Фонд фінансування будівництва як об’єкт цивільних прав

Размещено на http://www.allbest.ru/

Фонд фінансування будівництва як об'єкт цивільних прав

Загорняк Н.Б., член Союзу юристів України, к.е.н., доцент кафедри господарсько-правових дисциплін ННІ права та психології НАВС

Анотація

Здійснено комплексний аналіз теоретичних і практичних питань, пов'язаних із регулюванням фонду фінансування будівництва як об'єкту цивільних прав. Розроблено рекомендації по вдосконаленню відповідних положень цивільного законодавства стосовно забезпечення цільового використання коштів фонду фінансування будівництва.

Ключові слова: фонд фінансування будівництва; нецільове використання управителем коштів фонду фінансування будівництва; рахунок ескроу.

Аннотация

Проведен комплексный анализ теоретических и практических вопросов, связанных с регулированием фонда финансирования строительства как объекта гражданских прав. Разработаны рекомендации по усовершенствованию соответствующих положений гражданского законодательства, касающихся обеспечения целевого использования средств фонда финансирования строительства.

Ключевые слова: фонд финансирования строительства; нецелевое использование управителем средств фонда финансирования строительства; счет эскроу.

Annotation

A scientific rationale for the concept of the fund for building financing as an object of civil law rights is establishing. Proposed developments in civil legislation to make to assure designated use of resources of the fund for building financing.

Key words: fund for building financing; misuse of resources of the fund for building financing by a manager; escrow account.

Постановка проблеми. Оскільки правова характеристика певного об'єкту цивільних прав є основою визначення особливостей цивільно-правового регулювання виникаючих з приводу нього відносин, не втрачає актуальності дослідження інституту об'єктів цивільних прав. Перехід України до ринкових відносин спричинив певні зміни у правовому регулюванні здійснення громадянами конституційного права на житло, що уможливило нові способи його реалізації, зокрема вкладення грошових коштів у будівництво житлових будинків. Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», одним з обов'язкових способів інвестування та фінансування житлового будівництва з використанням недержавних коштів стало його здійснення через фонд фінансування будівництва (надалі -- ФФБ) [1]. Згідно ст. 1, абз. 5, 7 ст. 2, ст. 5 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» (надалі -- Закон) [2], фізичні та юридичні особи, набуваючи право власності на житло, збудоване за рахунок коштів, внесених до ФФБ, виступають учасниками специфічних майнових відносин, які вирізняються первісним способом набуття права власності на нерухоме майно та договірним характером участі у них. При тому, що в Україні до ФФБ вже внесено 9,8 млрд. грн., особливо гострою залишаються проблема, пов'язана з набуттям права власності на житло довірителями ФФБ: непоодинокі випадки порушення прав осіб, які добросовісно внесли кошти, але новозбудованих квартир не отримали, фактично ставлять під загрозу вирішення житлової проблеми у державі. Водночас судами неоднаково вирішується питання про необхідність повернення коштів тим довірителям ФФБ, які вирішили достроково припинити управління майном; про визнання права власності на недобудовану нерухомість, спорудження якої здійснюється за рахунок коштів ФФБ; про застосування санкцій за зловживання управителем ФФБ правами та перевищення своїх прав забудовником. Нагальна потреба у вдосконаленні цивільного законодавства актуалізує наукову проблематику ФФБ як об'єкту цивільних прав.

Метою цією статті є дослідження ФФБ як об'єкту цивільних прав та розробка рекомендацій щодо вдосконалення відповідних положень цивільного законодавства в аспекті забезпечення цільового використання коштів ФФБ.

Аналіз останніх досліджень та публікацій показав, що проблематика створення та функціонування інструментів фінансування будівництва житла розглядалася здебільшого у дисертаційних дослідженнях з економічної науки, зокрема І.Г. Чалим, К.В. Паливодою, Т.В. Савчук, Т.В. Шевчук, і лише деякі питання розглядалися у дисертаційних дослідженнях з господарського права, зокрема М.В. Мащенко та Г.М. Шовкопляс. Актуальність дослідження ФФБ як об'єкту цивільних прав підвищується у зв'язку з відсутністю монографічних робіт, присвячених безпосередньо цій темі. Так, Л.І. Радченко визначила правовий статус суб'єктів правовідносин житлового будівництва, проте ФФБ як об'єкт цивільних прав не розглянула [3]. Залишили поза увагою правову природу ФФБ і В.А. Другова у дослідженні договору іпотеки за цивільним законодавством [4], і О.В. Воронова у дослідженні відносин учасників системи фінансово-кредитних механізмів, в основному розглядаючи відповідні договори [5], а у дисертаційному дослідженні Ю.О. Гладьо увагу сфокусовано на обігу прав вимоги у сфері участі у будівництві як окремому різновиді інвестицій [6]. До того ж способи розв'язання проблем забезпечення контролю за цільовим використанням коштів ФФБ у цивілістичній літературі не обговорювалися.

Виклад основного матеріалу. Відповідно до українського законодавства ФФБ визначено як кошти, передані в управління, які використані чи будуть використані управителем ФФБ у майбутньому на умовах Правил фонду та договорів про участь у ФФБ (абз.16 ст. 2 Закону), причому ФФБ не є юридичною особою (ч.1 ст. 11 Закону). Згідно ч. 9-11 ст. 11 Закону для кожного ФФБ відкриваються окремі рахунки; банк- управитель відкриває рахунки ФФБ у своєму балансі, а управитель, який не є банківською установою, відкриває в обраному ним банку на своє ім'я окремий поточний рахунок, який є рахунком фонду. Оскільки згідно з ч.5 ст. 6, ч. 8 ст. 9, абз.14 ч.1 ст.13 Закону ФФБ об'єднує кошти, внесені довірителями, та майнові права на закріплені за ними об'єкти інвестування, інструментальна природа коштів дає можливість розглядати ФФБ як форму існування сукупності об'єктів інвестування в динаміці. Передумовою передачі майнових прав управителеві ФФБ є набуття цих прав забудовником, для якого необхідно та достатньо мати право на виконання функцій замовника будівництва, отримати дозвіл на виконання будівельних робіт та укласти договір з управителем ФФБ, а також вчинити дії, спрямовані на спорудження будівлі. Таким чином, забудовник ще не є власником, але йому належить право на поступово створюваний результат будівельних робіт, а у майбутньому йому належатиме об'єкт будівництва (ст. 876 ЦК України) [7]. Отже, передаючи управителю ФФБ майнові права на об'єкти інвестування, забудовник розпоряджається своїми правами на квартири як частину об'єкту будівництва (ч. 8 ст. 9 Закону), а управитель ФФБ виступає їх довірчим власником до внесення довірителем ФФБ вартості конкретного об'єкту інвестування у повному обсязі. Аналіз положень ч.2 ст. 9, ч.5, 6, 11 ст. 19 Закону дає підстави для висновку, що зазначені майнові права відповідають сутності поняття Anwartschaftsrecht («право на очікування») яке застосовується у німецькому праві для визначення тих речових прав, що передують набуттю права власності [8, с. 37]. Із змісту ч. 1 ст. 50 Закону можна зробити висновок, що довіритель ФФБ після визнання Правил ФФБ, укладення договору про участь в ФФБ та внесення коштів, отримавши свідоцтво про участь у ФФБ, є в силу положень ст.ст. 3, 5, 9 Закону України «Про іпотеку» [9] власником майнових прав на об'єкт інвестування, оскільки для передання їх в іпотеку не вимагається отримання ані згоди забудовника, ані згоди управителя ФФБ. Слід погодитися з висновком В.А. Другової [4, с. 187], що положення ст. 15 Закону дають підстави вважати, що довіритель до моменту виплати повної вартості об'єкту інвестування є власником права вимоги на певну кількість вимірних одиниць об'єкту інвестування, яку після закінчення будівництва йому зобов'язаний передати забудовник, до того ж ця кількість змінюється у часі, і що правова природа цих прав на відміну від майнових прав, які забудовник передає управителю ФФБ, є зобов'язальною, тому зазначені права слід вважати правами отримати право на очікування. Таким чином, довіритель отримує від управителя ФФБ після виплати повної вартості об'єкту інвестування та здійснення остаточних розрахунків з урахуванням фактичного розміру побудованої квартири речове право на отримання її у власність в майбутньому. З огляду на те, що у разі невиконання забудовником умов договору управитель ФФБ має право звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до законодавства, відповідні майнові права слід визначити майновими правами на об'єкт, що перебуває у процесі будівництва, разом із земельною ділянкою або правом на забудову такої земельної ділянки [4, с. 183]. Відповідно до ст.ст. 2, 6, 11 Закону для ФФБ характерні такі необхідні ознаки речі, як дискретність (відокремленість), системність (належність до матеріальної системи забезпечення потреб людського існування), юридична прив'язка.

Вартим уваги також є те, що за неоднакового застосування терміну «фонд» поширеним є розуміння під фондом або запасів, накопичень, капіталу чи грошових коштів цільового призначення, або організацій, установ. За відсутності в українському законодавстві єдиного узагальненого визначення поняття «фонд», існує велика кількість нормативно-правових актів, згідно яких різні фонди є як суб'єктами правовідносин, так і їх об'єктом. Р.М. Набоком ФФБ було визначено як специфічний банківський продукт, що виконує функцію залучення коштів інвесторів [10, с. 143]. Аналіз положень ст.2 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п.1 ч.1 ст.115, абз. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 424, ст.ст.1058, 1062, 1064 ЦК України, абз. 16 ст. 2, ч.ч. 10, 11 ст.11, ч. 15 ст.15 Закону дає підстави для висновку, що для ФФБ використана юридична конструкція вкладу [2, 7, 12]. На нашу думку, такий підхід, з огляду на його неспроможність забезпечити дотримання управління ФФБ в інтересах довірителя, не можна вважати обґрунтованим. Як влучно пояснив свого часу Г.Ф. Шершеневич, економічна мета вкладу полягає у тому, що банк приймає вклади, аби розпорядитися ними відповідно до власного плану, і про послугу в інтересі вкладника мова йти не може, оскільки банк дивиться на вклади з власної комерційної точки зору, в тому числі і щодо їх строків [23, с. 418-419]. До того ж Законом не передбачено право довірителя отримати дохід у вигляді нарахованих на суму вкладу процентів та обов'язок управителя ФФБ сплачувати проценти на вклад. З огляду на притаманні ФФБ комплексність складу та чітко виражену цільову спрямованість, аналіз положень ч.5 ст.6, ч.8 ст.9, абз. 14 ч.1 ст.13, ст.ст. 2, 7, 10, 11, 22, 23 Закону дає підстави звернути увагу і на інші характерні для нього ознаки майнового комплексу - єдність юридичної долі складових елементів та відокремленість.

Доцільно звернути увагу на ті положення законодавства, які не підкріплюють властивості ФФБ як виду майнового комплексу. Це в першу чергу стосується положень ч.9 ст. 11 Закону, якими, наближаючи ФФБ до пайового фонду, визначено, що не встановлюються будь-які обмеження щодо кількості об'єктів будівництва, які можуть споруджуватися в рамках кожного ФФБ. Вважаємо, що таким чином зводяться нанівець забезпечення і цільової спрямованості майна, об'єднаного в ФФБ, і його відокремленість, і самостійність, оскільки встановлена в силу положень ст. 20 Закону заборона виплати коштів довірителю за рахунок іншого ФФБ існує на тлі дозволу встановлення різних економічних та юридичних цілей створення ФФБ численними договорами про участь у ФФБ. Визначення ст. 12 Закону Правил ФФБ як публічної пропозиції є характерним для правової конструкції вкладу і також не сприяє забезпеченню цільової спрямованості майна.

При тому, що генеральною забороною використовувати повноваження всупереч певній меті виступає ст. 364-1 Кримінального кодексу України [13], українське законодавство не містить ані поняття нецільового використання небюджетних коштів, ані положень, якими встановлено обов'язок забудовника відкривати окремий рахунок для кожного об'єкту будівництва або обмежено свободу виконавця визначати черговість використання коштів ФФБ. Слід звернути увагу, що ст. 8 Закону (абз. 2 ч. 1) управителю заборонено використовувати отримане в управління майно не за цільовим призначенням, визначеним у договорі управління майном, який у силу ч. 1 ст. 14 Закону має укладатися на основі типового договору про участь у ФФБ, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Типовий договір про участь у ФФБ, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2013 року №227 у п. 3 визначає, що управитель перераховує частину таких коштів для фінансування будівництва, решта коштів залишається в управлінні управителя, не конкретизуючи цільове призначення прийнятих в управління коштів [15]. Вважаємо, що у житловому будівництві за рахунок коштів ФФБ доцільно застосувати поширений у західноєвропейській та американській практиці іпотечного кредитування та проектного фінансування універсальний механізм забезпечення інтересів сторін та зниження ризиків недоотримання зустрічного виконання за договором, заснований на банківських рахунках ескроу [14, с. 60], як таких особливих банківських рахунках, якими може розпоряджатися третя особа, що не є власником рахунку, причому за умов настання обставин, визначених договором і обов'язкових для ФФБ. В Україні така банківська послуга пропонується, зокрема, Bank of Cyprus, однак використання переваг юридичної конструкції рахунків ескроу у будівництві житла на основі ФФБ в Україні потребує закріплення застосування рахунків ескроу у Законі та ЦК України.

Можемо зробити висновок, що під ФФБ як об'єктом цивільних прав слід розуміти неподільний відокремлений юридичний майновий комплекс, заснований на єдності та безперервності здійснюваної діяльності з організації спорудження, фінансування та будівництва об'єкту житлового будівництва, передання його в експлуатацію, підпорядкованим меті набуття довірителями ФФБ права власності на житло.

Пропонується визначити поняття нецільового використання коштів управителем ФФБ як витрачання їх на цілі (напрями), що не відповідають встановленим Правилами ФФБ та договором управителя з забудовником напрямам використання коштів ФФБ, внесеним до графіку фінансування будівництва об'єкту, закріпленого договором про участь у ФФБ; попередню оплату забудовнику виконаної роботи або її окремих етапів; виплату авансу на будь-які потреби забудовника. Вважаємо, що необхідно внести зміни до ч. 9 ст. 11 Закону, виклавши її у такій редакції: «ФФБ вважається створеним після затвердження управителем Правил ФФБ, укладання договору з забудовником та відкриття рахунків ФФБ. Для кожного ФФБ відкриваються окремі рахунки. Будь-які обмеження щодо кількості об'єктів інвестування, що можуть споруджуватися в об'єкті будівництва у межах кожного ФФБ, а також щодо обсягів залучених управителем ФФБ в управління коштів не встановлюються».

Також вважаємо необхідним внести зміни до ч. 1 ст. 8 Закону, виклавши її абз. 2 у такій редакції: «управитель не може використовувати отримане в управління майно не за цільовим призначенням та не за об'єктом будівництва, визначеним у договорі управління майном», а також внести зміни до ч. 4 ст. 18 Закону, виклавши її у такій редакції: «У разі порушення забудовником строків спорудження об'єкту будівництва, допущення управителем нецільового використання коштів ФФБ (їх витрачання на цілі, що не відповідають визначеним Правилами ФФБ та договором управителя з забудовником напрямам використання коштів ФФБ, внесеним до графіку фінансування будівництва об'єкту, визначеного договором про участь у ФФБ, попередню оплату забудовнику виконаної роботи або її окремих етапів, виплату авансу на будь-які потреби забудовника) або у разі неналежного виконання управителем своїх обов'язків, передбачених частиною першою цієї статті, довіритель має право вимагати від управителя дострокового розірвання договору та виплати йому коштів у сумі, що визначається відповідно до статті 20 цього Закону при відмові довірителя від участі у ФФБ і не може бути меншою за суму, внесену довірителем до ФФБ. Довіритель не сплачує управителю винагороду за виплату йому коштів у разі, якщо довіритель відмовляється від участі у ФФБ з підстав, визначених цією частиною».

Вважаємо за необхідне закріпити механізм розпорядження коштами ФФБ, яким забезпечується облік, блокування коштів та перерахування їх забудовнику виключно за умов виникнення підстав, передбачених Правилами ФФБ і договором управителя з забудовником згідно напрямам використання коштів ФФБ, внесеним до графіку фінансування будівництва об'єкту, закріпленого договором про участь у ФФБ. Також доцільно замінити правовий режим коштів фінансування будівництва у складі ФФБ, передбачений Законом як правовий режим, визначений договором управителя з забудовником, на правовий режим, відповідно до якого управитель ФФБ відкриває спеціальний рахунок ескроу ФФБ на підставі договору, укладеного між банком (ескроуагентом), управителем ФФБ (депонентом), та забудовником (бенефіціаром). Зазначений договір обов'язково має містити перелік підстав, за умов виникнення яких ескроуагент зобов'язується перерахувати бенефіціару кошти із зазначенням розміру суми окремо для кожної з підстав відповідно до графіку фінансування будівництва об'єкту, що є його невід'ємною частиною. Необхідно при цьому визначити, що банк-управитель відкриває у своєму балансі, а управитель, який не є банківською установою -- в обраному ним банку, на своє ім'я окремий спеціальний рахунок ескроу (рахунок ФФБ) для обліку та блокування отриманих від довірителів грошових коштів, що підлягають перерахуванню забудовнику для фінансування будівництва. Для цього необхідно внести зміни до ч.ч. 10, 11 ст. 11, ч.ч. 1, 2 ст. 16, а також доповнити ч. 13 ст. 16 Закону. Також необхідно доповнити Главу 72 ЦК України «Банківський рахунок» Параграфом 2 «Рахунок ескроу» та статтями 1076-1 «Договір рахунку ескроу» та 1076-2 «Обмеження розпорядження коштами та використання рахунку ескроу», оскільки положення щодо рахунку ескроу та договору ескроу у ЦК України відсутні, а також змінити ч. 3 ст. 1066. цивільний законодавство фінансування будівництво

ЦК України, оскільки її положення не повною мірою забезпечують можливість встановити обмеження розпорядження коштами при використанні конструкції рахунку ескроу.

Доцільно здійснювати встановлення наявності підстав для перерахування коштів ФФБ забудовнику у процесі технічного нагляду шляхом контролю за якістю та обсягами виконаних під час нового будівництва робіт, для чого доцільно доповнити частиною 5 ст. 18 Закону, оскільки її положеннями не встановлюється порядок підтвердження настання обставин, що є підставою для перерахування забудовнику коштів ФФБ, не визначено ані суб'єктів, які при цьому забезпечують перевірку поданої для оплати звітної документації, ані їх повноважень.

Література

1. Про інвестиційну діяльність: Закон України від 18 вересня 1991 року // Відомості Верховної Ради. - 1991. - №47. - Ст.646.

2. Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю: Закон України від 19 червня 2003 року / / Офіційний вісник України.-2003.-№30 (08.08.2003).-Ст.1525.

3. Радченко Л.І. Цивільно-правове регулювання відносин у сфері житлового будівництва: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.03 /Радченко Лілія Іванівна; КНУ ім. Тараса Шевченка. - К., 2009. - 22 с.

4. Другова В.А. Договір іпотеки за цивільним законодавством України: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.03/Другова Валентина Анатоліївна; НАН України Ін-т держави і права імені В.М. Корецького. - К., 2010. - 233 с.

5. Воронова О.В. Підстави набуття права власності на житло: автореф. дис. на здобут-тя наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.03/Воронова Ольга Василівна; НАН України Ін-т держави і права імені В.М. Корецького. - К., 2005. - 20 с.

6. Гладьо Ю.О. Право вимоги як об'єкт цивільних прав: автореф. дис.... канд. юрид. наук: 12.00.03/ Гладьо Юлія Олексіївна; НАН України Ін-т держави і права імені В.М. Корецького. - К., 2013. - 20 с.

7. Цивільний кодекс України: Закон України від 16 січня 2003 року//Офіційний вісник України.- 2003.-№11(28.03.2003). - Ст.461.

8. Емелькина И.А. Вещные «ожидаемые права» в гражданском праве России и зарубежных стран / / Вестник гражданского права. - 2010. - №6. - С.35-57.

9. Про іпотеку: Закон України від 05 червня 2003 року //Офіційний вісник України. - 2003.- №28(25.07.2003).-Ст.1362.

10. Набок Р.М. Особливості здійснення банками операцій з довірчого управління фондами фінансування будівництва / / Проблеми і перспективи розвитку банківської системи України.-2012.-Вип. 35.- с.143-156.

11. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том 2. - М.: Статут, 2003. - 544с.

12. Про банки і банківську діяльність: Закон України від 07 грудня 2000 року //Офіційний вісник України.-2001.-№ 1 (26.01.2001).-Ст. 1.

13. Кримінальний кодекс України: Закон України від 05 квітня 2001 року / / Офіційний вісник України.-2001.-№21 (08.06.2001).-Ст. 920

14. Шамраев А.В. Защита прав клиентов при потребительском кредитовании в США / А.В. Шамраев / / Банковское право.-2012.-№5.- С. 60-65.

15. Про затвердження Типового договору про участь у фонді фінансування будівництва: Постанова Кабінету Міністрів України від 20 березня 2013 року № 227 / / Офіційний вісник України. - 2013. - № 28 (19.04.2013). - Ст. 949.

Размещено на Allbest.ru