Обоснование актуальности темы хотелось бы начать со всем известных положений о свободе договора, а именно с того, что одним из элементов свободы договора является свобода в определении условий договора (ее можно назвать свободой в определении содержания договора). Согласно п.4 ст.421 Гражданского кодекса РФ стороны свободны в определении условий договора, за исключением случаев, когда такие условия определены в нормативных правовых актах императивными нормами [1].

Казалось бы, принцип свободы договора - достаточно устоявшаяся, проработанная в науке категория, однако подходы к содержанию свободы договорных условий меняются.

В качестве примера можно привести смену парадигмы в понимании императивных и диспозитивных норм договорного права в свете разъяснений по этому вопросу, данных в дискуссионном Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 "О свободе договора и ее пределах", в котором отражена идея судебного определения характера нормы с учетом телеологического подхода [2].

Речь идет только о нормах, определяющих права и обязанности сторон договора. Формальный подход к толкованию таких нормприводит зачастую к необоснованному ограничению свободы договора и подрыванию стабильности договора, ведь императивность или диспозитивность той или иной нормы ГК - во многом случайность, т.к. при их разработке не обращалось внимания на причины их императивности или диспозитивности. Пленум ВАС предлагает толковать такие нормы с учетом их существа и целей, которые преследовал законодатель при их установлении.

Например, если норма не содержит прямого запрета на изменение ее соглашением сторон, она может быть императивной, если соответствует критериям императивности, или диспозитивной, если отсутствуют эти критерии. Критерии императивности определены в Постановлении Пленума ВАС.

Выше речь шла по сути об ограничении свободы договора законом, его императивными нормами права и о том, что подходы к пониманию императивных норм права теперь меняются. Однако свобода договора ограничивается не только законом, но и требованием добросовестности участников отношений. Можно это охарактеризовать так же как изменения в подходах к содержанию свободы договорных условий.

Добросовестность является одним из ограничений свободы сторон в определении условий договора, т.е. это более важный принцип, согласно которому стороны договора не могут действовать недобросовестно, злоупотреблять свободой договора и включать в него несправедливые условия. Сказанное выше поднимает вопрос об иерархии принципов гражданского права.

С включением в ст.1 ГК правил о добросовестности ее можно признать одним из принципов гражданского права. Не стоит забывать о ст.10 ГК, согласно которой суд вправе отказать в защите права, если этим правом злоупотребляют (по сути не признать проявления договорной свободы, если посчитает, что ею злоупотребили).

Кроме того, для договорных отношений имеет значение п.3 ст.307 ГК, который гласит о том, что стороны обязаны действовать добросовестно, в том числе при установлении обязательства.

Во многих странах добросовестность как категория включена в кодифицированные акты гражданского законодательства (в Германии, Франции, Украине) или используется при решении дел судами (Англия) [3, с.29-33; 4, с.1]. В проекте Гражданского уложения Российской Империи редакционная комиссия объясняла необходимость установления требования добросовестности тем, что "закон должен стремиться к достижению материальной, а не формальной правды" [4, с.6].

несправедливое условие гражданский правовой договор

Приведем еще примеры норм действующего российского ГК, которые требуют учета добросовестности при заключении договора. Прежде всего это ст.428 ГК, которая позволяет оспаривать несправедливые договорные условия в договоре о присоединении. Кроме того, норма ст.333 ГК о возможности уменьшения размера неустойки также направлена на добросовестность установления размера неустойки. В нормах о недействительных сделках подходят нормы ст.169 ГК о сделках, противоречащих основам правопорядка и нравственности, и ст.179 ГК о кабальных сделках.

Проблема несправедливых условий договора наиболее ярко отражается в нормах ГК РФ о договоре присоединения (ст.428). В работах современных исследователей можно найти такую характеристику договора присоединения, как "фикции договора" [5, с.217], авторы предлагают вести речь не о свободе договора (freedom of contract), а о "свободе присоединения" (freedom to adhere) [6, с.117].

В ст.428 ГК речь о нормах, которые "хотя и не противоречат нормативным правовым актам, но лишают присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключают или ограничивают ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержат другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора". Данную норму можно использовать для определения понятия несправедливых условий вообще.

Можно отметить расширение подхода к пониманию условий договора как несправедливых сначала на уровне правоприменительной практики, а теперь и на уровне ст.428 ГК, куда внесена новая норма (п.3). Таким образом, договор присоединения - частный случай проблемы несправедливых условий договора, которые могут появиться и в других договорах, где есть слабая с экономической точки зрения сторона. В связи с этим можно говорить об усилении вмешательства суда в соглашение сторон. Это порождает проблему нестабильности договора: у сторон нет уверенности в сохранении содержания договора.

Таким образом, необходимо найти баланс между двумя основополагающими ценностями - справедливостью и стабильностью договора. На уровне закона это сделать достаточно сложно, это должно происходить на уровне правоприменительной практики (где существуют свои собственные проблемы: субъективные причины принятия решений, меняющаяся судебная практика и др.). Можно предложить на теоретическом уровне исследовать проблему, выработать ориентиры. Это путь для научных исследований на уровне отдельных договоров или общих положений договорного права.

Следует особо отметить проблему меняющейся судебной практики, которая делает нестабильным (меняющимся) и само понятие несправедливых условий. Так, примерами изменения (зачастую неоднократного) судебной практики по спорам, вытекающим из договорных обязательств, являются результаты рассмотрения споров, связанных с нарушением договорного запрета уступки требования [7, с.51-52], со сдачей в аренду части помещения, с определением договорных сроков путем указания на действия стороны по договору и многие другие.

Примерами несправедливых условий могут быть условия об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны, о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам; об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора [2, п.9]; о сложном и дорогостоящем претензионном порядке; о рассмотрении споров в третейском суде.

Можно привести примеры несправедливых условий в договорах с кредитными организациями: о праве банка в одностороннем порядке по своему усмотрению и без объяснения причин отказать в выдаче кредита либо выдать кредит в меньшем размере; о праве банка по своему усмотрению и без объяснения причин увеличивать размер процентов, а также сокращать срок возврата кредита [8, п.2]; о чрезвычайно высоком размере процентов, существенно превышающий размер процентов по аналогичным сделкам.

При этом если несправедливый размер процентов сопряжен с заключением договора заемщиком вынужденно, вследствие стечения тяжелых обстоятельств, чем воспользовался займодавец, необходимо применять правила о кабальных сделках (ст.179 ГК).

Стоит отметить, что практика разная, например, в одном деле суд признал кабальной ставку 100% годовых при средней процентной ставке, сложившейся на рынке для договоров с аналогичными условиями не более 30-40% годовых [9, п.11]. В другом деле ставка в размере почти 100% годовых судом признана не противоречащей нормам ГК [10]. В настоящее время в ФЗ "О потребительском кредите (займе)" установлен предельный размер полной стоимости кредита (займа) для потребительских договоров (не более чем на 1/3 больше средней, публикуемой ЦБ) [11, п.11 ст.8]. Условие договора, противоречащее данному указанию, следует признавать неправомерным, а не несправедливым.

Ниже приведены два примера из судебной практики, показывающие необходимость введения такого понятия, как несправедливые условия договора, т.к. с ними сложно бороться с помощью других мер.

Так, между предпринимателем и отделом охраны был заключен договор об охране магазина посредством пульта централизованной охраны. В договоре было предусмотрено, что исполнитель несет ответственность за ущерб, причиненный заказчику кражей, повреждением или уничтожением имущества в результате виновного невыполнения или виновного ненадлежащего выполнения исполнителем своих обязательств по договору в размере прямого действительного ущерба, но не свыше стоимости услуг исполнителя за календарный год [12].

Второе дело связано с тем, что предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к частному охранному предприятию о взыскании убытков, причиненных хищением принадлежащего ему имущества. В договоре стороны предусмотрели, что в случае ненадлежащего выполнения исполнителем обязательств (в том числе прибытие групп после установленного времени), исполнитель несет ответственность за причинение материального ущерба имуществу и возмещает заказчику фактический ущерб, но не более 500 руб. [13].

Далее рассмотрены подходы в целом к понятию несправедливых (недобросовестных) условий. Первое, что стоит отметить, это то, что легального определения понятия несправедливых условий договора в России нет. В качестве официальных ориентиров можно использовать ст.428 ГК, а также толкование Высшего Арбитражного Суда.

Так, п.9 ПП ВАС "О свободе договора и ее пределах": несправедливые договорные условия - это условия, являющиеся явно обременительными для одной из сторон и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон [2].

Понятие несправедливых условий договора дается в Директиве ЕС от 5 апреля 1993 г. № 93/13/ЕЕС о недобросовестных условиях в потребительских договорах: несправедливым является такое условие, которое вносит значительный дисбаланс в права и обязанности сторон по договору в ущерб потребителю. Несправедливым может быть признано лишь то условие, которое не было предметом специального согласования с потребителем [14, п.1 ст.3].

В научной литературе встречается такое понятие недобросовестных условий - это такие условия, которые объективно противоречат интересам одной из сторон или целью которых является создание существенного неравноправия сторон [15, с.11].

По мнению ряда авторов, эти условия не противоречат закону в явной форме (по крайней мере, императивным нормам), но лишают одного из контрагентов обычно предоставляемых по таким договорам прав, исключают или ограничивают ответственность другой стороны за нарушение обязательств и т.п. [16, с.51].

Итак, на доктринальном уровне можно предложить следующее определение несправедливых условий: это условия, которые стороны специально не согласовывали и которые, хотя и не нарушают требования нормативно-правовых актов, существенным образом нарушают баланс интересов сторон, что необходимо определять с учетом всех других условий договора и отношений сторон в целом.

Следует выделить следующие признаки несправедливых условий договора:

1) отсутствие специального согласования данного условия на этапе заключения договора. Под отсутствием специального согласования таких условий следует понимать и случаи заключения договоров присоединения, и другие случаи использования стандартных договоров или условий, а также ситуации, когда содержание договора индивидуально, но, исходя из особой ("сильной") позиции одной стороны договора, другая не имела возможности настаивать на изменении или исключении этого условия;

2) правомерность с точки зрения нормативности;

3) нарушение баланса интересов сторон;

4) существенный характер нарушения баланса интересов (содержание данного оценочного понятия будет наполняться судебной практикой; несущественное нарушение баланса интересов не будет иметь значение, тем более, что достичь абсолютного равенства сторон договора невозможно, да и вряд ли необходимо);

5) квалификация условия в качестве несправедливого с учетом всех других условий и отношений сторон в целом. "Дисбалансный" характер данного условия может компенсироваться содержанием других условий договора, которые могут быть сформулированы в пользу противоположной стороны. Кроме того, даже если весь договор можно охарактеризовать как заключенный с существенным преобладанием условий в пользу одной стороны, между ними может существовать договор с существенным преобладанием условий в пользу другой.

Можно спрогнозировать пути решения вопроса на законодательном уровне, т.е. проанализировать, как будет развиваться правовой институт государственного контроля за несправедливыми условиями договора.

Первый путь - оставить все, как есть. Достаточно существования норм о добросовестности. Второй путь - включить в ст.421 ГК правило о запрете включения в договор несправедливых условий в качестве ограничения свободы договора.

В качестве примера можно привести германское право: впервые правила о несправедливых условиях появились в Законе ФРГ 1976 г. об общих условиях сделок, а в 2002 г. соответствующие нормы вошли в состав Германского гражданского уложения. В США материально-правовая доктрина "недобросовестных условий" (unconscionable terms or clauses) нашла отражение в Единообразном торговом кодексе, а также во Втором Своде законов о договорах [17, с.116, 122]. Акт о несправедливых договорных условиях Великобритании 1977 г. - еще один пример законодательного регулирования рассматриваемых отношений [3, с.4].

Одной из ниш для научных исследований может стать проведение классификации несправедливых условий договора. В литературе встречаются классификации несправедливых условий договора, например, их деление на условия, имеющие материально-правовое и процессуальное значение [18, с.36]. Делят несправедливые условия и по содержанию:

1) условия, связанные с ответственностью сторон за нарушения договора;

2) условия, определяющие судьбу договорного обязательства;

3) условия, связанные с порядком разрешения споров.

В заключении следует выделить способы защиты при включении в договор несправедливых условий.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда можно использовать три варианта решения вопроса о несправедливых условиях:

1) применить к ним правила о договоре присоединения (даже если эти условия содержатся в других договорах. Эта позиция закреплена в новой редакции п.3 ст.428 ГК), т.е. изменить или расторгнуть договор по требованию ущемленной стороны;

2) применить правила п.4 ст.1 ГК РФ и ст.10 ГК РФ, т.е. заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий;

3) заявить о ничтожности таких условий по ст.169 ГК РФ [2, п.9].

Возникает вопрос о том, может ли суд по своему усмотрению применить правило о несправедливых условиях? Видимо, с учетом разъяснений Верховного Суда РФ по недобросовестному поведению, суд вправе это сделать, но должен поставить этот вопрос на обсуждение.

В заключении хотелось бы выйти на более широкую проблему. Получается, что идеи свободы договора, невмешательства в частные дела объективно попираются идеей социальной справедливости. Следует поддержать концепцию социализированного гражданского права, которая приходит на смену индивидуалистической концепции. Это означает, в частности, пересмотр принципа свободы договора в связи с расширением возможности суда вторгаться в договор в целях блокирования его несправедливых условий [5, с.217].

Библиографические ссылки