T. G. Antonov, E. A. Zhuravleva

The article is devoted to the analysis of the changes forced to Art. 72 of the Criminal Code of the Russian Federation. The main goal of the study is to answer the question of what should be the approach to determining the time to be offset in the term of the sentence. In addition, the authors raise issues that appear when courts consider cases on replacement of punishment not related to isolation of the convict from society to deprivation of liberty in which the convicted person will have to be in custody longer than the term of imprisonment, determined by the order to replace the mandatory work. It is noted that the norm 3.3 of the Art. 72 of the Criminal Code of the Russian Federation is rather difficult to formulate, which raises a number of additional problems in setting off the time a person is in custody to a sentence. A comparative analysis of the current legislation and practice of the activities of correctional institutions leads to the conclusion that it is necessary to exclude this provision and make changes to paragraph 18 of Art. 397 of the Criminal Procedure Code of the Russian Federation.

Keywords: calculation of terms; offset of punishment; deprivation of liberty; custody.

Определение конца срока лишения свободы является одним из наиболее важных вопросов при исполнении данного вида уголовного наказания, поскольку это напрямую затрагивает конституционное право человека на свободу передвижения и выбора места жительства, гарантированное ст. 22 и 27 Конституции РФ. В то же время в юридической литературе справедливо отмечается, что "юридические факты, оказывающие влияние на отношения в сфере реализации уголовных наказаний, остались "за бортом" научного внимания ученых-пенитенциаристов. Не исключением являются и факты-сроки, анализ которых выявил ряд проблем" [2]. Это, безусловно, отражается и на законотворчестве в данной сфере, и на применении норм права на практике.

Действующее законодательство, на первый взгляд, довольно четко регламентирует данную сферу общественных отношений. Как правило, на практике не возникает вопросов при определении последнего дня срока лишения свободы, когда к осужденному не применялись меры пресечения в виде содержания под стражей или домашнего ареста. В случае же применения таковых возникают определенные проблемы при подсчете срока наказания. Особую актуальность данный вопрос приобрел в связи с внесением Федеральным законом № 186-ФЗ изменений в ст. 72 УК РФ.

Рассмотрим проблемы по порядку.

1. Долгое время в практике работы исправительных учреждений существовали различные подходы к определению времени, подлежащего зачету в срок наказания. На протяжении нескольких лет авторы статьи проводили эксперимент с сотрудниками исправительных учреждений, отвечающих за подсчет срока лишения свободы. Группе сотрудников, прибывших на повышение квалификации из различных регионов, предлагалась задача, по условиям которой лицо было осуждено к лишению свободы на определенный срок, при этом в срок наказания следовало зачесть периоды заключения под стражу до судебного разбирательства. Ни в одной из групп не было единого мнения по поводу последнего дня срока наказания. Причиной тому послужил различный подход при определении одного и того же периода времени, подлежащего зачету в срок наказания. Не вдаваясь в подробности подсчета, приведем лишь один пример для иллюстрации проблемы. Так, период "с 10.01.2017 по 09.03.2017", подлежащий зачету, мог быть посчитан одними как два месяца, другими - как 59 дней. Соответственно, и вычитались от конца срока наказания различные периоды времени.

В ст. 72 УК РФ сказано: "при зачете наказания сроки наказаний могут исчисляться в днях"; "время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы… из расчета один день за один день". Таким образом, правильным следует признать подсчет времени, которое необходимо зачесть в срок наказания, путем учета количества календарных дней, в течение которых осужденный находился под стражей. Т. е. в срок наказания следует засчитывать не одни год, а 365 или 366 дней, и не один месяц, а 31, 30, 29 или 28 дней в зависимости от конкретного месяца нахождения под стражей.

На сегодняшний день данный подход (на наш взгляд, абсолютно верный и соответствующий действующему законодательству) использован ФСИН России в разъяснениях о порядке исчисления сроков освобождения от отбывания наказания в виде лишения свободы.

2. Еще одна проблема возникает при рассмотрении судами дел о замене наказания, не связанного с изоляцией осужденного от общества, лишением свободы. Наиболее ярко это проявляется на примере замены обязательных работ в случае злостного уклонения от их отбывания.

Ч. 3 ст. 49 УК РФ предусматривает, что в случае злостного уклонения осужденного от отбывания обязательных работ они заменяются принудительными работами или лишением свободы. При этом время, в течение которого осужденный отбывал обязательные работы, учитывается при определении срока принудительных работ или лишения свободы из расчета один день принудительных работ или один день лишения свободы за восемь часов обязательных работ. Применение пропорции, указанной в данной норме, приводит к тому, что нередко срок лишения свободы в результате замены составляет лишь несколько дней. При этом если осужденный скрылся от контроля инспекции, он может быть задержан и заключен под стражу в соответствии ч. 2 ст. 30 УИК РФ и п. 18 ст. 397 УПК РФ.

В итоге получается ситуация, когда осужденному избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, которая должна применяться до вступления постановления суда о замене обязательных работ в законную силу, но при этом срок лишения свободы по этому постановлению составляет менее 10 дней (например, 6 дней при замене 48 часов обязательных работ), т. е. менее срока апелляционного обжалования, по истечении которого данное решение вступит в законную силу. Такое положение недопустимо, поскольку фактически осужденный должен будет отбывать больший срок лишения свободы, чем определено постановлением о замене обязательных работ. Хотя осужденный должен освобождаться от наказания, если время заключения под стражу поглощает сроки назначенного наказания [1, с. 16].

На практике это приводит к тому, что сотрудники следственных изоляторов освобождают осужденного по истечении срока лишения свободы, указанного в постановлении, несмотря на то, что данное постановление не вступило в законную силу. Такое положение, конечно, справедливо с точки зрения соблюдения прав человека, однако его нельзя считать законным и обоснованным, поскольку осужденный освобождается от наказания по не вступившему в силу постановлению суда при наличии действующего решения суда о заключении под стражу.

Выход из данной ситуации возможен, во-первых, путем изменения законодательства и, во-вторых, путем единого подхода в судебной практике. Первый вариант предполагает внесение изменений в п. 18 ст. 397 УПК РФ. Второй - без внесения изменений в законодательство дать разъяснения посредством дополнения постановлений Пленума Верховного суда [3; 4].

В любом случае необходимо закрепить подход, который ограничит срок заключения под стражу не только сроком 30 суток, но и сроком потенциального лишения свободы. Поскольку отбытый и неотбытый срок заменяемого наказания известен, то суд может рассчитать срок предполагаемого лишения свободы и в соответствии с этим избрать меру пресечения в виде заключения под стражу именно на этот срок. Тогда осужденный будет освобожден на основании истечения времени заключения под стражу.

3. Изменения, внесенные в ст. 72 УК РФ Федеральным законом № 186 предполагают дифференцированный подход при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы в зависимости от вида режима исправительного учреждения. Ч. 31 ст. 72 УК РФ устанавливает общее правило зачета:

Время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за:

а) один день отбывания наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима;

б) полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима;

в) два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Ч. 32 и 33 ст. 72 УК РФ содержат исключения из этого правила. Положения ч. 32 ясны. Эта норма предписывает не применять пропорции, указанные в п. "б" и "в" ч. 31 ст. 72 УК РФ, если лицо осуждено за определенное преступление. Норма же ч. 33 ст. 72 УК РФ породила множество вопросов.

Во-первых, она достаточно сложно сформулирована:

"Время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении срока нахождения осужденного, отбывающего наказание в строгих условиях в воспитательной колонии или исправительной колонии общего режима, в штрафном или дисциплинарном изоляторе, помещении камерного типа либо едином помещении камерного типа, в случае применения мер взыскания к осужденному в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации".

Из этого следует, что пропорция один день за один день применяется в отношении времени, когда осужденный, во-первых, отбывал наказание в строгих условиях и, во-вторых, в этот период находился в штрафном или дисциплинарном изоляторе (ШИЗО или ДИЗО), помещении камерного типа (ПКТ) либо едином помещении камерного типа (ЕПКТ). Т. е. для того, чтобы применить пропорцию один к одному в отношении осужденных, отбывающих наказание в исправительной колонии общего режима или воспитательной колонии, следует установить два юридических факта: отбывание наказания в строгих условиях и применение в это время меры взыскания.

Это означает, что если осужденный отбывает наказание в исправительной колонии общего режима и находится в строгих условиях отбывания наказания, содержание под стражей засчитывается в срок наказания один день за полтора дня. То же самое касается и ситуации, если осужденный отбывает наказание в исправительной колонии общего режима и находится в обычных условиях отбывания наказания и к нему применялась мера взыскания в виде водворения в ШИЗО. По отдельности эти два юридических факта не могут служить основанием для зачета заключения под стражу один день за один день вместо положенных один день за полтора или два дня (Однако, как показала практика применения данной нормы в первые месяцы после ее появления, сотрудники исправительных учреждений не всегда считают именно так). При этом суды при пересмотре приговоров не определяют, на какой конкретно срок следует снизить срок наказания, указывая лишь, что время содержания под стражей зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ [5; 6]. Т. е. снижение срока должен определить исполнительный орган - администрация исправительного учреждения.

Норма ч. 33 ст. 72 УК РФ породила еще одну проблему. В соответствии с ее положениями срок наказания для осужденного может меняться несколько раз в течение времени отбывания наказания, если осужденный переводился в строгие условия и к нему в это время применялась мера взыскания в виде водворения в ШИЗО (ДИЗО) или перевода в ПКТ, ЕПКТ.

В соответствии с этой логикой законодатель должен был пойти до конца и закрепить в уголовном законе, что при переводе осужденного из исправительной колонии общего режима в тюрьму время зачета также следует пересчитать исходя из пропорции один к одному. Однако этого сделано не было.

Не вдаваясь в рассуждения о возможном использовании ч. 33 ст. 72 УК РФ для оказания дополнительного давления на осужденных или в анализ коррупционных рисков, которые могут возникнуть при применении данной нормы, отметим, что время зачета не должно зависеть от поведения осужденного во время отбывания наказания, оно должно быть определено при постановлении приговора.

Можно предположить, что данная норма была сформулирована и "продвинута" в уголовный закон сторонниками так называемой системы "минус день", которая предполагает возможность незачета в срок лишения свободы времени содержания осужденных в ПКТ, ЕПКТ или ШИЗО. Однако возможность таких изменений справедливо раскритикована учеными [7, с. 10], поскольку увеличение срока лишения свободы, по сути, будет скрытой криминализацией нарушений порядка и условий отбывания наказания. Это же можно сказать и о норме ч. 33 ст. 72 УК РФ.

На сегодняшний день Верховный суд РФ попытался решить эту проблему, разъяснив нижестоящим судам, что положения ч. 33 ст. 72 УК РФ применяются только при пересмотре приговоров на основании ст. 10 УК РФ в порядке их исполнения и не могут быть применены по тем приговорам, которые вступили в законную силу после вступления в силу Федерального закона № 186-ФЗ.

Данное разъяснение нельзя признать законным, поскольку Федеральный закон № 186-ФЗ никак не ограничил применение ч. 33 ст. 72 УК РФ, следовательно, эта норма распространяется и на правоотношения, возникшие после ее вступления в силу.

Выход из данной ситуации один - это исключение нормы, закрепленной в ч. 33 ст. 72 УК РФ, из уголовного законодательства.

Подводя итог изложенному, можно сделать следующие выводы:

1. Производя зачет времени заключения под стражу в срок лишения свободы следует дословно читать нормы ст. 72 УК РФ и производить зачет в днях, а не в месяцах и годах.

2. Во избежание несвоевременного освобождения осужденных, заключенных под стражу на основании п. 18 ст. 397 УПК РФ, в случае замены наказания, не связанного с изоляцией от общества, лишением свободы, судам следует избирать меру пресечения, не превышающую срок потенциального лишения свободы.

3. Норму ч. 3.3 ст. 72 УК РФ следует исключить из уголовного законодательства.