Вестник Кузбасского института № 3 (32) / 2017

Размещено на http://www.allbest.ru/

Сущность оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» и необходимость его законодательного закрепления

Общепризнанно, что общество и государство находятся в стадии постоянного развития, а следовательно, правотворческая и правоприменительная деятельность должны непрерывно совершенствоваться. Это невозможно без научного обеспечения, в связи с чем учеными постоянно высказываются предложения, направленные на устранение недостатков в различных отраслях правового регулирования (см., напр. [5]).

Не является исключением из этого правила и оперативно-розыскная деятельность. Признавая исключительную важность и значимость Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее -- ФЗ «Об ОРД») в правовом регулировании оперативно-розыскной деятельности (далее также -- ОРД) в Российской Федерации, представляется необходимым подчеркнуть, что, по мнению ряда ученых, которое мы разделяем, он не свободен от недостатков. В частности, регламентация ФЗ «Об ОРД» осуществления оперативно-розыскных мероприятий представляется недостаточной, в связи с чем автором в научной печати неоднократно акцентировалось внимание на необходимости внесения дополнений в содержание ФЗ «Об ОРД» [1, 2].

Следует подчеркнуть, что, в частности, считаем значительным недостатком оперативно-розыскного законодательства отсутствие в нормах закона содержания оперативно-розыскных мероприятий, которые, вместе с тем, раскрываются в закрытых ведомственных нормативных правовых актах, регламентирующих в соответствии со ст. 4 ФЗ «Об ОРД» организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий. Таким образом, создается ситуация, когда одно и то же оперативно-розыскное мероприятие (например, наблюдение, заявленное в названии статьи) в разных субъектах ОРД понимается и осуществляется по разному. Вместе с тем результаты указанного мероприятия (как, впрочем, и других, перечисленных в ФЗ «Об ОРД») могут быть представлены в уголовный процесс в качестве доказательств, следовательно, формирование доказательственной базы ставится в зависимость от того, какой правоохранительный орган или специальная служба осуществляли оперативное сопровождение уголовного процесса или предоставили первоначальные материалы для возбуждения уголовного дела. Сложившаяся ситуация, по нашему мнению, нарушает конституционный принцип равенства всех перед законом и судом, закрепленный в ст. 19 Конституции Российской Федерации.

Наше мнение подтверждает И. Д. Шатохин: в результате предпринятого им исследования предмета жалоб в Конституционный Суд Российской Федерации на нормы ФЗ «Об ОРД» было выявлено, что 42 % от общего количества жалоб оспаривают конституционность положений ст. 6 ФЗ «Об ОРД», а в качестве повода для жалоб на ст. 6, закрепляющую правила о перечне ОРМ, как правило, указывается отсутствие в Законе определений конкретных ОРМ и регламентации порядка их осуществления, отсутствие которых, по мнению заявителей, позволяет оперативным сотрудникам злоупотреблять своими полномочиями и нарушать конституционные права лиц, ставших «объектами» ОРД [11].

Исходя из сказанного, считаем необходимым законодательное закрепление содержания оперативно-розыскных мероприятий. Однако, по нашему мнению, в законе следует определить лишь содержание ОРМ, не раскрывая тактических форм его осуществления, которые должны регулироваться ведомственными нормативными актами.

Не претендуя в рамках настоящей публикации на рассмотрение содержания всех пятнадцати оперативно-розыскных мероприятий, считаем возможным остановиться на рассмотрении лишь одного, достаточно распространенного оперативно-розыскного мероприятия -- наблюдения, основываясь на мнениях ученых, опубликованных в открытой печати. Также следует оговориться, что для сравнительного анализа нами использованы лишь некоторые научные труды, ввиду их многообразия.

Наблюдение -- ОРМ, заключающееся в негласном слежении за действиями и разговорами лиц, подозреваемых в преступной деятельности, используемыми ими транспортными средствами и местами их нахождения. Целью мероприятия является получение информации о признаках преступной деятельности, возможных соучастниках, местах хранения орудий совершения преступлений и похищенного имущества [3].

Наблюдение -- ОРМ, заключающееся в негласном слежении в течение определенного промежутка времени за действиями и разговорами проверяемых лиц, используемыми ими транспортными средствами и местами их нахождения с целью получения информации о признаках преступной деятельности, возможных соучастниках, местах хранения орудий совершения преступлений и похищенного имущества [10].

Наблюдение -- ОРМ, представляющее собой визуальное, электронное или комплексное слежение, контроль и (или) фиксацию действий событий, фактов, обстановки, в целях получения информации о признаках преступной деятельности, связях наблюдаемого, маршрутах передвижения, месте хранения похищенного и другой информации, необходимой для решения задач ОРД [7].

Наблюдение -- ОРМ, заключающееся в контроле действий лиц, подозреваемых в преступной деятельности, путем негласного слежения за ними в местах их нахождения, во время пешего передвижения, использования транспортных средств с целью выявления их контактов, посещаемых объектов, различных действий, в первую очередь -- эпизодов совершения преступлений [8].

Наблюдение -- ОРМ, направленное на получение оперативно-розыскной или иной юридически значимой информации путем непосредственного или опосредованного, с помощью технических средств, визуального и (или) слухового контроля физических лиц либо других объектов независимо от места его проведения при условии законного нахождения наблюдающих в указанном месте [4].

Наблюдение -- направленное систематическое визуальное непосредственное или опосредованное восприятие деяния лица (явления, события, факта, процесса), его, как правило, фиксация и регистрация [12].

Наблюдение -- негласное визуальное слежение оперативного работника за лицами, причастными к совершению криминального события [6].

Анализ приведенных определений показывает, что в них отсутствует единообразие как по целям, так и по объектам, субъектам и объективной стороне рассматриваемого ОРМ. Так, объектами выступают: лица, подозреваемые в преступной деятельности, используемые ими транспортные средства и места их нахождения; проверяемые лица, используемые ими транспортные средства и места их нахождения; лица, подозреваемые в преступной деятельности, физические лица либо другие объекты; лицо (явление, событие, факт, процесс), лица, причастные к совершению криминального события.

Считаем, что объектом наблюдения являются не только лица, причастные или возможно причастные к преступлению, так как в соответствии с ч. 2, 3 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» данное ОРМ может проводиться в отношении лиц, проверяемых по различным основаниям, а следовательно, в том числе не причастных к криминалу. Более того, по нашему мнению, не следует сужать объект до исключительно лиц, так как наблюдение может осуществляться и за участком местности, и за частью здания, помещения. Не следует также, по нашему мнению, выделять транспортные средства в отдельные объекты, используемые наблюдаемым лицом, так как связанные с ними события происходят по воле наблюдаемого лица (либо иных лиц), а перемещение происходит по участку местности. Итак, считаем необходимым в качестве объекта наблюдения выделить физических лиц и (или) участки зданий, помещений, сооружений, местности, транспортных средств. Указанная формулировка основывается на нашем мнении, что наблюдение за лицом обусловливает одновременное наблюдение за участком, на котором оно находится, и напротив, появление лица на наблюдаемом участке является основанием для начала наблюдения за этим лицом.

Открытым и дискуссионным является вопрос определения субъекта данного ОРМ. В содержании всех приведенных определений субъект (оперативный работник) указан лишь Е. С. Дубоносовым. Кроме того, еще в одном определении [4] употребляется термин «наблюдающие». Вместе с тем считаем необходимым указать субъекта ОРМ в определении, так как в данном случае это в значительной степени влияет на понимание сущности ОРМ «Наблюдение». Рассмотрим более подробно позиции ученых, используемые в настоящей работе, доктринальные толкования интересующего нас ОРМ.

А. Е. Чечетин отмечает, что «в специальной литературе встречается неоправданно широкий подход к определению сущности наблюдения в ОРД, допускающий смешение различных понятий. Так, рассматривая наблюдение с позиций пространственных характеристик, Д. В. Ривман и И. Е. Храбров (1997 г.) предлагают кроме наружного наблюдения включать в него также внутреннее (агентурное) наблюдение. Подобное толкование встречается и в работах других исследователей. На наш взгляд, сторонники такого подхода совершенно необоснованно используют в своих исследованиях устаревшую терминологию царской охранки, в инструкциях которой выделялось лишь два метода ОРД -- внутреннее и наружное наблюдение. В современной оперативно-розыскной терминологии в качестве аналога внутреннему наблюдению выступает оперативное внедрение, но никак не наблюдение. Таким образом, вышеуказанный подход вносит путаницу в уяснение сущности наблюдения, а поэтому его вряд ли можно признать конструктивным» [10].

В свою очередь, Д. В. Ривман отмечает, что различается физическое и электронное наблюдение, а также их сочетание -- комплексное наблюдение. Физическое наблюдение -- слежение, основанное на визуальном способе контроля. Оно может проводиться непосредственно сотрудниками оперативных аппаратов, сотрудниками специализированных оперативных подразделений и иными лицами по поручению оперативного работника [8].

Еще более конкретно субъектов рассматриваемого ОРМ определяет А. Ю. Шумилов: основной субъект -- оперативник (в личном сыске) или по его заданию агент либо иное лицо, содействующее проведению ОРД; дополнительный -- сотрудник оперативно-поискового или оперативно-технического органа (только после получения задания, утвержденного руководителем) [12].

Считаем, что «агентурное» наблюдение является разновидностью наблюдения. Приведем аргументы в пользу выдвинутого тезиса.

Конфидент, выполняющий задание оперативного сотрудника, участвует в ОРД: действует негласно, в пределах своих полномочий, является лицом, с которым органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, установлены отношения сотрудничества (ч. 2 ст. 15 ФЗ «Об ОРД») (а следовательно, является его негласным представителем -- негласным нештатным сотрудником), его действия направлены на достижение целей и решение задач ОРД. Однако в соответствии со ст. 1 ФЗ «Об ОРД» ОРД осуществляется посредством осуществления ОРМ. Таким образом, конфидент участвует в ОРД путем участия в проведении ОРМ, так как иного легитимного способа осуществлять ОРД не имеется. Исчерпывающий перечень ОРМ определен ст. 6 ФЗ «Об ОРД», следовательно, в зависимости от конкретных действий, предпринимаемых конфидентом в целях выполнения порученного задания, он участвует в проведении того или иного ОРМ, в том числе и наблюдения.

Возвращаясь к рассмотрению ОРМ «Наблюдение», следует заметить, что с точки зрения автора субъект рассматриваемого ОРМ является сложным -- одноуровневым (в случае, если наблюдение осуществляется непосредственно оперативным сотрудником) или двухуровневым, если по заданию инициатора оно осуществляется конфидентом или сотрудниками специализированных оперативно-поисковых либо оперативно-технических подразделений. В связи с этим с целью достижения лаконичности определения и излишней расшифровки тактики ОРД при использовании в тексте Федерального закона предлагаем определение субъекта как оперативного сотрудника или лица, действующего по его поручению.

Переходя к рассмотрению объективной стороны, вновь отметим значительные разночтения среди имеющихся определений:

негласное слежение за действиями и разговорами лиц;

негласное слежение в течение определенного промежутка времени за действиями и разговорами лиц;

визуальное, электронное или комплексное слежение, контроль и (или) фиксацию действий событий, фактов, обстановки;

контроль действий лиц путем негласного слежения за ними в местах их нахождения, во время пешего передвижения, использования транспортных средств;

непосредственное или опосредованное, с помощью технических средств, визуального и (или) слухового контроля физических лиц либо других объектов;

направленное систематическое визуальное непосредственное или опосредованное восприятие деяния лица (явления, события, факта, процесса), его, как правило, фиксация и регистрация.

Исходя из анализа вышеприведенных формулировок, необходимо отметить следующее. Во многих из приведенных определений используется термин «слежение», что в толковом словаре означает «наблюдение». Толковый словарь русского языка Д. Н. Ушакова: НАБЛЮДАТЬ. 1. Следить глазами за кем-чем-н. Иметь надзор кем-чем-н. 2. Следить за чьими-н. действиями, выслеживать кого-что-н. [9] Таким образом, выполняя правило определения понятий в том, что термин, встречающийся в определяемой части, не должен определяться через определяемый термин, считаем необходимым исключить возможность использования термина «слежение» в определяющей части.

Кроме того, наблюдение является не только визуальным и не только визуальным и слуховым (хотя в подавляющем большинстве случаев используются именно такие каналы получения информации). Человек использует пять органов чувств (зрение, слух, обоняние, осязание, вкус), кроме того, значительный объем дополнительной информации может быть предоставлен ему различными электронными приборами, преобразующими не воспринимаемые органами чувств воздействия в воспринимаемые (например, учитывающими изменения радиации, электромагнитного поля, теплового излучения). Исходя из вышеизложенного, представляется необходимым сформулировать признак объективной стороны как «визуальный, слуховой или иной контроль».

Еще одним спорным признаком, присутствующим в ряде приведенных определений, является «фиксация» наблюдаемых событий. Возникает вопрос: какой характер фиксации имеется в виду (регистрация наблюдаемых событий на материальных носителях, или достаточным будет являться их отражение в памяти наблюдателя)? При этом, если необходима «материальная фиксация», то при ее отсутствии действия наблюдающего лица не составляют ОРМ «Наблюдение»? По нашему мнению, составляют, так как подпадают под признаки, указанные в ст. 1 ФЗ «Об ОРД», тогда как «фиксация» является важным, но факультативным признаком ряда доктринальных толкований. Вместе с тем представляется необходимым в этом качестве включить указанный термин в конструируемое определение.

Под использованным выше термином «событие» предлагаем понимать деяние лица, факт, процесс, явление. Представляется, что все перечисленное охватывается понятием «событие». Однако в большинстве случаев объектом наблюдения являются именно деяния лиц как объектов наблюдения либо присутствующих на объекте наблюдения. В связи с этим для конкретизации предлагается формулировка «деяния лиц либо иные события».

Также следует заметить, что используемый рядом авторов термин «контроль» представляется неудачным, так как он, по нашему мнению, подразумевает не только наблюдение за происходящими событиями, но и возможность вмешательства в них с целью корректировки в необходимом направлении, что выходит за рамки ОРМ «Наблюдение» и иных ОРМ. Также считаем возможным отказаться от признака «негласное», так как в некоторых случаях (например, при осуществлении мер государственной защиты лиц), наблюдение является гласным для объекта наблюдения, но негласным для окружающих.

Итак, ОРМ «Наблюдение» представляет собой непосредственное или опосредованное, с помощью технических средств, восприятие и, как правило, фиксацию деяний лиц либо иных событий с целью сбора и анализа сведений, необходимых для решения тактических задач ОРД.

Литература

оперативный розыскной наблюдение законодательный

1. Агарков, А. В. Законодательное закрепление содержания оперативно-разыскных мероприятий -- необходимое условие совершенствования современной оперативно-разыскной деятельности // Оперативник (сыщик). -- 2017. -- № 1 (50).

2. Агарков, А.В. Оперативно-розыскное законодательство: более двадцати лет на службе Отечеству // Ведомости уголовно-исполнительной системы. -- 2017. -- № 1.

3. Вагин, О. А., Исиченко, А. П., Чечетин, А. Е. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». -- М.: Деловой двор, 2009.

4. Вагин, О. А., Исиченко, А. П., Шабанов, Г. Х. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов : монография. -- М., 2006.

5. Даланов, Д. С. О совершенствовании института преюдиции в российском уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве // Вестник Кузбасского института. -- 2017. -- № 1 (30).

6. Дубоносов, Е. С. Оперативно-розыскная деятельность : учебник и практикум для прикладного бакалавриата / Е. С. Дубоносов. -- 5 изд., перераб. и доп. -- М., Юрайт, 2016.

7. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека / вступ. ст. В. Д. Зорькина. -- М.: Норма, 2006.

8. Ривман, Д. В. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». -- СПб.: Питер, 2003.

9. Толковый словарь русского языка Д. Н. Ушакова [Электронный ресурс] // URL: http://ushakovdictionary.ru/word.php?wordid=31303 (дата обращения -- 02.02.2017).

10. Чечетин, А. Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий : монография. -- М., 2006.

11. Шатохин, И. Д. Типичные поводы жалоб в Конституционный Суд на нормы Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Оперативник (сыщик). -- 2016. -- № 2 (47)

12. Шумилов, А. Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы. В 2-х кн. Кн. II: Оперативно-розыскные мероприятия и меры : учебно-практическое пособие. -- М., 2006.

Размещено на Allbest.ru