Зобов'язання в цивільному праві

Размещено на http://www.allbest.ru/

Вступ

Розвиток ринкової економіки, впровадження нових сучасних форм цивільних зобов'язань, підвищення ролі приватної власності, стрімке збільшення загальної кількості правочинів, що укладються громадянами та організаціями, загострило проблему забезпечення належного їхнього виконання. Тому створення максимально розгалуженої системи спеціальних юридичних механізмів, які посилюють, зміцнюють цивільні зобов'язання, дисциплінують їх учасників, є важливим та надзвичайно актуальним. Це стає одним із принципових завдань юридичної науки на сучасному етапі її розвитку.

Оскільки будь-яке зобов'язання (крім тих, які виконуються негайно в момент виникнення), є, по суті, просто обіцянкою боржника кредитору, то ймовірність його невиконання дійсно є високою. По перше, боржники можуть виявитися непорядними, а по друге, вони можуть бути об'єктивно не в змозі виконати зобов'язання. Тому законодавством, юридичними звичаями і вводять спеціальні механізми, спрямовані на виконання зобов'язань.

Належне виконання зобов'язань передбачає, що сторони, які беруть участь у зобов'язальних право-відносинах, виконують покладені на них обов'язки у точній відповідності із законом, договором, а за відсутності таких вказівок - з тими вимогами, які звичайно пред'являються до виконання, а відтак - і з діловими звичаями, що склалися в комерційній практиці.

Належне виконання зобов'язань стимулює зміцнення майнового становища учасників цих відносин, формування у них впевненості в реалізації поставлених завдань і, зрештою, стабілізує в цілому комерційний оборот. Саме меті належного виконання зобов'язання підпорядковані різні способи забезпечення, які розглядаються в юридичній літературі як у широкому, так і вузькому розумінні.

У власному (вузькому) розумінні під способами забезпечення виконання зобов'язань розуміють додаткові забезпечувальні заходи, які мають спеціальний (додатковий) характер і дають можливість досягнути виконання незалежно від того, чи заподіяні кредиторові збитки і чи є у боржника майно, на яке можна звернути стягнення за виконавчими документами.

Традиційний підхід до визначення способів забезпечення виконання зобов'язань закріплений у ст. 546 ЦК України, відповідно до якої, до таких способів забезпечення належать: неустойка, застава, порука, завдаток та гарантія.

Однак на проблему правового забезпечення виконання зобов'язань можна подивитися ширше. Меті забезпечення виконання зобов'язань може слугувати застосування не тільки тих способів, що позначені в ст. 546 ЦК України, а й будь-яких інших, передбачених законом або договором правових заходів (механізмів), які сприяють виконанню обов'яз-ків боржника за договором або обов'язків, що випливають з інших підстав виникнення зобов'язань.

Отже і вони гарантують у разі порушення обов'язків з боку боржника інтереси потерпілої сторони, і в такому розумінні коло цих способів забезпечення виконання зобов'язань можна тлумачити значно ширше.

В сучасній юридичній літературі до таких додаткових способів забезпечення виконання зобов'язання відносять способи, поредбачені законом, але не названі у відповідній главі ЦК України. До таких способів, зокрема, належать правила про зустрічне виконання зобов'язань, положення про субсидіарну відповідальність учасників повного товариства, а також повних товаришів у командитному товаристві за зобов'язаннями товариства при недостатності його майна; власника за зобов'язаннями належного йому підприємства або установи; права кредитора, який виконав угоду, у разі ухилення іншої сторони від її нотаріального посвідчення вимагати по суду визнання її дійсною; право кредитора вимагати реєстрації угоди у разі ухилення іншої сторони від її реєстрації; про відповідальність, що її поряд з боржником несуть треті особи, на яких покладено виконання зобов'язання, та деякі інші.

Що стосується додаткових способів забезпечення, які сторони можуть передбачати в самому договорі, то до них належать і випадки виконання боржником зобов'язання, пов'язаного із внесенням певної грошової суми на депозит третьої особи, а також використання в договорі можливостей, що закладені диспозитивними нормами ЦК України. Так, нормою передбачено, що ризик випадкової загибелі речі або випадкового пошкодження майна несе його власник, якщо інше не передбачено законом або договором. У зв'язку з цим власник, зацікавлений у своєчасному поверненні контрагентом його майна, яке передано в тимчасове володіння або користування, має право передбачити в договорі покладення ризику випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна на контрагента. Аналогічно може бути розв'язано питання щодо витрат, які пов'язані з утриманням майна.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що сучасні тенденції розвитку законодавства про способи забезпечення виконання зобов'язання передбачають значне розширення кола таких правових засобів, якими може скористатися кредитор з метою встановити додаткові гаранти, спрямовані на забезпечення виконання зобов'язання [19,9].

Розділ І. Класифікація засобів забезпечення виконання зобов'язань

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші)або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Види забезпечення виконання зобов'язань мають характерні ознаки:

- мають майновий зміст;

- націлені на спонукання боржника до виконання свого боргу (а не тільки на його покарання як правопорушника);

- носять додатковий (акцесорний) характер;

- можуть забезпечувати лише дійсні зобов'язання.

Засоби забезпечення виконання зобов'язань можуть бути класифіковані за різними підставами.

Так, залежно від способу встановлення (виникнення) вони можуть бути поділені на спеціальні і універсальні.

Спеціальні засоби забезпечення встановлюються в момент виникнення зобов'язання. У результаті кредитор і боржник заздалегідь передбачають конкретні наслідки невиконання зобов'язання. До таких засобів належать: неустойка, завдаток, застава, порука, гарантія притримання.

Універсальним засобом забезпечення зобов'язань є відшкодування боржником збитків, яких зазнав кредитор внаслідок невиконання зобов'язання (ст.623 ЦК). Особливістю його є те, що він застосовується незалежно від спеціальної домовленості сторін про це. Крім того, розмір збитків може бути визначений лише після невиконання зобов'язань.

Залежно від характеру забезпечення інтересів кредитора можна розрізняти речово-правові і зобов'язально-правові засоби забезпечення виконання зобов'язань.

Речово-правові засоби характерні тим, що інтереси кредитора забезпечуються за рахунок заздалегідь виділеного майна. Предметом забезпечення є це майно. До них належать: застава, завдаток, притримання.

Зобов'язально-правові засоби стимулюють боржника до належного виконання зобов'язання шляхом створення можливості пред'явлення до нього або до третіх осіб, що вступили заздалегідь в договір, зобов'язальної вимоги. До них належать: неустойка, порука, гарантія.

Перед тим, як аналізувати окремі способи забезпечення зобов'язань слід зазначити, що всі способи (види) забезпечення виконання зобов'язань пропонувалося також поділяти на три види, взявши за критерій поділу мету, для якої вони встановлюються, у поєднанні з характером самого способу забезпечення. Таким чином виокремлюють такі способи забезпечення:

1)ті, що встановлюють для боржника невигідні наслідки на випадок невиконання (неустойка, завдаток);

2)ті,що супроводжуються виділенням з майна боржника певної його частини, яка повинна служити насамперед задоволенню можливих вимог цього кредитора, з відстроченням від неї інших можливих кредиторів (застава, притримання);

3)ті, що мають на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника також могло б слугувати для задоволення вимог кредитора (порука, гарантія).

За сферою дії чинний ЦК України розрізняє способи забезпечення, що можуть застосовуватися у відносинах між будь-якими суб'єктами (неустойка,застава, порука), у зобов'язаннях тільки за участю фізичних осіб (завдаток) або у відносинах виключно між юридичними особами (гарантія).

Наслідком цього критерію є його комплектність, внаслідок чого запропоноване об'єднання у групи має дещо штучний характер. Воно становить певний теоретичний і практичний інтерес, але в межах спеціальних досліджень [7,388].

Розділ II. Речово-правові засоби забезпечення виконання зобов'язань

2.1 Застава

Основним нормативним актом, що регулює заставні правовідносини в Україні, тривалий час залишався Закон України „Про заставу”. Тепер у ЦК заставі присвячені ст.572-593, де визначені основні положення цього засобу забезпечення виконання зобов'язань. Водночас зберігають чинність норми ЗУ „Про заставу”, які не суперечать ЦК.

Сутність застави полягає в тому, що кредитор-заставодержатель набуває права у разі невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, отримати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.

Предметом застави може бути різне майно, в тому числі речі і майнові права(вимоги), на яке може бути звернене стягнення.

Оцінка предмета застави здійснюється у випадках, встановлених договором або законом.

Оцінка предмета застави здійснюється заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом.

Оцінка майна, що передається у заставу у відносинах з участю комерційних банків, здійснюється з урахуванням «Методичних рекомендацій щодо застосування комерційними банками Закону України „Про заставу”, затверджених інструкцією від 8 жовтня 1993 року №230/5/11 Національного банку України.»

Предметом застави може бути не тільки наявне майно, а й таке, яке заставодавець набув після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо). При цьому права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюється на її приналежності, якщо інше не встановлено договором. Право застави поширюється на плоди, продукцію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором.

Однак предметом застави не можуть бути: майно, вилучене з цивільного обігу; вимоги, нерозривно пов'язані з особистістю боржника (про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, вимоги про аліменти); інші вимоги, застава яких заборонена законом(ст.576 ЦК). Предмет застави може бути замінений лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Ризик випадкового знищення або пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі випадкового знищення або пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити знищений або пошкоджений предмет застави.

Якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню, він може бути застрахований за згодою сторін на погоджену суму. У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги до страховика.

Предметом застави може бути також майно, що належить кільком особам. Особливості такої застави залежать від виду спільної власності. Якщо майно перебуває у спільній сумісній власності, кожен з учасників такої власності має право укладати договори щодо передання майна в заставу (якщо інше не передбачене угодою сторін). Але зробити це він має право за згодою всіх учасників спільної власності.

Якщо майно знаходиться в спільній частковій власності, то враховується те, чи передається в заставу все майно чи лише частка співвласника. Якщо в заставу передається все майно, для цього необхідна згода усіх співвласників, оскільки розпорядження майном, що є у спільній частковій власності, здійснюється за згодою всіх її учасників (ст.578 ЦК). Якщо в заставу передається частка якогось із співвласників, останній може розпорядитися нею лише після виділу її в натурі.

Сторонами заставного правовідношення є заставник (заставодавець) - особа, що передає своє майно в заставу, і заставодержатель - особа, що приймає в заставу майно заставодавця з метою забезпечення виконання зобов'язання. Заставодавцями і заставодержателями можуть бути фізичні особи, юридичні особи, а також суб'єкти публічного права. Заставодержателем може бути лише кредитор за забезпеченим заставою основним зобов'язанням.

Як заставодавець може виступати боржник за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою, а також третя особа (майновий поручитель). Основна вимога, що пред'являється до заставодавця, полягає в тому, що він має бути власником майна, яке передається в заставу, або мати інше речове право на це майно. Це пов'язано з тим, що застава припускає можливість продажу предмета застави, а отже, у заставодавця має бути право розпорядження заставленим майном.

Підставами виникнення застави можуть бути: договір, припис закону, рішення суду. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення ЦК щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Договір про заставу укладається письмово. Якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

Крім того, у випадках, встановлених законом, застава нерухомості підлягає державній реєстрації, яка здійснюється на підставі заяви заставодержателя або заставодавця згідно зі ст.15-1 ЗУ „Про заставу” та «Порядком ведення Державного реєстру застав рухомого майна, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1998р. № 1185».

Істотними умовами договору про заставу є: вид застави, сутність забезпеченої заставою вимоги, її розмір, строк (термін) виконання, опис предмета застави (ст. 584 ЦК).

Застава може бути поділена на види залежно від того, залишається предмет застави у заставодавця чи передається заставодержателю.

Заставлене майно залишається у заставодавця у випадках: 1)іпотеки; 2)застави товарів у обігу чи у переробці.

У цьому разі заставодавець має право:1) користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі видобувати з нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором і якщо це не випливає із суті застави; 2) відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором; 3) заповідати заставлене майно (правочин, яким обмежується право заставодавця заповідати заставлене майно,є нікчемним). Водночас заставодавець, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором [7,389].

Застава з переданням закладеного майна заставодержателю (або за його наказом - у володіння третьої особи) має місце у разі: 1) закладу; 2) застави цінних паперів; 3) застави майнових прав.

При передачі йому майна заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок видобувати з предмета застави плоди та доходи. Водночас заставодержатель, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

При цьому слід враховувати, що за загальним правилом будь-яке заставлене майно може залишатися у заставодавця (ч.6 ст.576 ЦК). Заставодержателю майно передається в тому випадку, якщо про це прямо встановлено договором або законом. Крім того, існує майно, яке не може бути передане заставодержателю. До такого належить майно, на яке встановлена іпотека, а також товари у обігу або у переробці.

У кожному разі особа, яка володіє предметом застави, зобов'язана, якщо інше не встановлено договором: 1) вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави; 2) утримувати предмет застави належним чином; 3) негайно повідомляти другу сторону договору застави про виникнення загрози знищення або пошкодження предмета застави.

Момент встановлення права застави залежить від форми договору про заставу і від того, чи передається заставлене майно заставодержателю. Таке право виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, -з моменту його нотаріального посвідчення. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону має перебувати у володінні заставодержателя, право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення [7,392].

Застава без передачі майна заставодержателю. Згідно зі ст.1 ЗУ „Про іпотеку” від 5 червня 2003р.- іпотекою вважається вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимого за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим ЗУ „Про іпотеку”.Таким чином предметом іпотеки є нерухоме майно, під яким розуміються земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Правовий режим нерухомого майна поширюється на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти.

Крім нотаріального посвідчення договору про заставу, вимагається внесення запису в Книгу записів застав про вчинену іпотеку згідно з Порядком ведення Книги запису застав, затвердженим постановою КМУ від 12 січня 1993р. № 14. Він передбачає внесення своєчасного, достовірного і такого, що кореспондує з відповідним записом в договорі, запису протягом 3 днів з моменту нотаріального посвідчення договору іпотеки [7,392].

Застава товарів у обігу або у переробці. Цей вид застави розглядається ЗУ „Про заставу” як спеціальний різновид застави із залишенням майна у заставодавця. Предметом застави товарів в обігу та переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція.

При заставі товарів в обігу або у переробці договір про заставу має низку специфічних ознак. Він має визначити вид заставленого товару, інші його родові ознаки, види товарів, якими може бути замінений предмет застави. Крім цих спеціальних вимог, зберігається необхідність окреслення в договорі про заставу товарів в обігу або у переробці загальних умов, які є необхідними для договору про заставу [7,393].

Застава з передачею заставленого майна заставодержателю. Заклад - це застава з передачею заставленого майна заставодержателю або за його наказом - третій особі (ч.2 ст.575 ЦК, ст. 44 ЗУ „Про заставу”). За домовленістю заставодержателя із заставодавцем предмет застави і у цьому випадку може бути залишений у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя (тверда застава). У цьому разі фізичне передання речі не відбувається. Якщо предметом застави є індивідуально-визначена річ, застава може проводитися шляхом накладення знаків, що свідчать про заставу. У цьому випадку річ фактично залишається у заставодавця, але при цьому він не має права користуватися нею, хоч і зберігає над нею контроль.

Після виконання забезпеченого заставою зобов'язання заставодержатель зобов'язаний негайно повернути предмет застави заставодавцю (якщо інше не передбачено договором).

Права користування закладеним майном у заставодержателя зазвичай не виникає, воно можливе лише у випадку, коли це спеціально передбачено у договорі. При цьому користування предметом застави не може мати комерційного характеру; прибутки, отримані заставодержателем від використання предмета застави, мають бути спрямовані на покриття витрат на притримання предмета застави, а також зараховуватися в рахунок погашення процентів за боргом або самого боргу за забезпеченим заставою зобов'язанням.

Застава рухомого майна може бути зареєстрована за заявою заставодержателя або заставодавця у Державному реєстрі застав рухомого майна, ведення якого покладене на держателя Державного реєстру застав рухомого майна. У випадках коли предметом застави є рухоме майно, реєстрація застави не пов'язується з моментом виникнення права застави [7,393].

Застава цінних паперів. Цінні папери характеризуються як один з оптимальних предметів застави. Вони досить ліквідні, не вимагають багато місця для зберігання.

Застава векселя або інших цінних паперів, які можуть бути передані шляхом здійснення передавального напису, здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателю індосованого цінного паперу (ст.53 ЗУ „Про заставу”).

Порядок звернення стягнення на цінний папір залежить від того, чи передав заставодавець заставодержателю право на папір або право з паперу. Якщо передано право на папір, заставодержатель має представити його для продажу з публічних торгів. На торгах він реалізується не за номінальною, а за фактичною вартістю.

Нарівні з правом на папір до заставодержателя може перейти і право з паперу, таким чином, заставодержатель може задовольнити свої вимоги за рахунок предмета застави, не вдаючись до його продажу з публічних торгів [7,394].

Застава майнових прав. Заставодавець може укласти договір на право вимоги як за вже існуючими зобов'язаннями, в яких він є кредитором, так і за тими, які можуть виникнути в майбутньому. У договорі має бути вказана особа, що є боржником щодо заставодвця. Заставодавець зобов'язаний повідомити своєму боржнику про заставу прав, що відбулася.

Майнові права, що мають строковий характер, можуть бути предметом застави лише до закінчення строку їх дії. У договорі застави прав, що не мають грошової оцінки, вартість застави визначається угодою сторін.

Наступна застава майна, що вже заставлене, допускається, якщо інше не встановлено попереднім договором застави або законом. При цьому наступна застава майна не припиняє права застави попереднього заставодержателя.

При наступній заставі перший заставодержатель має переважне право перед наступними на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставодержателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку коли предметом застави є рухоме майно, зареєстроване заставодержателем. У цьому разі володілець зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше. Заставодержателі, які зареєстрували заставу одного і того ж майна в один день, мають рівні права на задоволення вимог із заставленого майна.

У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави і на задоволення за рахунок предмета застави своєї вимоги, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Підставою звернення стягнення на предмет застави за загальним правилом є невиконання зобов'язання у встановлений строк (термін). Якщо ж має місце ліквідація юридичної особи - заставодавця, заставодержатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. У разі часткового виконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо публічні торги не відбулися (не з'явилися покупці, з'явився лише один покупець, переможець аукціону не сплатив вартості речі в призначений строк), предмет застави може бути за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі відсутності такої згоди призначається повторний аукціон, але не раніше ніж через місяць після першого аукціону. На повторному аукціоні початкова вартість заставленого майна може бути знижена у разі згоди заставодавця, але не більше, ніж на 30 відсотків. Якщо повторний аукціон не відбувся, виконавчі документи повертаються заставодержателю.

Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимог заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 591 ЦК).

Заставодержатель має право достроково:

1)вимагати виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, у разі:

- передання заставодавцем предмета застави іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди було необхідним;

- порушення заставодавцем правил про заміну предмета застави;

-втрати предмета застави за обставин, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави;

2)вимагати виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якщо його вимога не буде задоволена,

- звернути стягнення на предмет застави:

-у разі порушення заставодавцем правил про наступну заставу;

-у разі порушення заставодавцем правил про розпорядження предметом застави;

-в інших випадках, встановлених договором.

Право застави припиняється у разі:

-припинення зобов'язання, забезпеченого заставою (у цьому разі заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов'язаний негайно повернути його заставодавцеві);

-втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

реалізації предмета застави;

-набуття заставодержателем права власності на предмет застави;

-в інших випадках, встановлених законом [7,394].

2.2 Завдаток

Завдаток був досить поширений у дореволюційному російському праві, забезпечуючи більшість угод, в яких виконання було відірване від моменту укладення договору. Його роль знизилася в зв'язку з поширенням безготівкових розрахунків і нині застосування завдатку залишилося на рівні побутових відносин.

Відповідно до ст.570 ЦК завдаток - це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Договір про завдаток має оформлятися письмово. Недодержання письмової форми має наслідком визнання договору нікчемним (ст.547 ЦК).

Призначення завдатку полягає насамперед у тому, що він має запобігти невиконанню зобов'язання, яке ним забезпечене, особливо коли має місце вина сторін зобов'язання.

Тому ст. 571 ЦК встановлює, що коли порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора, а коли це сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму в розмірі завдатку або його вартості. У разі припинення зобов'язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

Водночас у випадку невиконання зобов'язання перед кредитором та боржником постає питання про відшкодування завданих цим збитків. Тому ч.2 ст.571 ЦК встановлює, що сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором. Отже, якщо за порушення договору відповідає сторона, яка надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випадках, коли за невиконання або неналежне виконання договору відповідає кредитор, боржник може вимагати сплати подвійної суми завдатку (або повернення майна, отриманого як завдаток, та додаткової сплати суми у розмірі вартості цього завдатку) та, крім того, відшкодування збитків в частині, що перевищує однократну суму завдатку.

Таким чином, завдаток виконує такі функції:

- авансування;

- доказування;

- забезпечення виконання зобов'язання;

- компенсації інтересів сумлінної сторони зобов'язання.

За своїми функціями завдаток відрізняється від авансу, який виконує лише платіжну функцію та функцію доказування, і незалежно від причини невиконання підлягає поверненню. Завдаток, крім цих функцій, як зазначалося, виконує ще й функцію забезпечення-сума, передана як завдаток, зараховується в рахунок виконання основного зобов'язання і в цій частині гарантує його виконання. У разі невиконання зобов'язання завдаток також виконує забезпечувальну функцію, оскільки невинна сторона отримує як мінімум суму, що дорівнює розміру завдатку.

Крім того, завдаток може виконувати компенсаційну функцію, бо сторона, яка відповідає за невиконання або неналежне виконання зобов'язання зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки із зарахуванням суми завдатку.

Таким чином, завдаток за своєю сутністю наближується до санкцій, встановлених за винне невиконання або неналежне виконання зобов'язання (заходів відповідальності).

Саме за допомогою покладення негативних майнових наслідків правопорушення на порушника, тобто фактично застосування заходів майнової відповідальності, і виконується функція забезпечення виконання зобов'язань.

Основні особливості завдатку, як засобу забезпечення зобов'язань і як форми цивільно-правової відповідальності, полягають у такому:

для покладання відповідальності у цьому випадку достатньо усіченого складу правопорушення: протиправної бездіяльності і вини правопорушника.

ця санкція застосовується не у всіх випадках порушення договору, а лише при невиконанні договірного зобов'язання.

ця міра відповідальності може застосовуватися лише у двосторонніх зобов'язаннях (договорах)- таких, де кожна із сторін є і боржником, і кредитором. Таким чином, сфера її застосування-лише консенсуальні договори: купівлі-продажу, підряду, найму, оплатного зберігання [10,14].

Оскільки закон передбачає можливість стягнення не тільки завдатку, а й заподіяних збитків, можлива відповідальність і в формі відшкодування збитків. При цьому завдаток фактично поглинається ними. Однак у зв'язку зі складністю доведення збитків сторони найчастіше відмовляються від таких вимог, обмежуючись стягненням суми завдатку, особливо якщо вона досить значна. У зв'язку з цим сума завдатку іноді становить 40, 50 і навіть більше відсотків вартості предмета договору.

Слід звернути увагу на диспозитивний характер ч.2 ст.571 ЦК. Збитки відшкодовуються із зарахуванням розміру завдатку, якщо інше не передбачене договором. Це означає, що сторони своєю угодою можуть як пом'якшити відповідальність (наприклад, стягується лише сума задатку), так і посилити її (наприклад, стягнення в повному обсязі збитків і суми завдатку).

Завдаток може бути використаним як відступне. Але для цього необхідна відповідна домовленість сторін (ст.600 ЦК). У цьому випадку контрагент сторони, яка використала право відступитися від договору, також буде не вправі вимагати відшкодування збитків [7,396].

2.3 Притримання

Новим видом забезпечення виконання зобов'язань є притримання, передбачене статтями 594-597 ЦК. Сутність права притримання полягає в тому, що кредитор, у якого знаходиться річ, призначена для передачі боржнику або особі, вказаній боржником, у випадку невиконання боржником в термін зобов'язання щодо оплати цієї речі або компенсації кредитору пов'язаних з нею витрат й інших збитків, має право утримувати її у себе доти, доки відповідне зобов'язання не буде виконане.

Слід звернути увагу на те, що право притримання виникає на підставі прямої вказівки закону (ст. 594 ЦК) і не потребує, щоб воно було передбачене договором між кредитором та боржником.

Оскільки, ч.1 ст.594 ЦК не має диспозитивного характеру, акцесорне (забезпечувальне) зобов'язання, яке тут виникає, не залежить від волі боржника та кредитора. Відмовитись від права на притримання не можна, бо така відмова буде вважатися нікчемною. Водночас при тримання - це право, а не обов'язок кредитора. Тому скористатися ним він може саме за своїм бажанням [15,31].

Право притримання виникає з моменту настання строку (терміну) виконання зобов'язання боржником. До цього моменту кредитор не має права залишати в себе річ, яку має передати за договором боржнику. Отже, право притримання виникає лише у разі прострочки платежу. Після передачі речі боржнику в межах виконання основного зобов'язання кредитор не має права вимагати її повернення для здійснення притримання або забирати її назад у боржника, навіть якщо у нього існує така можливість.

Право на притримання припиняється:

у разі припинення основного зобов'язання. Це випливає з акцесорності забезпечувального зобов'язання;

у разі задоволенням вимог кредитора за рахунок речі, яку він притримує (ст. 597 ЦК);

у разі припинення зобов'язань з підстав, передбачених у гл.50 ЦК.

Отже, за загальним правилом, підставою для виникнення забезпечувального зобов'язання є закон. Проте це безумовно стосується лише випадків притримання майна, яке знаходиться у кредитора у зв'язку з існуванням певного зобов'язання, до виконання якого він і притримує майно.

Якщо ж майно знаходиться у кредитора у зв'язку з одним зобов'язанням, а під загрозою опиняється виконання обов'язків цим же боржником за іншими зобов'язаннями щодо цього ж кредитора, то притриманням речі вимоги кредитора можуть забезпечуватися лише за умови, що інше не встановлене договором сторін або законом.

Вимоги кредитора, що притримує річ, задовольняються з її вартості в обсязі і в порядку, передбачених для задоволення вимог, забезпечених заставою (ст.591, 597 ЦК).

Кредитор має право притримання речі, що знаходиться у нього, незалежно від набуття прав на неї третіми особами, якщо ці права виникли після того, як річ потрапила в притримання кредитора (ст. 594 ЦК). Проте оскільки до кредитора, що притримує річ, внаслідок притримання право власності не переходить, він не має права користуватися майном, що притримується.

Кредитор зобов'язаний негайно повідомити про це боржника. Він відповідає за втрату, пошкодження або псування майна, що притримується, якщо не доведе, що це сталося не з його вини. Крім того, на ньому лежить ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження речі, якщо інше не передбачено законом. Отже, кредитор від відповідальності за втрату, пошкодження або псування майна фактично звільняється лише у випадку, коли це сталося внаслідок дії непереборної сили.

Боржник, який є власником речі, що притримується, зберігає право розпорядження нею. Проте, реалізуючи майно, він зобов'язаний повідомити набувача речі про факт її притримання і права кредитора. Невиконання цієї вимоги може мати для нього істотні негативні наслідки [7,398].

Розділ III. Зобов'язально-правові засоби забезпечення виконання зобов'язання

3.1 Неустойка

Згідно зі ст. 549 ЦК неустойка-це грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов'язання.

Неустойка є популярним засобом забезпечення зобов'язань, особливо у договірних відносинах за участю юридичних осіб. Привабливість неустойки пояснюється тим, що вона є спрощеним засобом компенсації втрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх обов'язків.

Це забезпечується такими властивостями неустойки:

можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання, без надання доказів про завдання збитків та їх розмір;

можливість для сторін на свій розсуд сформулювати підстави, розмір та умови сплати неустойки ;

можливість для кредитора оперативно компенсувати збитки, завдані йому невиконанням договору, у зручній для нього грошовій формі.

У юридичні літературі була висловлена точка зору, що неустойку у вигляді стягнення майна можна іменувати „альтернативна неустойка”, оскільки тут для боржника має місце альтернатива: у разі порушення передати кредиторові грошову суму або інше майно. Проте навряд чи вона може бути прийнятою, оскільки у цивілістиці вже вживається поняття „альтернативна неустойка” для позначення можливості кредитора обирати між стягненням неустойки або збитків [9,217].

Оскільки у ст. 549 Цк згадуються, крім неустойки, ще і штраф, пеня, то постає питання про їх правове значення. Існує думка, що це різновиди неустойки, які мають свої особливості. Ця позиція отримала підтримку й у новому ЦК, який містить визначення цих традиційних для радянського цивільного права різновидів неустойки. Згідно зі ст. 549 ЦК штраф-це неустойка, що обчислюється у відсотках від суми порушеного зобов'язання. Пеня-це неустойка, яка встановлюється на випадок прострочення виконання зобов'язань і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання.

Як вже зазначалося, неустойка за своєю юридичною природою є не тільки способом забезпечення виконання зобов'язань, а й однією з форм цивільно-правової відповідальності. Тому багато положень, що регулюють її застосування, вміщені у гл.51 ЦК „Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання”. Зокрема згідно зі ст. 611 ЦК неустойка визнається однією з санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, а ст.550 ЦК встановлює, що кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (ст. 617 ЦК).

Ведучи мову про неустойку як спеціальну форму відповідальності, слід зазначити, що тут, як і в інших випадках застосування спеціальних форм відповідальності, часто немає необхідності в наявності повного складу цивільного правопорушення. Наприклад, для стягнення виняткової неустойки не потрібна наявність збитків у кредитора, а отже, відпадає і питання про причинний зв'язок між збитками і протиправними діями. Тому для відповідальності тут достатньо протиправності й вини.

Про це свідчить і судова практика. Так, наприклад, банки, пред'являючи до громадян позов про стягнення заборгованості за кредитом і пені (неустойки) за прострочення його повернення, позбавлені необхідності доводити наявність у них збитків внаслідок прострочення повернення позики. Докази надаються лише стосовно факту видачі кредиту і неповернення його в строк. Саме прострочення є протиправною дією. Вина тут можлива як у формі наміру, так і формі необережності, однак для цієї категорії справ вказана обставина практично немає значення.

Неустойка має характер додаткового обтяження для боржника і за загальним правилом підлягає сплаті незалежно від наявності збитків (ст..624 ЦК).

Неустойка покликана забезпечити виконання зобов'язання, стимулюючи боржника до належного виконання, а вона компенсує, повністю або частково, збитки, які можуть бути заподіяні невиконанням зобов'язання. Тому сплата неустойки не звільняє від виконання зобов'язання в натурі (ст.552 ЦК).

Умовами стягнення неустойки є невиконання зобов'язання і вина боржника, незалежно від наявності збитків у кредитора. Однак якщо збитки є, то залежно від співвідношення права на стягнення неустойки з правом на відшкодування збитків розрізняють неустойку:

1)залікову-не виключає права вимагати відшкодування збитків, проте лише в тій частині, яка не покрита неустойкою;

2)виняткову-закон або договір можуть передбачити стягнення лише неустойки, але не збитків (використовується, як правило, у випадках прострочення зобов'язання);

3)штрафну(кумулятивну)- стягнення збитків в повній сумі понад неустойку, стягується у вигляді загального правила;

4)альтернативну-за вибором кредитора стягується або неустойка, або збитки (ст.624 ЦК).

Залежно від підстав встановлення неустойка поділяється на договірну та нормативну.

Провідною з них є договірна неустойка (та, що встановлюється договором сторін). Сфера застосування нормативної неустойки залежить від характеру норми. Якщо неустойка передбачена нормативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках коли положення про неустойку міститься в диспозитивній нормі, вона застосовується лише тоді, коли сторони своєю угодою не передбачили іншого розміру неустойки. Прикладом диспозитивної норми тут може бути правило ст.625 ЦК, згідно з яким боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити пеню в розмірі 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Водночас сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства (крім випадків, передбачених законом).

Крім того, розмір неустойки може бути зменшено за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Слід зазначити, що у цьому випадку зменшення розміру неустойки є правом суду. Водночас ст.616 ЦК зобов'язує суд зменшити неустойку, якщо порушення зобов'язання сталося з вини кредитора [7,399].

3.2 Порука

За договором поруки поручитель (це може бути одна особа або кілька осіб) частково або в повному обсязі поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку (ст. 553 ЦК).

Отже, порука-це договір, за яким зобов'язання основного боржника додатково приєднується зобов'язання іншої особи, що за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, що за нього ручалася, тобто поручитель.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (тобто поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків), якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову-подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

Поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Таким чином, поручитель у випадку пред'явлення до нього вимоги з боку кредитора хоча і пов'язаний певними процесуальними обов'язками щодо боржника (має попередити останнього про подання вимог кредитором, залучити боржника до участі у справі у випадку пред'явлення позову), але зберігає своє відносно автономне становище насамперед у зв'язку з оцінкою заперечень, що має проти кредитора основний боржник [16,14].

Згідно зі ст. 556 ЦК до поручителя, який виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні. При цьому обсяг прав кредитора, що переходять до поручителя, відповідає обсягу задоволених поручителем вимог кредитора за основним зобов'язанням. Якщо основне зобов'язання було забезпечено кількома різними поручителями, кожний з них одержує право зворотної вимоги до боржника в розмірі сплаченої цим поручителем суми.

Якщо боржник виконав забезпечене порукою зобов'язання, то згідно зі ст.557 ЦК він має негайно повідомити про це поручителя. Інакше поручитель, що також виконав зобов'язання, має право стягнути з кредитора безпідставно отримане чи висунути регресну вимогу до боржника. В останньому випадку боржник має право стягнути з кредитора безпідставно одержане.

У ст. 558 ЦК передбачено, що поручитель має право на винагороду за послуги, які він надав боржнику. Проте така плата має бути передбачена договором. Умова про оплату послуг поручителя може бути включена у договорі поруки або у момент його укладення, або у процесі виконання такого договору.

Порука припиняється:

1)з припиненням забезпеченого нею зобов'язання. Це пояснюється тим, що порука має акцесорний характер;

2)у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

3)у разі якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем;

4)у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;

5)після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом 6 місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позов до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Водночас застосування поруки ще не досягло належного рівня. Причиною тому є відсутність заінтересованості, побоювання збитків у поручителя. Адже боржник і поручитель відповідають за невиконання зобов'язання перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не встановлено договором поруки. При цьому поручитель несе відповідальність в тому ж обсязі, що й основний боржник [7,402].

3.3 Гарантія

Гарантія полягає в тому, що банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) поручається перед кредитором (бенефіціаром) за виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Іншими словами, гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (ст. 560 ЦК).

Отже, гарантія, як і порука, має за мету залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло би слугувати для задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням, а тому є надійним, твердим забезпеченням виконання зобов'язань.

Характерними ознаками гарантії є те, що вона:

1)має самостійний характер. Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання;

2)має особливий суб'єктний склад (гарантами можуть виступати лише банки, інші фінансові установи, страхові організації);

3)не обмежується строком пред'явлення кредитором позовних вимог до гаранта;

4)має оплатний характер;

5)є безвідкличною [12,14].

Правовою основою банківської гарантії на території України, крім ЦК, є розроблені Міжнародною Торговельною палатою Уніфіковані правила стосовно договірних гарантій 1978 р., Уніфіковані правила Міжнародної торговельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 р., Інструкція про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затверджена постановою Правління Національно Банку України від 28 серпня 2001 р. № 368 [13,35].

Строк дії гарантії. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше, і діє протягом строку, на який вона видана.

Гарантія є безвідкличною, оскільки не може бути відкликаною гарантом, що її видав. Тому з моменту набрання нею чинності гарант стає зобов'язаною перед кредитором особою. Виділення в ст. 561 ЦК окремою частиною моменту набрання чинності гарантії дає змогу припустити, що до настання цього моменту обов'язки особи, поіменованої гарантом, не є гарантією, така особа ще не стала боржником перед кредитором, а гарантійне зобов'язання взагалі ще не виникло. З цього випливає, що майбутні обов'язки майбутнього гаранта можуть бути анульовані (відкликані) ним до моменту набрання чинності гарантії, звісно якщо цей момент не збігається з днем видачі гарантії. Правило про безвідкличність гарантії має диспозитивний характер; самою гарантією може бути передбачено право гаранта вікликати банківську гарантію за певних умов.

При порушенні зобов'язання, забезпеченого гарантією, настає відповідальність гаранта перед кредитором. Водночас зміст ст. 563 ЦК дає підстави вважати, що така відповідальність настає для гаранта не автоматично, а при пред'явленні до нього відповідної вимоги кредитором. Тобто навіть якщо гаранту стало відомо про порушення зобов'язання боржником, він може виконати покладені на нього виданою гарантією обов'язки лише за наявності волевиявлення кредитора.

Слід зазначити, що кредитор зобов'язаний звернутися до гаранта з письмовою вимогою про сплату гарантованої грошової суми, а не з позовом. Такою вимогою можуть бути визнані претензія або будь-яке інше подання вимоги в письмовому вигляді, яке б відповідало умовам виданої гарантії. До такої вимоги мають бути додані документи, вказані в гарантії; у вимозі кредитора повинно бути зазначено, в чому полягає порушення боржником основного зобов'язання.

При незадоволенні вказаних вимог в добровільному порядку кредитор має право звернутися до відповідної судової установи з позовом до гаранта. Це може статися навіть після закінчення строку дії гарантії. Необхідною умовою подання позову при цьому буде наявність письмової вимоги, пред'явленої кредитором в межах строку дії гарантії.

Основним обов'язком гаранта є задоволення письмової вимоги кредитора, пред'явленої із дотриманням умов гарантії. ЦК встановлює також додаткові обов'язки гаранта, пов'язані із розглядом вимог кредитора.

Зокрема після одержання вимоги кредитора гарант має негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений в гарантії строк, а в разі його відсутності в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. Поняття «розумний строк» є оціночною категорією. Отже, визнання строку розгляду вимоги розумним має проводитись з урахуванням всіх конкретних обставин, що супроводжували такий розгляд.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. У цьому випадку гарант має негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

...