров'я, врятування життя хворого не може бути досягнуто діями, не пов'язаними із цим ризиком; медичний працівник вжив усіх можливих заходів для попередження шкоди здоров'ю або загрози життю хворого або особи щодо якої проводиться медичний експеримент; особа щодо якої проводиться експеримент, дійсно вільно та чітко висловила свою згоду на його проведення²⁰.

Вважаємо, що досить складним для належного правозастосування є питання відповідності медичного ризику сучасним досягнення медичної науки і практики. Аналізуючи достатність вжиття заходів, необхідних для відвернення шкоди, О. І. Ющик зазначає, що при проведенні хірургічної операції лікар не повинен порушувати науково і практично обґрунтовані методики проведення тієї чи іншої операції, але в ситуації ризику можливо застосувати науково і експериментально розроблені нові методи та заходи цього хірургічного втручання, які ще не отримали широкого застосування в медичній практиці. У таких випадках нові розробки зазвичай повинні включати елементи попереднього досвіду²¹. Безперечною є недопустимість ризику медичним працівником у спосіб, який не відповідає сучасним досягнення науки і практики, однак наведений критерій є оціночним та передбачає необхідність аналізу не лише об'єктивної, але і суб'єктивної складової сприйняття цієї обставини медичним працівником. Загалом маємо зауважити, що, незважаючи на складність оцінки наведеного критерію, право не може відмовитись від його покладення в основу вирішення питання про кримінальну відповідальність за шкоду, заподіяну внаслідок медичного ризику.

Таким чином, у зв'язку зі специфікою медичної діяльності в науці кримінального права обґрунтовується існування підстав для оцінки як виправданого таких видів медичного ризику: медичний ризик в умовах небезпеки для особи (вчинення дій без існування сприятливих для цього умов); медичне експериментування за відсутності небезпеки для особи; медичне експериментування при наявності небезпеки для особи. При цьому в доктрині кримінального права істотна увага приділяється умовам правомірності медичного ризику, які, з огляду на особливості медичної діяльності, є відмінними від умов правомірності, характерних для інших видів професійного ризику.

Литература

1. Битеев В. Крайняя необходимость и обоснованный риск в медицинских отношениях / В. Битеев, П. Мазин, Г. Пономарев // Уголовное право. - 2001. - № 3. - С. 22-24. - С. 23.

2. Дагель П. Об уголовной ответственности врачей / П. Дагель // Советская юстиция. - 1964. - № 19. - С. 12-13. - С. 13.

3. Ившин И. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния в сфере профессиональной медицинской деятельно-сти / И. В. Ившин // Медицинское право. - 2006. - № 1. - С. 34-36. - С. 36.

4. Ардашева Н. Понятие эксперимента в медицине и защита прав человека / Н. Ардашева // Государство и право. - 1995. - № 12. - С. 102-107. - С. 104.

5. Малек П. Морально-правовые аспекты клинического эксперимента. Медицинская этика и деонтологія. - М.: Медицина, 1983. - 83 с. - С. 56.

6. Морозов М. В. Профессиональная ошибка медицинского или фармацевтического работника как обстоятельство, исклю-чающее уголовную ответственность / М. В. Морозов // Бизнес в законе. - 2008. - № 3. - С. 76-78. - С. 78.

7. Огнерубов Н. А. Проблемы квалификации преступлений в сфере профессиональной деятельности в контексте детер-минации обстоятельств, исключающих преступность / Н. А. Огнерубов // Социально-экономические явления и процессы. - 2011. - № 3-4 (025-026). - С. 386-391. - С. 388.

8. Битеев В. Вказана праця.

9. Донцов С. Е. Возмещение вреда по советскому законодательству / С. Е. Донцов, В. В. Глянцев. - М., 1990. - С. 257. - с. 85.

10. Таганцев Н. С. О преступлениях против жизни по русскому праву / Н. С. Таганцев. - СПб., 1870. - Т. 1. - С. 100.

Размещено на Allbest.ru