Процесуальний порядок застосування аналогії у цивільному процесі

Размещено на http://www.allbest.ru/

Процесуальний порядок застосування аналогії у цивільному процесі

Калашник О.М.

В статті проведено аналіз поглядів вчених щодо меж та умов застосування аналогії закону та аналогії права в деяких галузях права. Особливу увагу приділено визначенню цих понять у цивільному процесуальному праві.

Ключові слова: аналогія закону, аналогія права, прогалини у праві, аналогія в цивільному процесуальному праві, межі та умови застосування аналогії. цивільний право закон аналогія

Внаслідок ряду суб'єктивних та об'єктивних чинників законодавство потребує постійного удосконалення: зокрема, суди та інші правозасто- совчі органи щоденно стикаються з прогалинами та суперечливостями у законі. Цивільний процесуальний кодекс України (далі - ЦПК України) закріплює заборону відмови у здійсненні правосуддя з мотивів неповноти, відсутності чи суперечливості законодавства, що обумовлює необхідність суддям шукати вихід із метою обминання «підводних каменів» у застосуванні такого регулятора відносин, як аналогія закону.

Аналогія є одним із найбільш поширених способів подолання прогалин у матеріальному праві. У процесуальних галузях права погляди сучасних правознавців щодо можливості застосування аналогії не збігаються. Тобто якщо застосування аналогії права та закону в цивільному праві є традиційним явищем, то щодо застосування аналогії в інших галузях права з імперативним методом правового регулювання відсутня єдність поглядів науковців [1]. Слід погодитися з О.В. Колотовою, яка вважає, що «пряма вказівка в ст. 8 ЦПК України на можливість застосування аналогії права і закону не дає підстав для активної дискусії щодо допустимості застосування інституту аналогії у цивільному судочинстві» [1, с. 60]. При цьому й на рівні теоретичних розробок невирішеним залишається питання щодо меж та умов застосування аналогії у цивільному процесуальному праві.

У різні часи окремим аспектам інституту аналогії у праві присвятили свої праці такі вчені, як: В.І. Авдюков, О.Т. Боннер, С.В. Бошно, М.І. Бра- гінський, Є.В. Васьковский, В.В. Вітрянський, М.М. Вопленко, О.С. Іоффе, В.М. Карташов, Е.Ш. Кемуларія, В.В. Лазарєв, Л.Ф. Лісницька, О. Мельников, С.А. Муромцев, А.С. Піголкін, К. Пучинський, В.І. Сінайський, К.І. Спектор, Ф.В. Тарановський, Д.О. Туманов, І.М. Тютрю- мов, Ф.Р. Уранский, С.Я. Фурса, Є.О. Харитонов, Г.Ф. Шершеневич, О.Д. Шиндяпина.

Метою цієї статті стало дослідження меж та умов застосування аналогії у цивільному процесуальному праві через те, що деякі питання лишаються не повною мірою вивчені й потребують подальшого вдосконалення.

Маємо зазначити, що є всі підстави вважати інститут аналогії таким, що має бути закріплений у цивільному процесуальному праві України.

Як вказує В.В. Копєйчиков, «правовий інститут можна визначити як відокремлену групу взаємозв'язаних правових норм (приписів), що регулюють певний вид чи рід суспільних відносин і утворюють самостійний елемент системи права» [2, с. 87].

Правовий інститут покликаний забезпечити безперебійну роботу регульованих ним відносин, а тому слід говорити про необхідність існування такого інституту, як інститут аналогії у цивільному процесуальному праві.

Інститут аналогії у цивільному процесуальному праві - це процес застосування до суспільних відносин, які потребують правового регулювання, прямо не передбачених законом правових норм, що регулюють подібні відносини (аналогія закону), або спільних загальних засад і принципів відправлення правосуддя у цивільних справах (аналогія права) [3].

Інститут аналогії у цивільному процесуальному праві - це процесуально-правовий інститут, що має складатися із системи процесуальних норм, які встановлюють порядок застосування аналогії закону та аналогії права щодо регулювання цивільних процесуальних відносин у випадку прогалин у цивільному процесуальному законі.

Як уже зазначалось, у цивільному процесуальному праві залишається невирішеним питання щодо меж та умов застосування аналогії. Ці питання мають бути закріплені в ЦПК України.

Для початку слід звернутися до визначення поняття «межі» та «умови», встановити грань між ними.

Звернемося до тлумачних словників. Так, в академічному тлумачному словнику вказано таке визначення слова «межа»: 1) обсяг, ступінь чого- небудь; 2) допустима норма чого-небудь дозволеного [4].

Вчені-правознавці також по-різному визначають поняття «межі».

Так, наприклад, С.С. Алєксєєв, характеризуючи поняття правового режиму, зазначає, що той «виражає ступінь жорсткості юридичного регулювання, існування відомих обмежень та пільг, припустимий рівень активності суб'єктів, межі їх правової самостійності» [5, с. 171-172].

Досліджуючи поняття «межі» та «обмеження»,

О.В. Розгон дала їм своє визначення. Так, вона вважає, що «межі мають загальний характер і діють відносно всіх власників, а обмеження встановлюються стосовно конкретного суб'єкта (категорії суб'єктів)» [6, с. 44].

Інший учений, Є.О. Мічурін, також досліджував співвідношення понять «межі» та «обмеження» та зазначив, зокрема, що самі права можуть існувати лише та завдяки тому, що є певні обмеження. Крім того, він указує, що здійснення права уповноваженою особою не в останню чергу залежить від того, якого роду обмеженням це право піддається. Обмеження є більш ємною за своєю суттю категорією і не зводяться у правовій державі лише до заборон [7].

Обмеження, встановлені всередині права, і правове регулювання відносин уже є гарантією від свавілля держави щодо особи [7].

А ось І.М. Приходько говорить про правові обмеження як про правовий засіб, що спрямований на утримання суб'єкта права в певних межах та виділяє їх як засіб охорони та захисту прав особи [8].

Розглядаючи це питання, Б.А. Кістяковський підкреслював, що «у правовій державі є певні межі, які вона не може переступати. Обмеженість влади у правовій державі створюється визнанням за особою невід'ємних, непорушних та недоторканих прав» [9, с. 144].

Таким чином, аналізуючи вищевказані положення, можна дійти висновку, що межі застосування аналогії у цивільному процесуальному праві - це встановлений законом граничний обсяг повноважень судді під час винесення рішень за умови застосування аналогії у цивільному процесі.

На сьогодні, крім цього, є невирішеним питання щодо того, що таке умови застосування аналогії у цивільному процесуальному праві.

Звернення до академічного тлумачного словника дає таке визначення «умов»: 1) необхідна обставина, яка робить можливим здійснення, створення, утворення чого-небудь або сприяє чомусь;

обставини, особливості реальної дійсності, за яких відбувається або здійснюється що-небудь;

правила, які існують або встановлені в тій чи іншій галузі життя, діяльності, що забезпечують нормальну роботу чого-небудь; 4) правила, вимоги, виконання яких забезпечує що-небудь; 5) сукупність даних, положення, що лежать в основі чого-небудь [4].

Щодо визначення поняття «умов», то ми звернулися до розробленої в науці цивільного процесуального права теорії позову, в якій, зокрема, вирізняють передумови права на пред'явлення позову та умови пред'явлення позову за конкретною справою.

Так, Н.М. Мироненко та О.О. Штефан, аналізуючи право на звернення до суду за захистом (на пред'явлення позову), вказують, що таке право може бути реалізовано в порядку, передбаченому законом, тобто за наявності умов, необхідних для реалізації права на пред'явлення позову, а не для його набуття [10]. Також вони вказують, що тільки за наявності чи відсутності передбачених у законі певних обставин процесуального характеру та дотримання процесуального порядку можлива реалізація права на пред'явлення позову [10].

На думку В.І. Тертишнікова, «порядок пред'явлення визначається встановленими в законі умовами реалізації права на пред'явлення позову. Якщо аналіз суддею передумов дає йому відповідь на питання, чи є право на пред'явлення позову, то аналіз умов дає відповідь на питання, чи правильно реалізується наявне право на пред'явлення позову» [11, с. 159].

Аналіз вищезазначених точок зору дає підстави дійти певного висновку та визначити умови застосування аналогії у цивільному процесуальному праві як встановлені процесуальним законом правила, яких має дотримуватися суд, виносячи рішення, під час застосування аналогії у цивільному процесі, що роблять можливим, допустимим та законним її застосування у разі дотримання встановлених меж.

Виходячи з цих тлумачень, ми бачимо, що поняття «межа» та «умова» не є тотожними. А тому в цивільному процесуальному праві не можна зводити до одного поняття «межі застосування аналогії» та «умови застосування аналогії».

В ЦПК України встановлено певні межі, в яких суд здійснює свої повноваження. Так, ст. 303 ЦПК України вказано межі розгляду справи апеляційним судом. В ст. 335 ЦПК України вказано межі розгляду справи судом касаційної інстанції [12]. Однак межі застосування аналогії у цивільному процесуальному законі законодавцем не передбачені, а в науці цивільного процесуального права це питання майже не розрізняється.

Як пише Д О. Туманов, сутність процесуальної форми, а також особливий статус учасників цивільного процесу визначає необхідність законодавчого закріплення деяких правових обмежень (механізмів), здатних убезпечити від несприятливих наслідків, які можуть виникнути під час неналежного застосування інституту аналогії. Деякі з таких обмежень до їх законодавчого закріплення можуть бути викладені в роз'яснювальних постановах вищих судових інстанцій [13].

Однак з останнім положенням не можна погодитися, тому що обмеження можуть встановлюватися законодавцем тільки в законі. А надання повноважень судовим органам здійснювати пра- вотворчість та розширювати обов'язки чи права сторін процесу може призвести до суддівського свавілля, зловживання та численних порушень прав учасників процесу.

Відомий дослідник цього питання в Російській Федерації Д.О. Туманов вказує, що до цих обмежень може бути віднесено таке:

суд може самостійно приймати рішення про застосування процесуальної аналогії тільки у випадку, якщо на інший порядок подолання прогалини не звернено увагу в роз'яснювальній постанові, а також, якщо аналогія в зазначеному випадку не заборонена;

всі випадки застосування процесуальної аналогії мають оформлятися ухвалою суду, що прийнята у вигляді самостійного процесуального документа;

в ЦПК має бути закріплено правило, відповідно до якого особи, які беруть участь у справі, наділялися би правом оскаржити всі випадки застосування процесуальної аналогії за допомогою подання скарги;

в ЦПК має бути заборонено застосування за аналогією статей, що перешкоджають подальшому руху справи, за винятком випадків, коли застосування таких норм за аналогією буде викликано реальною необхідністю, яка буде виявлена на практиці. Крім того, на можливість застосування аналогії відповідних норм має бути звернена увага в роз'яснювальних постановах [13].

Оцінюючи висловлене, маємо зазначити, що не можна погодитися з Д.О. Тумановим з приводу того, що характерними рисами меж застосування аналогії є: а) застосування процесуальної аналогії повинно оформлятися ухвалою суду, що прийнята у вигляді самостійного процесуального документа та б) особи, які беруть участь у справі, наділялися би правом оскаржити всі випадки застосування процесуальної аналогії за допомогою подання скарги. Вважаємо, що це відноситься до умов застосування процесуальної аналогії, а не меж її застосування.

Суди на практиці застосовують аналогію закону та аналогію права з метою захисту законних прав та інтересів людини. Однак через те, що на законодавчому рівні не встановлені межі застосування аналогії, суди можуть допускати помилки. Про це свідчить аналіз судової практики.

Так, до Дарницького районного суду м. Києва звернулася ОСОБА_2 про повернення сплаченого судового збору в сумі 3441 грн. Враховуючи те, що ОСОБОЮ_2 було сплачено судовий збір, але позов до суду не подавався, суд вважав за необхідне повернути зайво сплачений судовий збір у сумі 3441 грн. Свою позицію суддя аргументував так: відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. В ухвалі суду було зазначено: «Відповідно до п. 8 ст. 8 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права)». Тобто суд фактично застосував аналогію закону в цивільному процесі та повернув ОСОБІ_2 сплачений, проте не використаний судовий збір (коли ще цивільна справа не була порушена, а у сторін процесу не виникли цивільні процесуальні права та обов'язки) [14].

Вказаний приклад свідчить про вихід судом за межі своїх повноважень через те, що особа не звернулася до суду з позовом, і суд ще не виніс ухвалу про порушення цивільної справи, а тому цивільні процесуальні відносини не виникли. Незважаючи на це, суд прийняв процесуальне рішення - ухвалу. Проте, як ми бачимо, законодавством не врегульований подібний випадок, а тому існує прогалина в цивільному процесуальному праві.

У зв'язку з суттєвими особливостями цивільного процесу та особливим статусом його учасників застосування аналогії може бути допустимо лише за дотримання певних умов, які мають бути обов'язково закріплені в ЦПК України.

Серед умов застосування аналогії у цивільному процесі слід виділити умову до суб'єктів, які можуть застосовувати аналогію. Суб'єктом застосування інституту аналогії у цивільному процесуальному праві є уповноважений орган, який діє від імені держави, а саме - суд.

Слід погодитися з Д О. Тумановим, що у випадку прогалин у цивільному процесуальному праві суб'єкт правозастосування повинен: встановити фактичні обставини справи; впевнитись у тому, що відносини входять у сферу правового впливу; встановити приналежність відносин саме до цивільних процесуальних; встановити відсутність у цивільному процесуальному законодавстві норм, що регулюють ці відносини; проаналізувати правозастосовну практику щодо вирішення схожих випадків; знайти норму, що регулює схожі відносини, або встановити відсутність норм, дія яких може поширюватися на схожі відносини, котрі не врегульовані правом, тобто встановити неможливість застосування аналогії закону; прийняти рішення у справі на підставі схожої норми або випрацюваного положення у справі, що ґрунтуються на принципах права, правозастосовній практиці, з вмотивуванням застосування аналогії закону або неможливості її застосування, розкриття змісту принципів права, які застосовуються у цьому випадку [13].

Для досягнення мети, поставленої у цій статті, доречно зупинитись і на Листі Міністерства юстиції України від 30.01.2009 р. № Н-35267-18, в якому вказано, що під час вирішення справи за аналогією закону чи аналогією права обов'язковим є дотримання таких умов:

а) аналогія допустима лише у випадку повної чи часткової відсутності правових норм;

б) суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні знаходитися у сфері правового регулювання;

в) повинна бути схожість між обставинами справи і наявною нормою за суттєвими юридичними ознаками;

г) пошук норми, що регулює аналогічний випадок, має здійснюватися спочатку в актах тієї ж галузі права, у разі відсутності - в іншій галузі права й у законодавстві в цілому;

д) винесене у процесі використання аналогії правове рішення не повинно суперечити нормам закону, його меті;

е) обов'язково повинно бути мотивоване пояснення причин застосування рішення щодо аналогії до конкретного випадку [15].

Ці умови повною мірою також стосуються і цивільного процесуального закону України, тому що з вищезгаданого Листа ми доходимо висновку, що в ньому зазначено про можливість застосування аналогії і в цивільному процесуальному законі.

У деяких галузях процесуального права вчені також дійшли висновку щодо можливості застосування аналогії, а тому почали досліджувати питання меж та умов її застосування.

Викликають науковий інтерес напрацювання в науці кримінального процесу. Так, В.В. Тихомирова вирізняє загальні та спеціальні умови застосування аналогії у кримінальному процесі.

Вчена зазначає, що загальними умовами застосування аналогії у кримінальному процесі є:

відсутність прямої заборони застосування аналогії;

у виняткових випадках неможливість застосування за аналогією норм, що визначаються кримінально-процесуальним законом;

неприпустимість протиріччя застосування аналогії принципам і загальному змісту права;

неможливість під час застосування аналогії обмеження прав учасників кримінального судочинства, інших осіб, застосування прямо не передбаченого кримінально-процесуальним законом процесуального примусу;

неприпустимість у кримінальному судочинстві міжгалузевої аналогії, що пояснюється специфічним методом правового регулювання кримінально-процесуального права, а також особливостями кримінально-процесуальних відносин та кримінально-процесуальної форми;

обґрунтованість і вмотивованість застосування аналогії.

Спеціальними умовами застосування аналогії, як вказує В.В. Тихомирова, є:

для аналогії закону - наявність подібності в суттєвих ознаках між аналізованими обставинами та обставинами, передбаченими чинною нормою;

для аналогії права - неможливість застосування аналогії закону через відсутність норми, яка регулює аналогічні відносини [16].

Проте ми бачимо, що вчена не розрізняє поняття меж та умов застосування аналогії. Такі положення, які В.В. Тихомирова вважає умовами, а саме: неприпустимість протиріччя застосування аналогії принципам і загальному змісту права; неможливість застосування за аналогією норм (положень, ідей), розрахованих на загальні випадки до обставин, що визначаються кримінально-процесуальним законом як виняткові; неможливість під час застосування аналогії обмеження прав учасників кримінального судочинства, інших осіб, застосування прямо не передбаченого кримінально-процесуальним законом процесуального примусу; відсутність прямої заборони застосування аналогії є межами застосування аналогії, а не умовами.

Цивільне процесуальне право та кримінальне процесуальне право є спорідненими галузями, а тому в цивільному процесуальному праві також можливе застосування деяких з вищезазначених умов.

Під час застосування процесуальної аналогії загальний зміст запозиченої і застосовуваної до певного випадку норми спотворювати не можна, але така норма підлягає частковому пристосуванню до того випадку, до якого вона застосовується. Це пов'язано з тим, що, будучи застосованою за аналогією, вона має розглядатися вже не як складова правового інституту, з якого вона запозичується, а як частина інституту, прогалину в якому вона покликана подолати [13].

Важливо відзначити, що в деяких випадках правозастосовчий орган не може скористуватись інститутом аналогії. Цей інститут не підлягає застосуванню у випадках, коли може погіршитись процесуальне положення будь-якого з учасників цивільного процесу, в тому числі, коли це може потягнути порушення процесуальних гарантій суб'єктів цивільного судочинства або встановлювати додаткову відповідальність.

Виходячи з вищевикладеного, можна окреслити такі межі застосування процесуальної аналогії:

процесуальна аналогія може застосовуватися суддею лише в рамках цивільного процесу, тобто коли вже порушено цивільну справу та виникли цивільні процесуальні правовідносини;

процесуальна аналогія має бути застосована в межах, гарантованих ЦПК України прав учасників цивільного процесу, зокрема, застосування процесуальної аналогії не повинно створювати додаткової відповідальності учасників цивільного процесу;

застосування аналогії забороняється, якщо конкретні законоположення пов'язують настання відповідних наслідків лише з законом.

Основними умовами застосування інституту аналогії у цивільному процесуальному праві можуть бути:

під час аналогії закону необхідна наявність норми, яка регулює схожі цивільні процесуальні відносини. При цьому схожість аналізованих обставин і обставин, передбачених чинною нормою, має бути встановлена в істотних, рівнозначних у правовому відношенні ознаках, розбіжність - у несуттєвих деталях;

норми та принципи, які застосовуються за аналогією, мають відноситися до тієї ж галузі права (аналогія закону), і лише у випадку відсутності таких можливе звернення до норм інших галузей права (аналогія права);

обґрунтованість застосування аналогії, тобто обов'язкова наявність мотивованого пояснення причин застосування до певних цивільних процесуальних відносин аналогії права або аналогії закону;

юридична компетентність правозастосовчого органу щодо застосування аналогії у праві, тобто лише суд має право застосовувати аналогію;

пошук норми, що регулює аналогічний випадок, повинен здійснюватися спочатку в актах тієї ж галузі права, у випадку відсутності - в іншій галузі права і у законодавстві в цілому;

відсутність прямої заборони застосування аналогії;

процесуальні відносини мають знаходитися у сфері правового впливу;

винесене у процесі використання аналогії правове рішення має бути в межах норм закону;

у випадку наявності прогалини в цивільному процесуальному праві суддя має застосовувати аналогію закону, і лише у випадку неможливості її застосування - аналогію права.

Підводячи підсумок, треба зазначити, що питання застосування аналогії закону та аналогії права в цивільному процесі, їх межі та умови застосування лишаються не повною мірою вивчені, тому потребують подальшого вдосконалення.

Список літератури

1. Колотова О.В. Допустимість застосування аналогії в галузях права / О.В. Колотова // Держава і право. - № 44. - 2009. - С. 60-66.

2. Правознавство : [підручник] / за ред. В.В. Копєйчикова, А.М. Колодія. - 5-е вид., перероб. та допов. - Київ : Юрінком Інтер, 2002. - 736 с.

3. Балашов А.Н.Вопросы применения аналогии закона и аналогии права в гражданском судопроизводстве / А.Н. Балашов, Э.И. Мишутина // Российская юстиция. - № 10. - 2009. - С. 59-62.

4. Словник української мови : в 11 т. /АН УРСР Інститут мовознавства;за ред. І.К. Білодіда. - Київ: Наукова думка,1970-1980 [Електронний ресурс]. - Режим доступу : http://sum.in.Ua/s/umova.

5. Алексеев С.С. Теория права / С.С. Алексеев. - М. : БЕК, 1994. - 220 с.

6. Розгон О.В. Межі та обмеження права власності : дис... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Розгон Ольга Володимирівна. - Харків, 2005. - 225 с.

7. Мічурін Є.О. Обмеження майнових прав фізичних осіб (теоретико-правовий аспект) : [монографія] / Мічурін Євген Олександрович. - Харків : Юрсвіт, 2008. - 482 с.

8. Приходько И.М. Ограничения в российском праве (проблемы теории и практики) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Приходько Ирина Михайловна. - Саратов, 2002. - С. 5-6.

9. Кистяковський В.А. Государство правовое и социалистическое / В.А. Кистяковський // Вопросы философии. -1990. -№ 6. - С. 141-159.

10. Мироненко Н.М. Деякі теоретичні аспекти цивільно-процесуального захисту права інтелектуальної власності [Електронний ресурс] / Н.М. Мироненко, О.О. Штефан. - Режим доступу: https://www.google. com.ua/webhp?soш*ceid=chrome-mstant&юn=1&espv=2&ie=UTF.

11. Тертишніков В.І. Основи цивільного судочинства України: [наук.-практ. посіб.] / І.В. Тертишніков. - Вид. 6-те, допов. і перероб. - Харків : Юрайт, 2014. - 368 с.

12. Цивільний процесуальний кодекс України : закон України від 18 берез. 2004 р. № 1618-ГУ // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 40-41. - Ст. 492.

13. Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. Теоретическое исследование: автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.15 / Туманов Дмитрий Александрович. - М., 2007. - 184 с.

14. Ухвала Дарницького районного суду м. Києва : справа № 753/331/14-цвід 20.01.2014 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://reyestr.court.gov.ua/Review/36738159.

15. Щодо порядку застосування нормативно-правових актів : лист Міністерства Юстиції України від 30.01.2009 № Н-35267-18 [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v3526323-09.

16. Тихомирова В.В. Применение аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве России. Теоретическое исследование: автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 / Тихомирова Валерия Владимировна. - М., 2012. - 23 с.

Размещено на Allbest.ru